VI SA/Wa 1766/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka Sędzia WSA Andrzej Wieczorek (spr.) Protokolant Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi D. S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2008 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] grudnia 2007 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej D. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 457 (czterysta pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny, działając na podstawie art. 68 ust. 3 oraz art. 120 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2004 r. Nr 53, poz. 533 ze zm.) – dalej Pf., decyzją z dnia [...] grudnia 2007 r. nakazał skarżącej spółce – D. S.A. z siedzibą w [...] zaprzestania prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ stwierdził, że zawarcie umowy sprzedaży między składającym zamówienie, a skarżącą następuje za pośrednictwem internetu. W ocenie organu, udzielanie pełnomocnictwa kurierowi za pośrednictwem witryny internetowej oraz podpisywanie dokumentu tego pełnomocnictwa przy dostawie leku ma na celu ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza, ponieważ pełnomocnictwo jest udzielane już po zawarciu i wykonaniu umowy sprzedaży. Zdaniem organu, zakaz sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza, wynikający z art. 68 ust. 3 Pf., jest zgodny z art. 28 i 30 Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską, co potwierdza też wykładnia tych przepisów dokonana w wyroku ETS z dnia 11 grudnia 2003 r. w sprawie C - 322/01 Deutscher Apothekerverband eV przeciwko 0800 DocMorris NV i Jacgues Waterval (Zb. Orz. 2003 r., s 1 - 14887). Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z [...] marca 2008 r., po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji co do zakwalifikowania prowadzonej przez skarżącą działalności, jako sprzedaży wysyłkowej, wskazując, że sprzedaż ta została zdefiniowana w art. 544 § 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. Nr 16, poz. 93 ze zm.) - dalej k.c., oraz w art. 2 pkt 23 i 24 ustawy z 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535 ze zm.), zgodnie z którą sprzedażą wysyłkową jest dostawa towarów wysyłanych lub transportowanych przez sprzedającego. Zdaniem organu odwoławczego, udzielenie przez kupującego (pacjenta) firmie kurierskiej pełnomocnictwa do nabycia leków na receptę zmierza do obejścia art. 68 ust. 3 Pf. i jest z mocy prawa nieważne. D. S.A., wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w której przedmiotowej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów prawa procesowego, tj. art. 7, 77 i 107 Kpa. oraz brak obiektywizmu przy rozstrzyganiu sprawy, a także naruszenie art. 60, 95 § 1 i 2, 98, 99 § 1 i 2 k.c. Wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o wystąpienie przez sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym co do zgodności przepisu art. 68 ust. 3 Pf. z art. 20 i 22 w związku z 3 i art. 7 Konstytucji RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 15 października 2008 r. oddalił powyższą skargę. Sąd uznał, że w wydanych w sprawie decyzjach zostały w sposób dokładny uzasadnione przyczyny zakwalifikowania działalności skarżącej, jako "sprzedaży wysyłkowej" w rozumieniu art. 68 ust. 3 Pf. Sąd podkreślił, że Prawo farmaceutyczne nie definiuje pojęcia sprzedaży wysyłkowej oraz że definicję tego rodzaju sprzedaży zawiera art. 544 § 1 k.c., z którego wynika, że sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesłania rzeczy. Sąd, po dokonaniu analizy modelu działalności prowadzonej przez skarżącą, podzielił stanowisko organów, że do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi między składającym zamówienie za pośrednictwem strony internetowej, a skarżącą prowadzącą punkt apteczny, która zleca dostarczenie przesyłki z produktami medycznymi firmie kurierskiej. Za błędne Sąd I instancji uznał twierdzenie skarżącej, że do zawarcia umowy dochodzi przy udziale pełnomocnika - firmy kurierskiej. Zdaniem Sądu, pełnomocnik nie dokonuje w omawianym przypadku żadnych czynności związanych z zawarciem umowy sprzedaży i nie wie nawet o udzieleniu pełnomocnictwa, bowiem zostaje ono złożone do systemu informatycznego prowadzonego i kontrolowanego przez skarżącą. Sąd I instancji powołując się na pogląd Sądu Najwyższego w kwestii skuteczności oświadczeń woli składanych w postaci elektronicznej, wyrażony w postanowieniu z 10 grudnia 2003 r., sygn. akt UCZ 127/2003 (LEX nr 136789), zgodnie z którym oświadczenie woli w postaci elektronicznej zostaje złożone w momencie jego przyjęcia przez serwer odbiorcy i zarejestrowania na nim odpowiednich danych, stwierdził, że pełnomocnictwo udzielone przez pacjenta firmie kurierskiej nie spełnia wskazanych wymagań, a zatem jest nieskuteczne. Sąd podzielił stanowisko organów, zgodnie z którym udzielanie pełnomocnictwa za pośrednictwem witryny internetowej i podpisywanie dokumentu pełnomocnictwa przy dostawie leku, ma na celu ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej. W konkluzji Sąd stwierdził, że prawidłowo wskazaną przez organy podstawę materialnoprawną zakazu sprzedaży wysyłkowej leków na receptę stanowi art. 68 ust. 3 Pf. Sąd podkreślił, że przepis ten dopuszcza sprzedaż wysyłkową wyłącznie produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza, co a contrario oznacza, że zakazuje on sprzedaży wysyłkowej leków dostępnych na receptę. W ocenie Sądu, zakaz ten nie ogranicza wolności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, jest uzasadniony ochroną zdrowia pacjentów poprzez zapewnienie nadzoru farmaceuty nad wydawaniem takich leków i nie jest sprzeczny z prawem wspólnotowym, czego potwierdzeniem jest pogląd wyrażony w cytowanym przez organ wyroku ETS z 11 grudnia 2003 r. w sprawie C - 322/01. Skarżąca spółka zaskarżyła w całości powyższy wyrok skargą kasacyjną, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania kasacyjnego, w tym kosztów zastępstwa procesowego. Zaskarżonemu wyrokowi skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, to jest art. 68 ust. 3 Pf. w związku z art. 544 oraz art. 95 § 2 k.c. przez ich niewłaściwe zastosowanie, podnosząc, że w ustalonym stanie faktycznym nie sposób przyjąć, aby skarżąca prowadziła sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych wydawanych na receptę, a tym samym, że jej działalność była objęta zakazem wynikającym z art. 68 ust. 3 Pf. W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca nie zgodziła się z dokonaną przez Sąd I instancji kwalifikacją prowadzonej przez nią działalności, jako sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych, wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza, podlegającej zakazowi wynikającemu z art. 68 ust. 3 Pf. Zdaniem skarżącej, Sąd pominął przy orzekaniu treść art. 95 § 2 k.c. nieprawidłowo przyjmując, że w prowadzonym przez skarżącą modelu sprzedaży produktów leczniczych udzielenie pełnomocnictwa za pośrednictwem witryny internetowej i podpisywanie dokumentu pełnomocnictwa kurierowi przy dostawie leku ma na celu obejście prawa poprzez ukrycie faktu sprzedaży wysyłkowej. Skarżąca podniosła, że nie prowadzi sprzedaży wysyłkowej w rozumieniu art. 544 k.c., a tym samym nie narusza art. 68 ust. 3 Pf. Stwierdziła, że zgodnie ze stosowaną przez nią procedurą, sprzedaż nie jest dokonywana na odległość (wysyłkowo), ale w punkcie aptecznym (miejscu spełnienia świadczenia), gdzie następuje realizacja recepty i wydanie leku pełnomocnikowi, który działa w imieniu i na rzecz mocodawcy, to jest osoby, na rzecz której została wystawiona recepta. W tym modelu sprzedaży zachodzi tożsamość miejsca spełnienia świadczenia i wydania leku, a odbiór sprzedanych leków jest czynnością czysto faktyczną i niezależnie od kwalifikacji modelu sprzedaży może być dokonany osobiście przez zamawiającego, jak również przez pełnomocnika. Ponadto stwierdziła, że polskie prawo dopuszcza udzielenie pełnomocnictwa do zakupu leków, a pełnomocnictwa udzielane w ramach procedury obowiązującej u skarżącej są zgodne z obowiązującymi przepisami prawa i skuteczne. Zdaniem skarżącej, potraktowanie proponowanego przez nią modelu sprzedaży, jako wysyłkowej prowadziłoby do wniosku, że każda transakcja dokonana przez pełnomocnika jest sprzedażą wysyłkową, a zatem większość obrotu aptecznego musiałoby być za taką sprzedaż uznane. Strona skarżąca nie zgodziła się też z poglądem Sądu, iż udzielenie pełnomocnictwa za pośrednictwem internetu przesądza o wysyłkowym charakterze prowadzonej sprzedaży leku wydawanego wyłącznie z przepisu lekarza, podnosząc, że za pośrednictwem internetu udzielone zostaje jedynie pełnomocnictwo, natomiast sprzedaż odbywa się za pośrednictwem pełnomocnika. Ponadto, podpisanie dokumentu pełnomocnictwa przy dostawie leków nie stanowi ukrycia sprzedaży wysyłkowej, bowiem jest tylko czynnością faktyczną, potwierdzającą wcześniej prawidłowo udzielone pełnomocnictwo, które jest oświadczeniem woli i w myśl art. 60 k.c. może przybrać dowolną formę, o ile uzewnętrznia wolę wywołania skutków prawnych. Oświadczenie woli można złożyć za pomocą poczty elektronicznej, przez dokonanie wyboru opcji na stronie internetowej oferującej określone usługi lub świadczenia. Skarżąca powołała się ponadto na pogląd prezentowany w doktrynie, zgodnie z którym oświadczenie woli o udzieleniu pełnomocnictwa może być skierowane do osoby trzeciej, z którą pełnomocnik ma dokonać danej czynności prawnej lub do bliżej nieoznaczonych osób trzecich, a tym samym nie jest uzasadniony zarzut, że udzielenie pełnomocnictwa w tej formie ma na celu obejście prawa. Główny Inspektor Farmaceutyczny nie skorzystał z przysługującego mu prawa udzielenia odpowiedzi na skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 września 2009 r. uchylił zaskarżony wyrok z dnia 15 października 2008 r. i przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania. W ocenie NSA, w związku z tym, że Sąd I instancji nie ustalił w sposób prawidłowy istoty "sprzedaży wysyłkowej" omawianych leków, dokonanie oceny prawnej działania firmy kurierskiej w stosowanym przez skarżącą modelu sprzedaży i zasadności podniesionego przez skarżącą w tym zakresie zarzutu niewłaściwego zastosowania w sprawie art. 95 § 2 k.c. nie było możliwe. Zdaniem NSA, Sąd I instancji nie wziął pod uwagę uregulowań Prawa farmaceutycznego sformułowanych między innymi w przepisie art. 68 ust. 3 Pf. oraz powołanych aktów normatywnych, w których ustawodawca nawiązuje do istoty sprzedaży wysyłkowej i w konsekwencji wydał zaskarżony wyrok z naruszeniem art. 544 § 1 k.c. przez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu oraz przedwczesne przyjęcie, że stosowany przez skarżącą model sprzedaży leków wydawanych z przepisu lekarza jest niezgodny z ww. artykułem Prawa farmaceutycznego. Stąd też w toku ponownego rozpoznania sprawy będzie zachodziła, zdaniem NSA, potrzeba uwzględnienia wskazanych wyżej unormowań przy ocenie dokonanej przez organy wykładni pojęcia "sprzedaż wysyłkowa" leków wydawanych z przepisu lekarza oraz zbadania, czy w sprawie zostały poczynione wszystkie istotne ustalenia faktyczne, od których zależy ocena stosowanego przez skarżącą spółkę modelu sprzedaży tych leków. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Rozpoznając ponownie sprawę ze skargi D. S.A., Sąd orzeka o legalności zaskarżonego rozstrzygnięcia w sposób określony w art. 134 § 1 p.p.s.a., tzn. nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Stosownie jednak do art. 190 p.p.s.a. Sąd związany jest wykładnią prawa dokonaną w przedmiotowej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 2 września 2009 r. Legalność decyzji administracyjnej wymaga jej zgodności nie tylko z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron, lecz także z prawem procesowy, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej. Wydanie decyzji administracyjnej z naruszeniem wymogów procesowych powoduje różne skutki w zależności od rodzaju tych naruszeń. W postępowaniu prowadzonym w przedmiocie zaprzestania prowadzenia sprzedaży produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza nie jest wyłączony obowiązek organu wyjaśnienia okoliczności sprawy, o którym mowa w art. 7 i 77 Kpa. W rozpoznawanej sprawie organy obydwu instancji uznały, że definicję "sprzedaży wysyłkowej" zawiera art. 544 § 1 k.c. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli rzecz sprzedana ma być przesłana przez sprzedawcę do miejsca, które nie jest miejscem spełnienia świadczenia, poczytuje się w razie wątpliwości, że wydanie zostało dokonane z chwilą, gdy w celu dostarczenia rzeczy na miejsce przeznaczenia sprzedawca powierzył ją przewoźnikowi trudniącemu się przewozem rzeczy tego rodzaju. Powołując się na treść tego przepisu stwierdzono między innymi, że sprzedaż wysyłkowa wiąże się z czynnością przesłania rzeczy oraz że w stosowanym przez skarżącą modelu sprzedaży produktów leczniczych, wydawanych z przepisu lekarza, do zawarcia umowy sprzedaży dochodzi pomiędzy pacjentem składającym zamówienie za pośrednictwem internetu, a prowadzonym przez skarżącą punktem aptecznym, który zleca dostarczenie przesyłki z lekami firmie kurierskiej. Uznanie, że skarżąca prowadzi sprzedaż wysyłkową, jest przejawem niewzięcia pod uwagę treści przepisu art. 544 § 1 k.c. nie posługującym się terminem "sprzedaż wysyłkowa" ani nie zawierającym reguł interpretacyjnych o treści: "oznacza", "rozumieć przez to należy", "uważa się", itp., które pozwalałyby na przyjęcie, że w tej normie prawnej ustawodawca zawarł legalną definicję "sprzedaży wysyłkowej". Pogląd taki wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 20 stycznia 2009 r., sygn. akt II GSK 631/08 (niepubl.) i skład orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten w całości podziela. W powołanym wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, iż uznaną regułą wykładni jest przyjęcie, że gdy brak jest definicji danego pojęcia w akcie normatywnym, a jest ono zdefiniowane w innym akcie prawnym danej gałęzi prawa, to należy się oprzeć właśnie na legalnej definicji lub ją wykorzystać, mając jednak na względzie, czy nie dotyczy ona specyficznej dziedziny prawa i czy nie została sformułowana przez ustawodawcę jedynie na potrzeby konkretnego aktu normatywnego. Organy administracji uznając nieprawidłowo, że definicję sprzedaży wysyłkowej leków wydawanych z przepisu lekarza zawiera art. 544 § 1 k.c., nie wzięły pod uwagę w swojej argumentacji, czy inne akty normatywne definiują to pojęcie oraz czy z uwagi na zakres materii, którą akty te regulują dopuszczalne jest posłużenie się tego rodzaju definicjami na potrzeby rozpoznawanej sprawy. W tym miejscu należy podkreślić, że termin "sprzedaż wysyłkowa", jako zamienny do terminu "na odległość" został użyty przez ustawodawcę, np. w art. 63 ust. 2 pkt 4 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o bezpieczeństwie żywności i żywienia (Dz. U. Nr 171, poz. 1225). Z kolei w ustawie z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz. U. Nr 22, poz. 271 ze zm.) ustawodawca zdefiniował umowy na odległość oraz umowy zawierane poza lokalem przedsiębiorstwa. Stąd też organy administracji, wywodząc definicję "sprzedaży wysyłkowej" leków wydawanych z przepisu lekarza z art. 544 § 1 k.c., nie wzięły również pod uwagę, że w sytuacji, gdy Prawo farmaceutyczne nie zawiera takiej definicji, to rozstrzygnięcie spornej kwestii wymaga analizy regulacji zawartych w tej ustawie, a dotyczących zasad: obrotu produktami leczniczymi, zasad prowadzenia apteki (punktu aptecznego), warunków wysyłkowej sprzedaży produktów leczniczych wydawanych bez przepisu lekarza (art. 68 ust. 3a), a także zasad wydawania z apteki leków recepturowych (art. 96 ust. 7). Rozpoznając ponownie sprawę organ zobowiązany jest wziąć pod uwagę wskazane uregulowania Prawa farmaceutycznego oraz powołanych aktów normatywnych, w których ustawodawca nawiązuje do istoty sprzedaży wysyłkowej. Organ rozpatrując materiał dowodowy w kontekście prawidłowo zakwalifikowanej działalności skarżącej, nie może przy tym pominąć jakiegokolwiek przeprowadzonego dowodu, może natomiast zgodnie z zasadą swobodnej jego oceny wyrażonej w art. 80 Kpa., odmówić dowodowi wiarygodności, ale wówczas zobowiązany jest uzasadnić przyczynę tej odmowy. Organ jest również zobowiązany zgodnie z treścią art. 77 § 1 Kpa. i art. 80 Kpa. dokładnie przeanalizować cały materiał dowodowy. W rozpoznawanej sprawie skarżąca podniosła, że nie prowadzi sprzedaży wysyłkowej w rozumieniu art. 544 k.c., a tym samym nie narusza art. 68 ust. 3 Pf. Podkreśliła, że zgodnie ze stosowaną przez nią procedurą, sprzedaż nie jest dokonywana na odległość (wysyłkowo), ale w punkcie aptecznym (miejscu spełnienia świadczenia), gdzie następuje realizacja recepty i wydanie leku pełnomocnikowi, działającemu w imieniu i na rzecz osoby, na rzecz której została recepta wystawiona. Organ de facto nie dokonał oceny tych twierdzeń, ograniczając się do uznania, że doszło do naruszenia przez skarżącą zakazu sprzedaży wysyłkowej leków na receptę w rozumieniu art. 68 ust. 3 Pf. Takie lapidarne w swej treści stwierdzenie organu nie jest wystarczające i zgodne z dyspozycją art. 77 § 1 Kpa. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien jednoznacznie podać (jeżeli podtrzyma swoje stanowisko w tym zakresie) dlaczego odmówił wiarygodności dowodom i materiałom przedłożonym przez skarżącą. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny o naruszeniu prawa materialnego można mówić dopiero w przypadku prawidłowo ustalonego stanu faktycznego sprawy. Tylko bowiem gdy stan faktyczny w sprawie jest wyczerpująco i prawidłowo ustalony (i strony go nie kwestionują), możliwie jest stwierdzenie tej formy naruszenia prawa materialnego. Skoro w rozpoznawanej sprawie Główny Inspektor Farmaceutyczny nie rozpatrzył wszechstronnie całego materiału dowodowego i nie wyjaśnił dokładnie stanu faktycznego, nie zachodziła potrzeba ustosunkowania się do sformułowanych w skardze zarzutów naruszenia prawa materialnego, tj. art. 95 § 2 k.c. Organ po prawidłowym ustaleniu stanu faktycznego winien ponownie rozpoznać sprawę w zakresie zasadności zaprzestania prowadzenia sprzedaży wysyłkowej produktów leczniczych wydawanych wyłącznie z przepisu lekarza. Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd uznając, że stwierdzone naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji orzeczenia. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na podstawie art. 152 p.p.s.a., a co do kosztów, w oparciu o treść art. 200 p.p.s.a.