VI SA/Wa 16/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant Tomasz Kępczyński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 marca 2008 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] listopada 2007 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia obiektu reklamowego oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] listopada 2007r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało w mocy decyzję działającego w imieniu Prezydenta W. Dyrektora ds. Zarządzania w Zarządzie Dróg Miejskich z dnia [...] września 2007 r. nr [...] odmawiającą wydania zezwolenia A. S.A. z siedzibą w P. (zwanej dalej skarżącą) na zajęcie pasa drogowego drogi krajowej przy ul. [...] w rej. [...] w celu umieszczenia obiektu reklamowego. Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Wnioskiem złożonym dnia 6 lipca 2007 r. skarżąca spółka wystąpiła do Zarządu Dróg Miejskich w W. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przy ul. [...] w rej. [...] w celu umieszczenia w nim obiektu reklamowego dwustronnego o łącznej ekspozycji reklamowej 34, 22 m2 od dnia 11 listopada 2007 r. do dnia 10 maja 2009 r. Zadeklarowała jednocześnie, że w przypadku negatywnej opinii komunikacyjnej, możliwość przestawienia nośnika o 200 m do przodu lub do tyłu. W odpowiedzi organ pismem z dnia 6 sierpnia 2007 r. poinformował, iż we wskazanej lokalizacji zostanie wydana decyzja odmowna pouczając zarazem o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym zebranym w sprawie i wypowiedzenia się w tym zakresie, o czym strona została zawiadomiona 10 sierpnia 2007 r. W dniu 16 sierpnia 2007 r. pełnomocnik strony zapoznał się z aktami sprawy, gdzie zostały przez zarządcę drogi zgromadzone materiały: 1. Biała Księga – Europejska polityka transportowa w horyzoncie do 2010 r.: czas wyborów – niebezpieczeństwo na drogach, opublikowana w 2001 r. przez Komisję Europejską; 2. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005-2007-2013 Gambit 2005, przyjęty przez Radę Ministrów na posiedzeniu w dniu 19 kwietnia 2005 r.; 3. Opinia w sprawie zagrożeń dla kierujących pojazdami wynikających z umieszczenia reklam w pasach dróg W. opracowana przez Instytut Badawczy Dróg i Mostów - Pracownię Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego; 4. wyniki badań natężenia ruchu w tym miejscu w porannym (3020 poj./godz.) i popołudniowym szczycie (3560 poj./godz.) opracowane przez Biuro Planowania Rozwoju W. S.A.; 5. pismo Ministra Transportu do Prezydenta W. w sprawie zmian przepisów ustawy o drogach publicznych, z dnia 17 października 2006r.; 6. pismo Wydziału Ruchu Drogowego Komendy Policji z dnia 21 września 2006 r. w sprawie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie W. w zakresie zmiany stałej organizacji ruchu na terenie W. w zakresie dopuszczalnych limitów prędkości; 7. szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony; 8. statystyka stanu bezpieczeństwa drogowego W. w latach 2004, 2005, 2006. Wnioskodawca w dniu 17 sierpnia 2007 r. złożył pismo procesowe zajmując stanowisko co do mającego zastosowanie w niniejszej sprawie art. 38 ust. 1, a nie art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych, albowiem ten ostatni przepis ma jego zdaniem zastosowanie. Decyzją z dnia [...] maja 2007 r. nr [...] wydaną z upoważnienia Prezydenta W., Dyrektor ds. Zarządzania Zarządu Dróg Miejskich odmówił skarżącej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na podstawie art. 19 ust. 5 i art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych – dalej u.d.p. (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115). Uzasadniając ją podkreślił, iż w sposób wyczerpujący zebrał i zbadał materiał dowodowy, na który składają się wymienione na wstępie dowody, uwzględniając powszechnie znany fakt, jakim jest dopuszczalny limit prędkości na odcinku drogi objętym wnioskiem, statystykę wypadków drogowych w W. w roku 2006 (1694 wypadki, w których zginęło 109 osób, a 2076 zostało rannych). Wskazując na główne założenia opisanej w ww. dokumentach polityki poprawy bezpieczeństwa w ruchu drogowym, a co za tym idzie zmniejszenia liczby wypadków śmiertelnych oraz kształtowania bezpiecznego otoczenia drogi podkreślił, iż szczególnym rodzajem zagrożenia dla bezpieczeństwa ruchu drogowego są umieszczone w pasach dróg reklamy, powodujące dekoncentrację kierowców i wywołujące stan tzw. "fiksacji" tj. chwilowego zatrzymania wzroku w jednym punkcie. W przypadku konieczności zatrzymania pojazdu w czasie, kiedy oko kierowcy spoczywa na reklamie, droga potrzebna do zatrzymania pojazdu wynosi od 33.7 m do 61.7 m. Parametry te ulegną zwiększeniu przy zwiększeniu limitu prędkości. Organ powołał się zarówno na opinię Instytutu Badawczego Dróg i Mostów i cytowane w niej wyniki badań jak i pogląd wyrażony w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 2 lutego 2002 r. sygn. akt OSK 1026/04 konkludując, iż brak jest podstaw do stwierdzenia, że reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarza zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych tj. nie powoduje zagrożenia w ruchu drogowym. Ponadto NSA zaznaczył odpowiedzialność zarządów dróg publicznych za ochronę bezpieczeństwa ruchu drogowego, stad do nich zależy ocena, czy występuje w konkretnym wypadku zagrożenie. Zdaniem organu, nie ma wątpliwości, że wnioskowana reklama adresowana jest do kierujących pojazdami, zaś pas drogowy, na którym ma funkcjonować, pełni ważną rolę w układzie drogowym W. Charakteryzuje się wysokim natężeniem ruchu kołowego, które w popołudniowym szczycie wynosi 3560 pojazdów na godzinę, a w szczycie porannym 3020 pojazdów na godzinę. Kolejnym ważnym argumentem jest limit dopuszczalnej prędkości na wnioskowanym odcinku drogi, który wynosi 50 km/h, a w związku z prowadzoną przez Komendanta Policji akcją poprawy płynności ruchu drogowego na terenie W. ma ulec podwyższeniu do 70 km/h. Skutkiem tego będzie wydłużony czas niezbędny do całkowitego zatrzymania pojazdu. Propozycja podniesienia dopuszczalnego limitu prędkości na ul. [...] wyklucza funkcjonowanie obiektu reklamowego w ww. lokalizacji. Dodatkowo organ wskazał, że reklama umieszczona została na trawniku. Przy wymianie treści reklamowej bądź konserwacji nośnika dochodzi do zniszczeń zieleni i chodnika. Nadto odległość reklamy od krawędzi jezdni wynosi 3,5 m i jest niezgodna z odległościami minimalnymi określonymi w art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ pierwszej instancji uznał, że jest to w ocenie organu przesłanka uniemożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy, o której mowa w art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych. Przepis ten dopuszcza lokalizowanie tego rodzaju obiektów jedynie w szczególnie uzasadnionych przypadkach. Naczelną zasadą wynikającą z art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych jest generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zdaniem organu, z powyższych przepisów jednoznacznie wynika zakaz lokalizowania w pasie drogowym urządzeń i obiektów, wprowadzony przez ustawodawcę w celu ochrony pasa drogowego i zapewnienia bezpieczeństwa w ruchu drogowym. Warunkiem odstąpienia od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku, który w niniejszej sprawie nie zachodzi. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżąca wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Zarzuciła organowi naruszenie: 1. art. 38 ust. 1 i 39 ust. 3 u.d.p. - wobec błędnego zastosowania art. 39 ust. 3 u.d.p. zamiast art. 38 ust. 1 tej ustawy, 2. art. 7 i 77 k.p.a. poprzez niewłaściwie przeprowadzone postępowanie dowodowe, 3. art. 107 § 3 k.p.a. poprzez nienależyte uzasadnienie zaskarżonej decyzji. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 38 ust. 1 i art. 39 ust. 3 udp. skarżąca -podniosła, iż od dnia 1 kwietnia 2002 r. do 10 listopada 2007 r. posiadała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w nim przedmiotowej reklamy, zatem w sprawie miały zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 udp., a nie art. 39 ust. 3 udp. Wskazując na treść tego ostatniego przepisu zaznaczyła, iż użyte przez ustawodawcę słowo "lokalizowanie" oznacza, że inaczej należy traktować przypadek, gdy wnioskodawca po raz pierwszy ubiega się o zezwolenie na umieszczenie reklamy w pasie drogowym i inaczej, gdy obiekt budowlany już istnieje w pasie drogowym, skoro został uprzednio umieszczony na podstawie decyzji "lokalizacyjnej". Skoro nośnik reklamowy został już raz "zlokalizowany" na podstawie zezwolenia zarządcy drogi, to nie da się jeszcze raz zlokalizować tego samego nośnika w tym samym miejscu bez jego demontażu i ponownego montażu. Tym bardziej, że wydając decyzję w sprawie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym nośnika reklamowego w trybie art. 39 ust. 3 u.d.p. zarządca drogi winien zbadać, czy mamy do czynienia ze "szczególnie uzasadnionym przypadkiem". Dlatego skarżąca wywiodła, że gdy raz zostanie to przez zarządcę drogi ustalone, to przy ponownej decyzji w sprawie zezwolenia, strona korzysta z pewnego rodzaju praw nabytych. Wówczas zarządca drogi rozpatruje tylko przesłanki określone w art. 38 ust. 1 u.d.p. W przypadku bowiem art. 38 ust. 3 u.d.p. mówimy o uznaniu administracyjnym, a w przypadku zastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p. mamy do czynienia z tzw. decyzją związaną. Dlatego według odwołującej spółki do dalszych decyzji w sprawie funkcjonowania nośnika reklamowego w pasie drogowym, po wygaśnięciu decyzji "lokalizacyjnej" wydanej w trybie art. 39 ust. 3 ustawy mają zastosowanie przepisy art. 38 ust. 1 i art. 40 u.d.p. W zakresie naruszenia przepisów postępowania skarżąca zarzuciła, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie odpowiada wymogom art. 107 § 3 k.p.a., bowiem organ wskazał dowody, które muszą zostać zdyskwalifikowane na podstawie art. 81 k.p.a. Organ I instancji bez żadnego uzasadnienia pominął dowody świadczące na jej korzyć, np. dotychczasowe zezwolenie na zajęcie pasa drogowego. Nie wziął pod uwagę, że nie zaszły żadne zmiany okoliczności, które uzasadniałyby inne rozstrzygnięcie sprawy, niż to miało miejsce w latach poprzednich. Skarżąca przytoczyła przy tym uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 19 czerwca 2000 r., w której podniesiono między innymi, iż pas drogowy może być również "wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy". Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W pełni podzieliło stanowisko organu pierwszej instancji co do braku podstaw do udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, stosownie do art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych wskazując, że ani we wniosku o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, ani w rozpatrywanym odwołaniu nie ma argumentacji, uprawdopodobniającej istnienie szczególnych okoliczności, o których mowa w tej normie. Fakt udzielenia zezwolenia w latach wcześniejszych, wobec podkreślanej w uzasadnieniu decyzji pierwszoinstancyjnej zmiany podejścia zarządcy drogi do kwestii umieszczania obiektów reklamowych w pasie drogowym, popartej najnowszymi wynikami badań nie wystarcza, zdaniem organu odwoławczego, do automatycznego przedłużania dotychczasowego zezwolenia. Uznał za bezzasadny zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji przepisów postępowania administracyjnego, wskazując za poglądem NSA, że nie ma podstaw do tego, iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] sierpnia 2007 r. oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Podtrzymała twierdzenia zaprezentowane w odwołaniu od decyzji organu I instancji dotyczące niewłaściwej interpretacji i błędnego zastosowania przepisu art. 39 ust. 1, niezastosowania art. 38 ust. 1 u.d.p oraz naruszenia przez organ przepisów postępowania w tym art. 7, 77 i 107 § 3 k.p.a. Podkreśliła, iż nie domagała się ponownego umieszczenia nośnika reklamowego, ale wydania decyzji przedłużającej jego dotychczasowe funkcjonowanie w pasie drogowym. Zdaniem skarżącej, treść art. 38 ust. 1 u.d.p nie daje podstaw do przyjęcia tezy, że przepis ten dotyczy wyłącznie obiektów i urządzeń istniejących w pasie drogowym w dniu wejścia w życie ustawy, lub też sytuacji, gdy na skutek zmiany przebiegu pasa drogowego już istniejące obiekty znajdą się w obszarze pasa drogowego. Art. 38 ust. 1 u.d.p nie znajduje się w przepisach końcowych ani przejściowych, a jego brzmienie wskazuje na zastosowanie do wszystkich istniejących obiektów budowlanych i urządzeń (o cechach określonych w tym przepisie). Zarówno tych, które znajdowały się w pasie drogowym w momencie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych, jak i tych, które zostały umieszczone w pasie drogowym na podstawie decyzji wydanych przez zarządcę drogi na gruncie art. 39 ust. 3 i ust. 3a u.d.p. Zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p do nośnika reklamowego skarżącej oznaczałoby, że zarządca drogi miałby możliwość usunięcia nośnika reklamowego z pasa drogowego w sytuacji powodowania przez niego np. zagrożenia ruchu drogowego, przy czym okoliczność ta winna być wykazana dowodami uzyskanymi w ramach postępowania dowodowego. Organ natomiast nie przeprowadził w ogóle postępowania dowodowego w celu stwierdzenia, czy sporny nośnik reklamowy powoduje zagrożenie i utrudnienie ruchu drogowego i czy zakłóca wykonywanie zadań zarządu drogi. Uzasadniając naruszenie przez organ przepisów postępowania administracyjnego skarżąca wskazała, iż organ wydając zaskarżoną decyzję nie odniósł się do podniesionych przez nią argumentów, czym naruszył przepis art. 107 k.p.a. Wskazując na błędy w postępowaniu dowodowym skarżąca podkreśliła uwzględnienie przez organ I instancji opinii L. K., w sytuacji, w której osoba ją sporządzająca nie była biegłym w rozumieniu przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, a z akt wynika, iż treść opinii była uzgadniana z organem pierwszoinstancyjnym. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi i podtrzymał argumenty wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 5 marca 2008 r. strona skarżąca uzupełniła skargę o zarzuty naruszenia: 1. art. 40 ust 2 pkt. 3 i 4 w zw. z art. art. 38 ust. 1 u.d.p. oraz art. 39 ust. 3 i 3a u.d.p. poprzez błędna wykładnię i niewłaściwe zastosowanie ; 2. art. 7, 77 k.p.a. poprzez nieustalenie, czy nośnik reklamowy skarżącej funkcjonował w dacie wydania zaskarżonej decyzji organu II instancji, jak również w dacie wydania decyzji przez organ I instancji, 3. art. 107§ 3 k.p.a. poprzez uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób ogólny i nieodnoszący się do ustaleń, które winny być poczynione w kontekście art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, a nie poprzez użycie dostatecznie indywidualizowanych przesłanek. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, kontrolują akty lub czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności czy celowości rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, rozstrzygają w granicach danej sprawy nie będąc jednak związanymi zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz. U. Nr 153, poz. 1270, dalej zwana p.p.s.a.). Badając w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że nie narusza ona prawa w sposób uzasadniający wyeliminowanie jej z obrotu prawnego, zatem skarga podlega oddaleniu. Przystępując do rozpoznania sprawy, tj. do rozpatrzenia w pierwszej kolejności zarzutów proceduralnych, trzeba podkreślić, że przedmiotem kontrolowanego postępowania było ustalenie wpływu lokalizacji reklamy w pasie drogowym drogi krajowej przy ul. [...] w rej. [...], a nie ogólnego wpływu lokalizacji reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. W ocenie Sądu, wpływowi temu trudno zaprzeczyć, choć uznaje za zbędne, dla potrzeb tego rodzaju postępowania administracyjnego, naukowe ustalanie stopnia i zakresu tego wpływu w odniesieniu do reklamy zlokalizowanej na konkretnym odcinku pasa drogowego. Nie ma bowiem wątpliwości co do tego, że reklama umieszczona w pasie drogowym, adresowana jest przede wszystkim do kierujących pojazdami. Nie budzi także wątpliwości, że pas, na którym ma funkcjonować pełni ważną rolę w układzie drogowym W., skoro charakteryzuje się bardzo wysokim natężeniem ruchu kołowego i badanie tego natężenia stanowi wystarczająco zindywidualizowaną przesłankę dla uznania zasadności rozstrzygnięcia organu. Podkreślić bowiem należy, że nie zakwestionowane przez skarżącą wyniki stanowią o tym, że na pasie drogowym, gdzie miałaby funkcjonować reklama o powierzchni 34, 22 m2 natężenie ruchu kołowego w popołudniowym szczycie wynosi 3560 pojazdów na godzinę, a w szczycie porannym 3020 pojazdów na godzinę. Kolejnym, zasadniczym i niekwestionowanym argumentem jest perspektywa zwiększenia limitu dopuszczalnej prędkości na objętym wnioskiem odcinku drogi, w związku z prowadzoną przez Komendanta Policji akcją poprawy płynności ruchu drogowego na terenie W., z 50 km/h do 70 km/h. Organ ma zatem rację wywodząc, iż skutkiem zwiększenia limitu dopuszczalnej prędkości będzie wydłużony czas niezbędny do całkowitego zatrzymania pojazdu. Sąd podziela pogląd zarządcy drogi, że reklama umieszczona w pasie drogi, adresowana do uczestników ruchu drogowego ma wpływ na ich dekoncentrację, skoro celem każdej reklamy jest zwrócenie uwagi na treści, które zawiera. Propozycja podniesienia dopuszczalnego limitu prędkości na zatłoczonej, także poza godzinami szczytu, ul. [...] może zatem przemawiać za wykluczeniem w pasie tej drogi umieszczenia obiektu reklamowego. Odnosząc się do zarzutów niewłaściwego przeprowadzenia postępowania dowodowego, w ocenie Sądu, w okolicznościach tej sprawy, SKO w W. prawidłowo oceniło, iż zarządca drogi nie jest obowiązany udowadniać wnioskującej stronie, że ta konkretna reklama ulokowana w ruchliwym punkcie miasta zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Trafnie też przywołany został wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 lutego 2005 r., sygn. akt OSK 1026/04, LEX Nr 171170, w którym wskazał, że: "nie ma podstaw do tego, iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." W konsekwencji trafnie także wskazało, że zarząd dróg jest wyspecjalizowanym organem odpowiedzialnym za bezpieczeństwo dróg publicznych, a zatem posiada z urzędu informacje pozwalające na podejmowanie decyzji związanych z bezpieczeństwem na drogach. Wskazane wyżej informacje, zebrane z urzędu, dodatkowo korespondują z opinią inż. K., pracownika Instytutu Badawczego Dróg i Mostów jak i realizowanym przez zarządcę drogi programem poprawy bezpieczeństwa na drogach. Należy przyjąć za dopuszczalne i wskazane działania zarządcy drogi zmierzające do eliminacji potencjalnych zagrożeń. Zarzuty dotyczące opinii pracownika jednostki badawczo-rozwojowej, jaką jest IBDiM, czy biura projektowego (BPRW) nie mają istotnego znaczenia dla oceny dokonanego rozstrzygnięcia. Uzyskanie przez organ opinii biegłego nie było obligatoryjne. Wskazać należy, że biegłym jest osoba fizyczna powołana do udziału w postępowaniu dotyczącym innego podmiotu w celu wydania opinii w danej sprawie ze względu na swą wiedzę fachową /por. B.Adamiak/J.Borkowski "Kodeks Postępowania Administracyjnego. Komentarz" Wyd C.H.Beck s.403/. Biegły jest pomocnikiem organu w ustalaniu lub ocenie stanu faktycznego. W sprawie niniejszej mgr inż. L. K. z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów przedstawił organowi swoją wiedzę na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Sporządzony przez niego materiał, o charakterze opinii sporządzonej na zlecenie organu, zawiera spostrzeżenia natury ogólnej na temat wpływu reklam na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Organ, jako zarządca drogi włączał ją do materiału dowodowego wielu spraw dotyczących zajęcia pasa drogowego przez reklamy na poparcie swojego stanowiska, co do zagrożeń związanych z umieszczaniem reklam w pasie drogowym. M.in. opinia ta ustala, że zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego stanowi reklama usytuowana w pasie drogi, gdzie maksymalne natężenie pojazdów w szczycie porannym lub popołudniowym przekracza 1400 pojazdów na godzinę i gdzie limit prędkości w obszarze zabudowanym jest równy bądź większy niż 70 km/godz. Wskazuje wręcz, że z takich miejsc urządzenia reklamowe należy usuwać. Skarżąca nie kwestionowała tych konkretnych wywodów, a należy jeszcze raz podkreślić, że w przedmiotowej lokalizacji parametry natężenia ruchy dwukrotnie przekraczają wskazane w opinii liczby (w popołudniowym szczycie natężenie ruchu kołowego wynosi 3560 poj./h, a w szczycie porannym 3020 poj./h), przy czym zwiększony zostanie limit dopuszczalnej prędkości do 70 km/h po to, by poprawić płynność ruchu drogowego. W ocenie Sądu, nie stanowi naruszenia zasad postępowania, że materiał w postaci opinii inżyniera z Pracowni Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego w Instytucie Badawczym Dróg i Mostów organ włączył do sprawy niniejszej, mimo, iż strona nie miała możliwości zadawania pytań jej autorowi. Praktyka włączania do materiału sprawy opinii fachowca jest bowiem dość powszechna. Organ nie jest związany taką opinią i ocenia ją swobodnie, czyli w całokształcie materiału dowodowego, zgodnie z zasadą wyrażoną w art. 80 k.p.a. Opinia specjalisty jest dla organu materiałem pomocniczym, wzmacniającym argumentację rozstrzygnięcia, usprawiedliwiającym niejako zmianę dotychczasowego sposobu działania organu, dla którego priorytetem jest realizacja programu poprawiającego bezpieczeństwo na drogach o wysokim natężeniu ruchu. Oceniając wpływ opinii inż. K. na treść decyzji, jej rzetelność, należy mieć przede wszystkim na względzie istotę działania przydrożnej reklamy: skupienie uwagi odbiorcy na reklamowanej treści. Ten powszechnie znany fakt, niezależnie od oceny omawianej opinii, organ mógł, powinien i wziął pod uwagę w sytuacji przyjęcia do realizacji programu mającego na celu poprawę bezpieczeństwa. Przyjęcie do realizacji tego programu bezpośrednio wpłynęło na zmianę polityki W. w odniesieniu do reklamy zewnętrznej, zwłaszcza usytuowanej w pasach drogowych ulic, na którą miasto ma największy wpływ. Zgodnie bowiem z art. 19 ust. 5 ustawy o drogach publicznych w granicach miast na prawach powiatu zarządcą wszystkich dróg publicznych, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych, jest prezydent miasta. W ocenie Sądu brak jest podstaw do uznania, że odmawiając zezwolenia na zajęcie pasa drogowego organ przekroczył granice uznania administracyjnego. Zgoda zarządcy drogi przewidziana w art. 39 ust. 3 u.d.p. ma bowiem formę decyzji o charakterze uznaniowym. Taka ocena charakteru tej decyzji została przyjęta w orzecznictwie sądów administracyjnych; wyrażono ją wprost w wyroku NSA z dnia 9 kwietnia 1998 r., sygn. akt II SA 36/, LEX nr 41643. Podobnie w literaturze prawniczej stwierdza się wprost, że "z żadnego aktu prawnego przewidującego wydawanie zezwoleń wyjątkowych nie da się bezpośrednio wyprowadzić wniosku, że tego rodzaju pozwolenie ma charakter związany i aplikujący o nie ma roszczenie o uwzględnienie swego wniosku, o ile spełnia przesłanki określone przepisami prawa. Są to generalnie pozwolenia, które mogą być – wobec wstrzemięźliwości ustawodawcy w określaniu okoliczności, od których zaistnienia zależy ich wydanie – traktowane jako pozostawione uznaniu organu administracji." (D. R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000, str. 78-79). Jak wskazano, art. 39 ust. 1 ustawy o drogach publicznych formułuje ogólny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Natomiast ust. 3 tego przepisu dopuszcza wyjątki od tego zakazu stwierdzając, że w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi (...) wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Rodzaj obiektów lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego określa art. 40 ustawy o drogach publicznych; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu wymienia się m.in. reklamy. Istotne znacznie ma natomiast określenie, kiedy, w jakich warunkach, może nastąpić lokalizowanie w pasie drogowym tzw. obiektów pozakomunikacyjnych, tj. obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Podkreślić należy, że przepisy art. 39 ust. 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych zabraniają umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych innych niż tam wskazane, dozwalając jednak na ich lokalizację "w szczególnie uzasadnionych przypadkach". Przez te przypadki należy rozumieć sytuacje, w których umieszczenie takich obiektów nie będzie kolidowało z funkcjonalnością drogi lub potrzebami ruchu drogowego albo z innymi przepisami, jak na przykład z prawem miejscowym. Jeżeli więc umieszczenie takich obiektów, w tym reklam, będzie kolidowało z warunkami określonymi w art. 39 ust. 1 ustawy, w tym z bezpieczeństwem ruchu drogowego, tzn. będzie mu zagrażać, wówczas należy odmówić zgody na zlokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, o które występuje wnioskodawca. Na marginesie można wskazać, że tego rodzaju decyzje, tzn. decyzje uznaniowe służą z zasady realizacji polityki administracyjnej w różnych dziedzinach spraw. W rozpatrywanej sprawie chodzi o politykę miasta wobec szeroko pojmowanego bezpieczeństwa ruchu drogowego, której częścią jest polityka miasta wobec reklamy zewnętrznej. Politykę administracyjną w określonej dziedzinie spraw wyrażają różnego rodzaju dokumenty, takie jak plany czy uchwały podejmowane przez uprawnione organy, a więc akty prawa miejscowego, ale również ekspertyzy, opinie przygotowane przez właściwe ciała doradcze itp. Należy przy tym zauważyć, że żaden przepis k.p.a. czy inny przepis szczególny nie określa, że tego rodzaju opracowania muszą przytaczać całe instrumentarium naukowe stosowane przy ich sporządzeniu, i że to właśnie ich naukowy charakter – jak podnosi strona – przesądza o możliwości ich zastosowania. Z punktu widzenia organu administracyjnego orzekającego w określonej dziedzinie spraw tego rodzaju opracowania (ekspertyzy, oceny, opinie, itp.) mają w istocie charakter dokumentu przedstawiającego w formie bardziej rozwiniętej stanowisko organu, nie są zaś opinią biegłego w ścisłym rozumieniu art. 84 k.p.a. Z założenia tego rodzaju dokumenty wykraczają poza zakres jednej sprawy administracyjnej i obejmują całą dziedzinę takich spraw. Są one jednak sporządzane wtedy, gdy w takiej dziedzinie wymagane są wiadomości specjalne i nie stanowią elementu podstawy prawnej podejmowanych w tym zakresie decyzji. Organ administracji publicznej nie jest związany ich treścią (podobnie zresztą jak opinią biegłego); organ ocenia swobodnie zarówno te materiały, jak i opinie biegłych, na zasadach wiedzy, nie jest więc skrępowany ich treścią. Może ją przyjąć, jeśli uzna ją za trafną, ale może ją całkowicie zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu. Celem tego rodzaju opracowań nie jest spełnienie wymagań akademickich i zachowanie bezstronności, lecz pomoc organowi orzekającemu w doborze i ocenie argumentów uzasadniających jego stanowisko w sprawie. W rozpatrywanej sprawie podstawową wytyczną dla organu stanowił przyjęty przez Radę Ministrów w dniu 19 kwietnia 2005 r. Krajowy Program Bezpieczeństwa Ruchu Drogowego 2005 – 2007 – 2013 GAMBIT 2005, w którym stwierdzono m.in., że obecny stan bezpieczeństwa ruchu drogowego w Polsce oraz członkowstwo Polski w Unii Europejskiej wymagają potraktowania działań na rzecz poprawy bezpieczeństwa ruchu drogowego jako jednego z najważniejszych priorytetów polityki transportowej państwa. Wytyczne te zostały poparte m.in. statystykami Policji dotyczącymi wypadków drogowych w 2006 r. Na tej postawie, w ocenie Sądu, organ I instancji zgodnie z art. 77 k.p.a. zebrał materiał dowodowy zarówno wiedzy ogólnej, jak i zindywidualizowanej do tej konkretnej lokalizacji ul. [...] i niezbędny do rozstrzygnięcia wniosku strony. Materiał ten został następnie skonkretyzowany przez odniesienie do wyników badań natężenia ruchu i dozwolonej prędkości w danej lokalizacji, szczegółowy plan sytuacyjny reklamy załączony do wniosku strony, a także charakterystykę reklamy i jej wymiary, zawarte w złożonym wniosku strony. Przedstawionej metodzie zbierania materiału dowodowego do oceny w sprawie zgody na umieszczenie reklamy w pasie drogowym, trudno zarzucić istotne wady. Organ bowiem, w procesie stopniowej konkretyzacji doprowadził samodzielnie do ustalenia treści rozstrzygnięcia o odmowie zezwolenia na zajęcie na cele reklamy wskazanego we wniosku pasa drogowego, co uzasadnił względami bezpieczeństwa. Dokonane ustalenia faktyczne pozwoliły na wywiedzenie konkluzji, iż reklama, niosąc informację podaną w atrakcyjnej formie i na dużej, przyciągającej uwagę powierzchni, przyciąga uwagę kierowców zajmując ich uwagę w ruchliwym punkcie miasta, co nie pozostaje bez wpływu na spowalnianie ich reakcji w warunkach znacznego natężenia ruchu drogowego. Poparciem dla słuszności tych wywodów jest pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny, przywoływany w rozpoznawanej sprawie, który w wyroku z dnia 2 lutego 2005 r. stwierdził, iż "... Skarżąca uzyskała czasową zgodę na zajęcie pasa drogowego o pow. 6,80 m2 i na umieszczenie reklamy o pow. 17,11 m2. Biorąc pod uwagę wskazane liczby, a zwłaszcza znaczną powierzchnię reklamy, nie ma podstaw do wniosku iżby taka właśnie reklama umieszczona w ruchliwym punkcie miasta nie stwarzała zagrożenia dekoncentracji kierowców i pieszych, słowem nie powodowała zagrożenia w ruchu drogowym; zarządy dróg publicznych były i są odpowiedzialne za ochronę wskazanego dobra i od nich zależy ocena, czy występują w konkretnym przypadku oznaczone zagrożenia. Art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (...) zabrania poczynań zagrażających wartościom w nim wskazanym, zatem analiza skutków powstałych zagrożeń nie mogła stanowić pozytywnej przesłanki wydania decyzji na podstawie art. 39 ust. 3 powołanej ustawy. Nie ma podstaw do tego iżby w każdym przypadku wydania decyzji o likwidacji reklamy w wielkim mieście, gdzie jest ich bardzo wiele, należało korzystać ze środków dowodowych w postaci oględzin, względnie opinii biegłych, analizy dokumentów (np. informacji policyjnych o wypadkach) itp." ( LEX nr 171170). Innymi słowy, uznać trzeba, że konstrukcja przepisów art. 39 ust.1 i 3 ustawy o drogach publicznych oznacza przesunięcie ciężaru dowodu na podmiot zainteresowany uzyskaniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, który powinien wykazać zaistnienie szczególnych okoliczności wskazujących na dopuszczalność wydania takiego zezwolenia. To wnioskodawca powinien zatem wykazać, że reklama nie będzie miała w danym przypadku wpływu na bezpieczeństwo ruchu drogowego, a zatem że nadrzędne dobro w postaci bezpieczeństwa ruchu drogowego nie ucierpi na skutek wydania zezwolenia. Ponadto powołany wyrok NSA zwraca uwagę na podstawową kwestię, że to zakaz umieszczania reklam w pasach drogowych dróg publicznych stanowi zasadę, a art. 39 ust. 3 ustawy o drogach publicznych jedynie dopuszcza wyjątki, które – jak wskazano wyżej – nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Przechodząc do oceny zarzutów naruszenia zaskarżoną decyzją prawa materialnego stwierdzić trzeba, że podstawowy zarzut strony sprowadza się do stwierdzenia niewłaściwej podstawy prawnej decyzji – w jej ocenie zastosowanie w sprawie powinien mieć art. 38 ust. 1 w zw. z art. 40 ustawy o drogach publicznych, nie zaś przywołany w podstawie prawnej decyzji art. 39 ust. 1 i 3 tej ustawy. W szczególności, w ocenie Sądu. brak podstaw do rozróżnienia – w odniesieniu do lokalizacji reklam - sytuacji prawnej polegającej na lokalizowaniu obiektów nowych, lokalizowanych po raz pierwszy, od statusu prawnego obiektów istniejących w pasie drogowym, a więc zlokalizowanych wcześniej, gdzie ma miejsce przedłużenie zezwolenia. Przepis art. 38 ust. 1 ustawy, w myśl którego "istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie", ma wyraźnie charakter przepisu przejściowego. (tak P. Świątecki, "Drogi publiczne. Praktyczny komentarz do przepisów prawnych.", ZCO, Zielona Góra 2002, str. 126. Według autora "...przepis art. 38 miał być, w zamierzeniu, przepisem przejściowym. Obecnie nie jest dopuszczalne wznoszenie nowych takich obiektów w pasie drogowym."). Twierdzenie o odmiennym charakterze tego przepisu, stanowiącym według skarżącego podstawę do "przedłużania" zezwolenia na umieszczenie reklamy, jest w ocenie Sądu, nietrafne. Wprawdzie w ustawie o drogach publicznych został zamieszczony w rozdziale 4: "Pas drogowy", a nie w przepisach końcowych, ale trzeba zwrócić uwagę, że w rozdziale tym zamieszczone zostały przepisy o różnym charakterze, poczynając od określenia odległości granicy pasa drogowego od zewnętrznej krawędzi wykopu, nasypu, rowu lub od innych urządzeń wymienionych w art. 4 pkt 1 i 2 ustawy (art. 34), przez planowanie rozwoju sieci drogowej, a tym również w aspekcie przestrzennym (art. 35), postępowanie w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami podanymi w tym zezwoleniu (art. 36), przepisy regulujące opłaty za zajęcie pasa drogowego na różne cele, przejazdu pojazdów nienormatywnych oraz odległości obowiązujących przy umieszczaniu w pobliżu pasa drogowego urządzeń liniowych, a także odległości od zewnętrznych krawędzi jezdni, w jakich powinny być usytuowane obiekty budowlane (art. 43). Wspólną cechą tych wszystkich różnorodnych przepisów jest to, że dotyczą one – w różny sposób – pasa drogowego. Na tym tle art. 38 miał regulować, właśnie w założeniu, status istniejących w pasie drogowym obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, pod warunkiem, że: 1) obiekty te nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i 2) nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi. Poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 marca 1962 r. o drogach publicznych (Dz.U. Nr 20, poz. 90, z późn. zm.), w rozdziale 3: "Pasy drogowe" dopuszczała utrzymanie w pasie drogowym takich budynków i urządzeń. Obecnie obowiązująca ustawa o drogach publicznych nie zezwala na lokalizowanie takich urządzeń w pasie drogowym. Przeciwnie, z obowiązującej, ustawowej definicji pasa drogowego, zawartej w art. 4 pkt 1 ustawy ("pas drogowy - wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą") jednoznacznie wynika, że w pasie drogowym ex definitione nie przewiduje się lokalizowania tzw. urządzeń pozakomunikacyjnych. W pasie drogowym mogą być zlokalizowane wyłącznie, poza drogą, obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Przez drogę ustawa rozumie (art. 4 pkt 2) "budowlę wraz z drogowymi obiektami inżynierskimi, urządzeniami oraz instalacjami, stanowiącą całość techniczno-użytkową, przeznaczoną do prowadzenia ruchu drogowego, zlokalizowaną w pasie drogowym." Wyjątki od tej zasady wprowadzają dopiero przepisy zawarte w rozdziale 4 ustawy: "Pas drogowy". Tak więc rzeczywista, systematyczna i systemowa wykładnia obecnego rozdziału 4 ustawy pozwala stwierdzić, że – po pierwsze – art. 38 ustawy ma charakter przepisu przejściowego, po drugie zaś – podstawowym przepisem odnoszącym się do lokalizacji tzw. obiektów i urządzeń pozakomunikacyjnych, w tym reklam, wprost wymienionych w tym przepisie, jest art. 39 obecnie obowiązującej ustawy o drogach publicznych. Należy dodać, że reklamą w rozumieniu art. 4 pkt 23 powołanej ustawy jest "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę." Nie jest to zatem sam nośnik informacji wizualnej, ale również odpowiednia konstrukcja. Przepis art. 39 ust. 1 wprowadza generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego, precyzując jednocześnie bliżej ("w szczególności") rodzaj zakazanych działań. Ust. 3 tego przepisu określa dopuszczalność wyjątków od generalnego zakazu – w szczególnie uzasadnionych przypadkach dopuszcza się lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej. Art. 40 stanowi, że również zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej, oraz precyzuje jakiego rodzaju działań to zezwolenie może dotyczyć; w ust. 2 pkt 3 tego przepisu stwierdza się, że zezwolenie takie dotyczy również umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Nie ulega wątpliwości, że postępowanie w rozpatrywanej sprawie zostało wszczęte na wniosek strony. Ustawa o drogach publicznych w odniesieniu do decyzji wydawanych na podstawie art. 39 ust. 3 ustawy, tzn. zezwoleń właściwego zarządcy drogi na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, nie przewiduje instytucji zmiany lub przedłużenia zezwolenia, czy zezwolenia na dalsze zajęcie pasa drogowego. Zezwolenie dotyczy określonego okresu czasu i jest wydawane na zasadzie wyjątku od generalnego zakazu "...dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego" (art. 39 ust. 1 ustawy) i w związku z tym nie może być interpretowane rozszerzająco. Innymi słowy, raz uprawniony nie może przy występowaniu o kolejne zezwolenie na zajęcie pasa drogowego powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte, dotyczące zarówno samego zezwolenia, jak i jego elementów, np. ustalonych stawek opłaty. Po wyekspirowaniu (wygaśnięciu) zezwolenia występuje w istocie za każdym (ewentualnym) razem o nowe zezwolenie, na warunkach określanych każdorazowo, zgodnie z obowiązującymi w tym okresie przepisami szczególnymi, przez uprawniony organ. Tym samym odwołująca się strona nie może powoływać się na jakiekolwiek prawa nabyte tylko z uwagi na fakt, że wcześniej posiadała zezwolenie na lokalizację reklamy w tym samym miejscu. Zezwolenie takie jest bowiem zezwoleniem wydanym tylko na czas ściśle określony. Po upływie takiego okresu zezwolenie traci moc. Dlatego też trafnie organy orzekające w sprawie pominęły jako dowody w sprawie decyzje administracyjne wydawane na rzecz strony w latach 2002 - 2006, gdyż wbrew twierdzeniu strony skarżącej sam fakt wydania tych decyzji wcale nie świadczył o tym, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawne niezbędne dla otrzymania kolejnego zezwolenia. Ponadto oceniając zaskarżoną decyzję Sąd nie stwierdził żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.u. Nr 153, poz. 127, z późn. zm.) orzekł jak w sentencji wyroku.