VI SA/Wa 1665/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędziowie Sędzia WSA Dorota Dziedzic-Chojnacka (spr.) Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. spec. Patrycja Kumicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2019 r. sprawy ze skargi J. J. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] czerwca 2019 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego J. J. kwotę 3984 (trzy tysiące dziewięćset osiemdziesiąt cztery) złote tytułem zwrotu kosztów postępowania. J. J. (dalej też jako "skarżący" lub "strona") wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] ("SKO" lub "organ") z [...] czerwca 2019 r. nr [...], którą utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...] z [...] listopada 2017 r. Nr [...] ustalającej karę pieniężną w wysokości 12.204,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] na odcinku ul. [...] i granicy [...] w dniach 18 sierpnia - 13 września 2017 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." o powierzchni 8,00 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 1257, dalej: "kpa"); art. 20 pkt. 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy o drogach publicznych z dnia 21 marca 1985 r. "udp" (tekst jednolity Dz. U. z 2017 r. poz. 2222); na podstawie uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXIV/1023/2008 z 29 maja 2008 r. w sprawie statutu Zarządu Dróg Miejskich oraz na podstawie uchwały Rady m, st. Warszawy Nr XXXI/666/2004 z 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dziennik Urzędowy Województwa Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: [...] sierpnia 2017 r. pracownik Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego ul. [...] na odcinku ul. [...] i granicy [...], podczas której stwierdził umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." bez wymaganego przepisami udp zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół nr [...]:30, w którym zapisano zmierzoną powierzchnię reklamy. Organ ustalił, że kolejne kontrole przeprowadzone w dniach [...] i [...] sierpnia, [...],[...] i [...] września 2017r. potwierdziły nielegalne funkcjonowanie reklamy, czego dowodem jest karta kontroli oraz dokumentacja fotograficzna sporządzone przez pracowników Wydziału Kontroli Pasa Drogowego. Zawiadomieniem z 27 września 2017 r. Zarząd Dróg Miejskich w Warszawie, działając na podstawie art. 61 § 4 kpa, poinformował stronę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie naliczenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] na odcinku ul. [...] i granicy [...] poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." bez zezwolenia zarządcy drogi. Decyzją z [...] listopada 2017 r. Prezydent [...] wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.204,00 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi krajowej) ul. [...] na odcinku ul. [...] i granicy [...] w dniach 18 sierpnia – 13 września 2017 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." o powierzchni 8,00 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Decyzja została doręczona adresatowi 8 grudnia 2017 r. W dniu 12 grudnia 2017 r. J. J. wniósł odwołanie. Strona zarzuciła, że w sprawie pawilonu posadowionego przy drodze krajowej, na ścianie którego wisiał baner reklamowy, toczy się postępowanie sądowe o zasiedzenie w Sądzie Rejonowym [...]w [...][...] Wydział [...] sygn. akt [...]. Powieszenie banneru reklamowego na w.w. pawilonie było ustalone z właścicielem K. P., który użytkuje tę nieruchomość od 1981 r. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję, organ odwoławczy podzielił argumentację organu pierwszej instancji. Odnosząc się do okresu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, SKO stwierdziło, że organ prawidłowo ustalił karę pieniężną za 27 dni. Fakt zajęcia przedmiotowego pasa przez sporną reklamę został ujawniony podczas przeprowadzenia kontroli pasa w dniu [...] sierpnia 2017 r. Reklama pozostawała jednak nadal w pasie drogowym, co potwierdzają kolejne kontrole. W związku z czym organ ponownie uznał, że do nielegalnego zajęcia pasa drogowego doszło od dnia 18 sierpnia do 13 września 2017 r. Na gruncie sprawy organ ponowił ustalenia organu I instancji dotyczące ustalenia zajmowania pasa drogowego drogi krajowej ul. [...] na odcinku ul. [...] i granicy [...] w dniach 18 października-21 listopada 2017 r. poprzez umieszczenie w nim reklamy o treści "[...]..." o powierzchni 8,00 m2 bez zezwolenia zarządcy drogi. Organ ustalił, że kara za zajęcie pasa drogowego ww. drogi krajowej bez wymaganej zgody zarządcy drogi została wyliczona prawidłowo. SKO stwierdziło, że reklama została umieszczona w liniach rozgraniczających ul. [...] zarządzającej przez Zarząd Dróg Miejskich. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w odwołaniu, SKO stwierdziło, że fakt toczącego się postępowania w sprawie zasiedzenia pawilonu, którego właścicielem jest K. P., jest bez znaczenia dla sprawy. Zdaniem organu, z akt sprawy bezspornie wynika, że właścicielem działki ew. z nr 6/1 z obrębu 7-13-0 jest Skarb Państwa. Ponadto SKO wskazało na orzeczenia SN (nie powołując ich dat ani sygnatur), zgodnie z którymi de lege lata nie jest możliwe nabycie własności drogi publicznej przez zasiedzenie. Usytuowanie reklamy w pasie drogowym nie zwalnia strony z uzyskania stosownego zezwolenia, a posiadanie zgody właściciela pawilonu jest niewystarczające dla legalnego zajmowania pasa drogowego. Strona winna wystąpić do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia tym zakresie. Na powyższe rozstrzygnięcie skarżący złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. Naruszenie prawa materialnego: a. art. 40 ust 12 i art. 4 pkt 1 udp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że budynek na odcinku ul. [...] znajduje się w pasie drogowej ul. [...], podczas gdy budynek ten nie znajduje się w pasie drogowym ul. [...]; b. art. 4 pkt 1 udp poprzez jego zastosowanie i uznanie, że budynek na odcinku ul. [...] znajduje się w pasie drogowym ul. [...], podczas gdy budynek ten nie znajduje się w pasie drogowym ul. [...]; 2. Naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik w sprawie: - art. 7 kpa poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego celem ustalenia czy obiekt znajdujący się na odcinku ul. [...] znajduje się w pasie drogowym ul. [...] oraz stopnia winy po stronie skarżącego; - art. 77 § 1 kpa poprzez brak wyczerpującego i wszechstronnego rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez brak prawidłowych ustaleń, czy obiekt znajdujący się na odcinku ul. [...] znajduje się w pasie drogowym ul. [...]; - art. 80 § kpa poprzez wydanie decyzji merytorycznej w sprawie, podczas gdy istotne okoliczności w sprawie nie zostały dostatecznie udowodnione; - art. 15 kpa poprzez naruszenie przez organ drugiej instancji zasady dwuinstancyjności, podczas gdy organ II instancji powinien samodzielnie ustalić istotne okoliczności w sprawie i wykonać ponowne oględziny przedmiotowego budynku oraz przesłuchać skarżącego celem ustalenia stopnia winy po jego stronie. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z zeznań świadka K. P. na okoliczność zawarcia ze skarżącym umowy w zakresie zawieszenia reklamy na pawilonie znajdującym się na odcinku ul. [...] oraz braku świadomości po stronie skarżącego bezprawnego działania, w szczególności konieczności uzyskania przedmiotowego zezwolenia. Skarżący wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania na rzecz skarżącego (w tym kosztów zastępstwa procesowego) według norm przepisanych. Sąd na rozprawie oddalił wniosek o przesłuchanie świadka. SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie. Stwierdziło, że reklama była ustawiona w pasie drogowym, w jego granicach, co wyraźnie wynika z mapy znajdującej się w aktach sprawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz.U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (j.t. Dz.U. z 2018 r., poz. 1302, dalej "Ppsa") sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a–c Ppsa), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 Ppsa). W niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skontrolował, czy zaskarżona decyzja odpowiada prawu. Analizując pod tym kątem skargę, Sąd uznał, że zasługuje ona na uwzględnienie. Zdaniem Sądu, na gruncie niniejszej sprawy w postępowaniu administracyjnym doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na rozstrzygnięcie, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Przedmiotem postępowania administracyjnego prowadzonego w niniejszej sprawie było ustalenie odpowiedzialności z tytułu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez stosownego zezwolenia. Strona twierdzi, że organ naruszył przepisy udp, nie dostrzegając, że nałożenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia wymaga ustalenia, że doszło do nieuprawnionego zajęcia pasa drogowego. Odnosząc się do tak zarysowanej kwestii spornej, przypomnieć należy, że z art. 39 ust. 1 udp wynika generalny zakaz dokonywania w pasie drogowym jakichkolwiek czynności niesłużących funkcjonalnie drodze i urządzeniom z nią związanym, a mogących powodować zniszczenie drogi czy zmniejszenie jej trwałości lub mogących zagrozić bezpieczeństwu ruchu drogowego. Powołany przepis przykładowo wymienia rodzaje działań zabronionych w pasie drogowym, w tym zakaz lokalizowania obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. W art. 39 ust. 3 udp ustawodawca dopuścił lokalizowanie takich obiektów w pasie drogowym tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach, wyłącznie za zezwoleniem zarządcy drogi. Zgodnie z art. 40 ust. 1 udp zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydawanego w formie decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 powołanej ustawy zezwolenia takiego wymaga: prowadzenie robót w pasie drogowym (pkt 1), umieszczanie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 2), umieszczanie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (pkt 3), a także zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 (pkt 4). Za zajęcie pasa drogowego pobiera się opłatę, o czym stanowi art. 40 ust. 3 udp. Na tle omawianej regulacji zasadą jest więc, że zajęcie pasa drogowego wymaga zezwolenia i podlega opłacie. Zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia albo niezgodnie z określonymi w nim warunkami skutkuje wymierzeniem przez zarządcę drogi administracyjnej kary pieniężnej na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 1 udp. Zgodnie bowiem z tym przepisem za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 udp). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy istotnie należąca do skarżącego reklama zajmowała jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni. Istotny ponadto był fakt umieszczenia tej reklamy na bocznej ścianie pawilonu stojącego w tym miejscu od 1981 r., a zatem przed wejściem w życie udp. W postępowaniu administracyjnym reguły determinujące czynności ustalania stanu faktycznego, zwane zbiorczo postępowaniem wyjaśniającym, wytyczone są przede wszystkim przez uregulowane w art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa zasadę prawdy obiektywnej, zasadę oficjalności, zasadę ciężaru dowodu, bezpośredniości i zupełności zgromadzonego materiału. Treścią zasady prawdy obiektywnej jest powinność organu procesowego dokonania ustaleń co do faktów zgodnie z ich rzeczywistym przebiegiem. Tylko takie fakty mogą stanowić podstawę załatwienia sprawy (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2013 r., sygn. akt II GSK 2173/11, LEX nr 1358369). Za zgodne z prawdą przyjmuje się w orzecznictwie takie ustalenia faktyczne, które prowadzą do konkluzji, że "w świetle przeprowadzonych dowodów fakt przeciwny dowodzeniu jest niemożliwy lub wysoce nieprawdopodobny" (zob. postanowienie SN z 4 kwietnia 2013 r., sygn. akt V KK 13/13, LEX nr 1312594; wyrok SA w Katowicach z 13 czerwca 2013 r., sygn. akt II AKa 156/13, LEX nr 1349898). Wniosek o zaistnieniu określonego przebiegu zdarzeń może stanowić także rezultat uwzględniającego wiedzę wynikającą z zasad doświadczenia życiowego i obserwacji życia społecznego oraz logicznego rozumowania o faktach wykazanych określonymi dowodami (zob. postanowienie SN z 23 maja 2002 r., sygn. akt V KKN 426/00, OSNKW 2002/9–10, s. 81). Ustanowiona w kodeksie zasada oficjalności obciąża organ administracji publicznej obowiązkiem zebrania, a następnie rozważenia całego materiału dowodowego z urzędu. Koresponduje z nim przyjęta w postępowaniu administracyjnym koncepcja spoczywającego na organach administracji ciężaru dowodu, która nabiera szczególnego znaczenia w postępowaniu, którego przedmiotem jest nałożenie sankcji administracyjnej, a więc obowiązku o quasi karnym charakterze. Sfera pasa drogowego pozostaje ściśle wytyczona wzdłuż i wszerz. W tej sprawie organom udało się wykazać, że ulica [...] stanowi pas drogowy, bowiem z mapy ewidencyjnej jednoznacznie wynika, że zajmuje on działkę nr [...], a z wypisu wynika, że działa ta jest drogą. Wprawdzie nastąpiło to dopiero na etapie postępowania odwoławczego, to jednak w tym zakresie ustalone fakty nie budzą wątpliwości. Co do pozostałej natomiast części ustaleń poczynionych w kontrolowanym przez Sąd postępowaniu już takiej pewności nie ma, a to z tej przyczyny, że na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot, który – zdaniem organów – zajmuje bezprawnie pas drogowy. Dodać należy, że z fotografii znajdujących się w aktach sprawy wynika, że sporna reklama umieszczona jest na ścianie pawilonu, pod jego dachem. Pawilon ten według strony stoi w tym miejscu od 1981 r. i wobec niego toczy się postępowanie w sądzie cywilnym o zasiedzenie (Sąd Rejonowy [...] w [...] Wydział [...] sygn. [...]). Z kolei SKO twierdzi, że fakt toczącego się postępowania w sprawie zasiedzenia pawilonu, którego właścicielem jest K. P., jest bez znaczenia dla sprawy. Zdaniem organu, z akt sprawy bezspornie wynika, że właścicielem działki ew. z nr [...] z obrębu [...] jest Skarb Państwa. Ponadto SKO wskazało na orzeczenia SN (nie powołując ich dat ani sygnatur), zgodnie z którymi de lege lata nie jest możliwe nabycie własności drogi publicznej przez zasiedzenie. Usytuowanie reklamy w pasie drogowym nie zwalnia strony z uzyskania stosownego zezwolenia, a posiadanie zgody właściciela pawilonu jest niewystarczające dla legalnego zajmowania pasa drogowego. Strona winna wystąpić do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia tym zakresie. W tym kontekście Sąd wskazuje, że obciążenie strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, nie budzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność karno-administracyjną. Przyjęta w art. 75 kpa zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza bowiem, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami. W tej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Na wspomnianej mapie ewidencyjnej próżno szukać spornego obiektu. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 77 § 1 kpa i art. 80 kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok NSA z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok WSA w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Skarżący ma zatem rację, co do tego, że postępowanie dowodowe zawiera mankamenty związane z ustaleniami co do przebiegu granic pasa drogowego. M.in. w tym zakresie Sąd nie ma możliwości skontrolowania prawidłowości decyzji SKO i utrzymanej nią w mocy decyzji pierwszej instancji. Sąd wskazuje, że każda droga czy ulica (droga na terenie zabudowanym) ma swoje linie rozgraniczające. Linie te oddzielają tereny o funkcji komunikacyjnej od innych. Na terenie w liniach rozgraniczających można postawić obiekty tymczasowe i na wszystkie te obiekty, w tym reklamę, trzeba mieć zezwolenie zarządcy drogi. Definicję linii rozgraniczających drogę zawiera rozporządzenie z dnia 2 marca 1999 r. (Dz. U. Nr 43, poz. 430) Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie. W myśl § 3 tegoż rozporządzenia "Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o liniach rozgraniczających drogę - rozumie się przez to granice terenów przeznaczonych na pas drogowy lub pasy drogowe ustalone w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a wypadku autostrady - w decyzji o ustaleniu lokalizacji autostrady; w liniach rozgraniczających drogi na terenie zabudowy (ulicy) mogą znajdować się również urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązane z funkcją komunikacyjną drogi". Należy podkreślić, że załączony do akt sprawy przez organ pierwszej instancji wydruk mapy z internetu i fotografie nie dawały odpowiedzi co do prawnego przebiegu granic pasa drogowego. Podobnie złożony do akt sprawy przed SKO "wyrys z mapy ewidencyjnej" nie zawiera zaznaczenia usytuowania reklamy. Podobnie kolejny "wydruk z mapy zasadniczej" z ręcznym zaznaczeniem "granicy pasa drogowego ul. [...]j", pod którym podpisał się inspektor M. B., ale innym kolorem długopisu i prawdopodobnie innym pismem nie wiadomo kto naniósł bez skali zaciemniony prostokąt z zaznaczeniem "lokalizacja reklamy o treści [...]..." – również ten wydruk nie stanowi prawnie doniosłego dowodu z dokumentu, nie posiada bowiem oznaczenia skali, podpisu autora, który wstawił powyższe oznaczenie lokalizacji spornej reklamy. Wydruk mapy bez skali, bez jednoznacznego zaznaczenia usytuowania reklamy w granicach ewidencyjnych pasa drogowego, nie pozwala na zaakceptowanie stwierdzenia, że reklama skarżącego zajmuje teren pasa drogowego. Także wypis z rejestru gruntów nie wyjaśnia tych wadliwości. Oznacza to, że zarzuty skarżącego i twierdzenia organu nie poddają się kontroli Sądu. Organ nie dokonał należytych ustaleń, nie rozpatrzył i nie dokonał właściwej oceny całego zebranego materiału dowodowego, czym naruszył zasady procedury administracyjnej art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z akt administracyjnych nie wynika także, by organ odwoławczy poczynił jakiekolwiek własne ustalenia, które wyjaśniałyby stwierdzone mankamenty. Co do zasady ustalenie, czy reklama jest umiejscowiona w pasie drogowym, wymaga szczegółowych pomiarów przez osoby posiadające wiadomości specjalne (geodeta) i naniesienie wyników pomiarów na dokumentację z ewidencji gruntów i ewidencji drogowej, przy uwzględnieniu książki drogowej. W sytuacji, kiedy skarżący kwestionuje twierdzenia organu zarówno w toku postępowania jak i w skardze, a Sąd nie posiada w aktach dostatecznie pełnego i prawnego udokumentowania granic pasa drogowego, kontrola sądowa jest przedwczesna. Aby ustalić, czy dany obiekt reklamowy znajdował się w pasie drogi publicznej, należy w pierwszej kolejności na mapie geodezyjnej wykazać - opierając się na treści książki drogowej - jaki jest przebieg granic pasa drogowego. Na tak przygotowanej mapie winna zostać przedstawiona kolizja umieszczonego w pasie obiektu reklamowego z liniami granicznymi pasa drogowego – w stosownej skali. Co więcej, w aktach sprawy nie ma stosownego urzędowego dokumentu geodezyjnego określającego linie graniczne pasa drogowego oraz kolizję, umieszczonego w pasie drogowym obiektu z tymi liniami, pozwalającego stwierdzać niewątpliwe przypadek zajęcia tego pasa drogowego. W aktach wprawdzie znajduje się kolorowa mapa z Internetu, z ręcznymi notatkami o lokalizacji reklamy, jednakże nie wskazuje wskazanego tam żadnego organu, z którego zasobów miałaby ona pochodzić, nie jest bowiem opisana. Nie jest to wiec urzędowy dokument geodezyjny pozwalający na jednoznaczne ustalenie przebiegu granic pasa drogowego. Dopiero taki dokument usunie wątpliwości co do tego, czy skarżący zajmował faktycznie pas drogowy bez zezwolenia. Sąd wskazuje również, że kara pieniężna obok funkcji represyjnej i prewencyjnej realizuje również, jako wiodącą, funkcję kompensacyjną, stanowiąc ekwiwalent za szkodę wyrządzoną niewykonaniem nałożonego przez prawo obowiązku wyrażającego się w nakazie uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oraz uiszczenia należnej opłaty (zob.: W. Kręcisz "Kary i opłaty za zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z użytkowaniem dróg w orzecznictwie sądów administracyjnych", Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego z 2014 r. nr 2, s. 23-39). W ocenie Sądu prawidłowa wykładnia w art. 40 ust. 12 pkt 1 udp wymaga przede wszystkim rozważenia, czym właściwie jest kara administracyjna. Administracyjna kara pieniężna - w odróżnieniu od zwykłej opłaty - stanowi dolegliwość za popełniony delikt administracyjny, przez który należy rozumieć czyn polegający na bezprawnym działaniu lub bezprawnym zaniechaniu podjęcia nakazanego działania, skutkujący naruszeniem norm prawa administracyjnego i zagrożony sankcją administracyjną. Zarówno w orzecznictwie, jak i w doktrynie nie budzi obecnie wątpliwości, że choć odpowiedzialność administracyjna ma charakter obiektywny - związana jest z wystąpieniem stanu niezgodnego z prawem, to jednak nie jest odpowiedzialnością absolutną. Kształtujące ją regulacje powinny zawierać przesłanki egzoneracyjne umożliwiające uwolnienie się od odpowiedzialności temu, kto wykaże, że uczynił wszystko, czego można było od niego rozsądnie wymagać, aby nie dopuścić do powstania naruszenia prawa (por. System prawa administracyjnego, pod red. R. Hausera, Z. Niewiadomskiego, A. Wróbla, C.H. Beck, Instytut Nauk Prawnych PAN, tom 7, s. 633 - 649, tom 2 s. 370 - 378; wyrok TK z 22 września 2009 r. sygn. akt SK 3/08, OTKA 2009/8/125, wyrok NSA z 25 czerwca 2014 r. sygn. akt I OSK 544/13, dostępny w: CBOSA). Rozumowanie takie jest w zasadzie powszechnie aprobowane. Wytycza ono kierunek ewolucji prawa, czego potwierdzeniem są chociażby zmiany legislacyjne przyjęte w ustawie z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 935) wprowadzającej ogólne zasady nakładania i wymierzania administracyjnej kary pieniężnej (Dział IVa k.p.a.). W przedmiotowym postępowaniu w przedmiocie nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego organy obowiązane były stosować przepisy powołanego powyżej Działu IVa kpa. Zostało ono bowiem wszczęte po 1 czerwca 2017 r., a więc po wejściu w życie nowelizacji kodeksu wprowadzającej tę regulację. W tej sprawie organ enigmatycznie "zastosował" art. 189f § 1 kpa, przytaczając jego treść i stwierdzając, że w sprawie nie zachodzi żadna z przesłanek w nim wymienionych. Organ w ogóle nie rozważył unormowanych w art. 189f § 2 kpa przesłanek odstąpienia od nałożenia kary. W ponownie prowadzonym postępowaniu należy to bezwzględnie uczynić. Zastosowanie art. 189f § 1 i 2 kpa nie może być bowiem sztampowe i iluzoryczne, ale skonkretyzowane na daną sprawę, określony podmiot, wskazane przez organ naruszenie. Sądy administracyjne od lat podkreśla w swym orzecznictwie, że zagadnienie istoty kary administracyjnej powinno być postrzegane w kontekście konstytucyjnej zasady sprawiedliwości i ściśle z nią związanej zasady proporcjonalności, do której w przeszłości wielokrotnie odwoływał się Trybunał Konstytucyjny (np. orzeczenie z 31 stycznia 1996 r., K 9/95, OTK ZU Nr 1/1996, s. 39). Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego z zasady proporcjonalności wypływają trzy powiązane między sobą obowiązki prawodawcy: po pierwsze, przyjmowanie danej regulacji tylko wówczas, gdy jest niezbędna dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związana; po drugie, nakaz kształtowania danej regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków (celów) oraz po trzecie, warunek zachowania proporcji między efektami wprowadzonej regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Tak więc omawiana zasada kładzie szczególny nacisk na adekwatność celu i środka użytego do jego osiągnięcia. Zgodnie z poglądami wyrażanymi w literaturze oznacza to, że "spośród możliwych (i zarazem legalnych) środków oddziaływania należałoby wybierać środki skuteczne dla osiągnięcia celów założonych, a zarazem możliwie najmniej uciążliwe dla podmiotów, wobec których mają być zastosowane, lub dolegliwe w stopniu nie większym niż jest to niezbędne dla osiągnięcia założonego celu" (Polskie dyskusje o państwie prawa, pod red. S. Wronkowskiej, Warszawa 1995, s. 74). Niewątpliwie zasada proporcjonalności musi być uwzględniana przede wszystkim przy ingerencji prawodawcy w sferę praw i wolności jednostki, ale przestrzeganie tej zasady z istoty rzeczy jest powinnością także organów stosujących prawo, gdyż to właśnie one kształtują w sposób ostateczny pozycję prawną konkretnego podmiotu i tym samym nadają interpretowanym normom prawnym określoną wartość społeczną (zob. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów NSA z 13 października 2011 r. sygn. akt II GPS 1/11; opubl. ONSAiWSA z 2012 r. nr 1 poz. 5; dostępna w: CBOSA). Stosując się zatem do dyrektyw językowej, systemowej i funkcjonalnej wykładni prawa - przy interpretacji przepisów stanowiących podstawę do wymierzenia kary administracyjnej, należy mieć również na względzie, by jej wyniki nie pozostawały w sprzeczności ze wskazanymi regułami proporcjonalności. Z tych też względów, wykładnia przepisów stanowiących podstawę do wymierzenia kary pieniężnej powinna dopuszczać możliwość uniknięcia odpowiedzialności w sytuacji, gdy strona swoim zachowaniem nie naruszyła istniejącego wzorca powinnego zachowania się. W rozpatrywanej skarżący podnosił, iż powieszenie banneru na ścianie pawilonu było ustalane z K. P., który użytkuje ten pawilon od 1981 r. W sprawie ww. pawilonu posadowionego przy drodze krajowej, na ścianie którego wisiał sporny baner reklamowy, toczy się postępowanie sądowe o zasiedzenie w Sądzie Rejonowym dla [...] w [...] [...] Wydział [...] sygn. akt [...]. Okoliczności te pozostają niekwestionowane przez organ. SKO wskazuje, iż w świetle akt sprawy niespornym jest fakt, iż to Skarb Państwa jest właścicielem działki nr [...], na której jest posadowiona reklama. Otóż w aktach sprawy nie ma żadnego dokumentu z księgi wieczystej tej nieruchomości, z której by wynikało, kto jest jej właścicielem. Informacja w tym zakresie wynikająca z wypisu z rejestru gruntów nie ma waloru prawnego, a tylko walor informacyjny, dla organu wiążąca w tym zakresie jest tylko Księga Wieczysta nieruchomości. Tymczasem w wypisie z rejestru gruntów w rubryce "Nr księgi wieczystej" brak jest jakiegokolwiek wpisu. Co więcej, z wypisu tego wynika że "cz. Działki nr [...] o pow. [...] ha objęta jest nieruchomością "[...]" cz i cz. o pow. [...] ha "[...]". A zatem ustalenia organu w tym zakresie są co najmniej przedwczesne, albowiem nie wynikają ze zgromadzonego materiału dowodowego. Jak wskazuje NSA w wyroku z 13 lutego 2019 r. sygn. II GSK 5430/16: "sankcja administracyjna za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi może być nałożona, jeżeli strona znała swoją sytuację prawną, w świetle obowiązującego prawa powinna mieć świadomość ciążącego na niej obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia i uiszczenia opłaty, jednak do obowiązku tego się nie zastosowała". Z omówionych względów z sytuacją taką nie mamy do czynienia w rozpatrywanej sprawie. Dodatkowo Sąd wskazuje, iż przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy należało uwzględnić treść art. 38 ust. 1 udp. Przepis ten normuje stany przejściowe, odnosi się bowiem do sytuacji, które zaistniały w stanie prawnym poprzedzającym wejście w życie ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych i są objęte zakresem nowej regulacji. Zgodnie z powołanym przepisem istniejące w pasie drogowym obiekty budowlane i urządzenia niezwiązane z gospodarką drogową lub obsługą ruchu, które nie powodują zagrożenia i utrudnień ruchu drogowego i nie zakłócają wykonywania zadań zarządu drogi, mogą pozostać w dotychczasowym stanie. Naczelny Sąd Administracyjny konsekwentnie przyjmuje w swym orzecznictwie, że przepis ten dotyczy obiektów budowlanych i urządzeń, które były zlokalizowane w pasie drogowym w dniu wejścia w życie tej ustawy tj. w dniu 1 października 1985 r., bądź znalazły się w pasie drogowym później - w wyniku zmian dotyczących samego pasa drogowego. Zawiera on swego rodzaju ustawowe, nielimitowane czasowo zezwolenie zajmowania pasa drogowego przez obiekty w nim opisane, nieobciążone opłatami za czasowe zajęcie pasa drogowego, przewidzianymi w tej ustawie (zob: wyrok z dnia 9 kwietnia 2015 r. sygn. akt II GSK 379/14, wyrok z dnia 1 grudnia 2008 r. sygn. akt II GSK 476/08, wyrok z 14 października 2008 r. sygn. akt II GSK 350/08; dostępne w CBOSA). Należy zakładać, że racjonalny ustawodawca wprowadzając określoną normę prawną akceptuje bezpośrednie tego konsekwencje zarówno w sferze prawa, jak i faktów. W kontekście niniejszej sprawy wskazać należy, iż pawilon, na ścianie którego znajduje się kwestionowana reklama, stoi 11,4 m od krawędzi jezdni i znajduje się tam co najmniej od 1981 r., a zatem przed wejściem w życie udp. Powyższe oznacza, iż organ winien przeanalizować w niniejszej sprawie zasadność zastosowania tego przepisu. Z akt sprawy nie wynika bowiem, aby kwestionowana reklama w jakikolwiek sposób wystawała poza obręb pawilonu. Co więcej, z fotografii wynika, że reklama ta znajduje się pod dachem pawilonu, wystającym poza obręb ściany pawilonu, do której jest przyczepiona. W ponownie prowadzonym postępowaniu, decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem prawnie znaczących faktów za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. SKO winno także ustalić, kto jest właścicielem działki [...] w obrębie [...], np. na podstawie ksiąg wieczystych, ew. sprawdzić, jaki jest stan sprawy o zasiedzenie pawilonu przy ul. [...]. Następnie organ winien przeanalizować treść art. 38 ust. 1 udp i czy należy go zastosować w sprawie. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione czy też nie. Organ winien także przeanalizować przesłanki z art. 189f § 1 i 2 kpa, odnosząc je do niniejszej sprawy. Wniosek dowodowy skarżącego Sąd oddalił, albowiem jako wniosek o dopuszczenie dowodu z zeznań świadka był on niedopuszczalny. Z tych względów Sąd w pkt 1 sentencji orzekł po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Rozstrzygnięcie w pkt 2 w kwestii zasądzenia od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania w wysokości 3984 zł zostało oparte o art. 200 i 205 § 2 Ppsa w zw. z art. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 j.t.) – w zakresie 3600 zł, o § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193 ze zm.) - w zakresie wpisu 367 zł oraz zwrotu 17 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa