VI SA/Wa 1788/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2011 r. Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie, w trybie postępowania spornego, sprawy o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Duetto jogurtowe" o numerze [...] udzielonego na rzecz O. spółka z o. o. z siedzibą w W. , na podstawie art. 246, art. 247 ust. 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 ze zm.) oraz art. 98 K.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. - unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "Duetto jogurtowe" o numerze R-[...] i orzekł o kosztach postępowania. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia organ wyjaśnił, że w dniu 25 lipca 2008 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw L. KG z siedzibą w N., N., wobec decyzji z dnia [...] maja 2007 roku o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy słowno - graficzny "Duetto jogurtowe" zarejestrowany pod numerem R-192856 na rzecz O. sp. z o. o. z siedzibą w W. i przeznaczony do oznaczenia towarów: cukierki, słodycze w klasie 30. Zdaniem wnoszącego sprzeciw podobieństwo występujące między znakiem towarowym wnioskodawcy DUETTI IR [...], a znakiem towarowym Duetto jogurtowe R [...] jest tak duże, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego potencjalni odbiorcy mogliby kojarzyć te znaki sądząc, że towary nimi oznaczane pochodzą z tego samego źródła tj. od spółki L. KG. Ponadto wskazał, że towary oznaczone znakami towarowymi DUETTI [...] tj. wyroby cukiernicze i słodycze - w klasie 30 i Duetto jogurtowe [...] tj. cukierki, słodycze- w klasie 30 są identyczne. Dodał również, że bezsporne jest wizualne oraz fonetyczne podobieństwo między przeciwstawionymi znakami, podkreślając, że dominujące elementy DUETTI/Duetto są także podobne pod względem znaczeniowym i oznaczają w tłumaczeniu z języka włoskiego na język polski DUETY/DUET. W odpowiedzi O. spółka z o. o. uznała sprzeciw za bezzasadny. Przyznała, że przeciwstawione znaki są przeznaczone do oznaczania towarów podobnych, natomiast nie zgodziła się ze stwierdzeniem, że znaki są podobne co do samych oznaczeń. Podniosła, że sporny znak Duetto jogurtowe jest znakiem słowno-graficznym o bogatej grafice składającym się z dwóch elementów słownych "duetto" oraz "jogurtowe" natomiast znak DUETTI jest znakiem słownym. Występowanie elementu "duett" w obu znakach nie przesądza o podobieństwie oznaczeń, albowiem różnią się literą końcową, a w spornym znaku występuje jeszcze element "jogurtowe". Wobec uznania sprzeciwu za bezzasadny sprawa została przekazana do rozstrzygnięcia w postępowaniu spornym. Kolegium Orzekające, wskazując na treść art. 246, art. 247 ust. 2, art. 255 ust. 1 pkt 9 p.w.p oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 wywiodło, że w rozpoznawanej sprawie sprzeciw wniesiony został z zachowaniem 6 miesięcznego terminu od opublikowania w "Wiadomościach Urzędu Patentowego" informacji o udzieleniu prawa. Wyjaśniło, że przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 ma zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione są trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwo lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwo lub identyczność towarów lub usług do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienie ryzyka spowodowania wśród odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę organ wskazał na konieczność porównania wykazów towarów i usług analizowanych oznaczeń przed rozpoczęciem porównywania oznaczeń, bowiem dopiero stwierdzenie jednorodzajowości towarów uzasadnia rozpoczęcie badania podobieństwa oznaczeń. Dokonując zatem w pierwszym rzędzie porównania wykazów towarów – Kolegium stwierdziło, że istnieje identyczność między towarami, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki. Sporny znak towarowy "Duetto jogurtowe" jest przeznaczony do oznaczania towarów: cukierki, słodycze w klasie 30. Natomiast w wykazie towarów i usług znaku przeciwstawionego "DUETTI" są ujęte wyroby cukiernicze i słodycze w klasie 30. Analizowane towary mogą być dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, czyli różnego rodzaju sklepach, czy też punktach z wyrobami cukierniczymi oraz skierowane są do tych samych odbiorców. Zdaniem organu towary te mają zatem taki sam charakter i istnieje możliwość wytwarzania ich przez te same przedsiębiorstwa oraz wprowadzania do obrotu tymi samymi kanałami dystrybucji. Urząd podkreślił, że towary do sygnowania których, przeznaczone są kolizyjne znaki towarowe, są towarami powszechnego użytku, kupowanymi bez większej uwagi, a ich docelowy krąg odbiorców, stanowi ogół polskich konsumentów. Przechodząc do oceny podobieństwa oznaczeń przeciwstawionych znaków organ wskazał, że prowadzona jest ona w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Powołał również orzecznictwo sądowoadministracyje i Sądu Pierwszej Instancji poruszające wskazaną kwestię. Podniósł, że sporny znak towarowy Duetto jogurtowe jest znakiem słowno - graficznym, natomiast przeciwstawiony znak towarowy DUETTI jest znakiem słownym. Fakt ten jednak zdaniem organu, nie przesądza o braku podobieństwa spornego znaku do znaku przeciwstawionego. Kolizyjne znaki towarowe mają bowiem wizualnie zbieżne elementy słowne DUETTI/ Duetto. Grafika w znaku spornym jest w postaci tła koloru czerwonego w pomarańczowe nuty, na którą nałożony jest wyraźnie wyeksponowany napis Duetto jogurtowe, przy czym słowo Duetto jest pisane większą i wyraźniejszą czcionką niż pozostały element słowny, który i tak jedynie wskazuje na rodzaj towaru. Następnie organ podkreślił, że w obydwu znakach natomiast występuje dominujące słowo "duetti/duetto". Określenia te mają takie samo znaczenie w tłumaczeniu na język polski z języka włoskiego mianowicie - duety/duet. Różnica w postaci ostatniej litery "i" w przypadku znaku przeciwstawionego oznacza liczbę mnogą, natomiast ostatnia litera "o" w znaku spornym oznacza liczbę pojedynczą rodzaju męskiego. W ocenie organu dodanie słowa "jogurtowe" nie eliminuje możliwości pomyłki wśród odbiorców, gdyż w przypadku takich towarów jak słodycze, czy też wyroby cukiernicze jest ono tylko dookreśleniem towaru, wskazującym na jego rodzaj czy też jego walory smakowe. Podkreślił również, że zbieżny w obydwu znakach początkowy element "duet/duet" mający dokładnie to samo znaczenie także w języku polskim, jest początkowym członem znaków, co ma istotne znaczenie, gdyż jak powszechnie przyjmuje się w literaturze przedmiotu i orzecznictwie to głównie początkowe litery i sylaby przykuwają uwagę odbiorców i łatwiej zapadają w ich pamięci. Potęguje to dodatkowo okoliczność, że słowo to ma określone znaczenie (to samo w obydwu przypadkach), lecz w stosunku do towarów wymienionych w obydwu znakach towarowych ma fantazyjny, wyróżniający charakter. W ocenie organu zastosowanie w obydwu porównywanych znakach tego samego słowa fantazyjnego względem zgłoszonych towarów i jego umiejscowienie na początku znaków wpływa istotnie na podobieństwo fonetyczne znaków. Pojawienie się oznaczenia wymawianego jako "duetto jogurtowe" w sytuacji występowania już na rynku znaku z wcześniejszym pierwszeństwem brzmiącego w wymowie jako "duetti" " może sugerować, że towary oznaczane spornym znakiem pochodzą od tego samego producenta. Mając powyższe na uwadze organ uznał, że kolizyjne znaki wykazują podobieństwo w warstwie wizualnej. W ocenie organu przeciwstawione znaki wykazują również podobieństwo w warstwie fonetycznej, bowiem w wymowie są na tyle podobne, że zachodzi ryzyko pomylenia przez przeciętnych odbiorców towarów nimi oznaczonych, zwłaszcza takich towarów jakimi są szeroko pojęte wyroby cukiernicze. Odnosząc się zaś do przedstawionych przez uprawnionego ze spornego prawa przykładów znaków towarowych chronionych w Polsce w trybie krajowym i międzynarodowym, a także wspólnotowych, zawierających określenie "duet" organ podkreślił, że pozostaje to bez wpływu na sposób rozpatrzenia niniejszej sprawy. Wskazując na przesłankę ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd – organ stwierdził, że o takim ryzyku przesądza wypadkowa podobieństwa towarów i oznaczeń, dla których przeznaczone są oba znaki towarowe. Organ uznał, że w odniesieniu do przeciwstawionych znaków takie ryzyko zachodzi. Powołując się na stosowne orzecznictwo stwierdził, że wyrażenie "duetti" jako oznaczenie fantazyjne posiada zdolność odróżniającą. Wskazał na identyczność towarów dla których znaki zostały przeznaczone oraz wysoki stopień podobieństwa oznaczeń. Podkreślił, że w niniejszej sprawie elementy graficzne spornego znaku nie są same w sobie wyróżniające, a obydwa znaki są bardzo podobne w warstwie fonetycznej. Wobec powyższego, a także mając na uwadze, że konsument rzadko będzie miał możliwość bezpośredniego porównania znaków, tak aby analizować różnice między nimi, Kolegium Orzekające stwierdziło, że istnieje niebezpieczeństwo, że odbiorcy mogą sądzić, że towary oznaczone tymi znakami pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub przedsiębiorstw powiązanych ekonomicznie. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie O. spółka z o. o. zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia: 1) art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez błędną interpretację i niewłaściwe zastosowanie przez przyjęcie błędnej oceny podobieństwa pomiędzy znakami "Duetto jogurtowe" R-192 856 oraz "Duetti" [...] i w konsekwencji przyjęcie błędnej oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów; 2) art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz art. 7 i 8 k.p.a. poprzez nierówne traktowanie skarżącej w stosunku do innych przedsiębiorców; 3) art. 7 i 77 § 1 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz brak wszechstronnej oceny materiału dowodowego. W uzasadnieniu skargi skarżąca wskazała m.in., że Urząd Patentowy nie zastosował do oceny podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi znakami podstawowej zasady o ocenie znaków w ich całokształcie oraz we wszystkich ich elementach. Jej zdaniem organ bezpodstawnie skoncentrował się na jedynym elemencie wspólnym - "duett" i pominął całkowicie pozostałe elementy porównywanych znaków tj. odmienne końcówki oznaczeń "duetti" oraz "duetto", element "jogurtowe" składający się wraz z elementem "duetto" na znak towarowy "duetto jogurtowe", a także bogatą grafikę znaku "duetto jogurtowe" – tj. intensywny kolor czerwony tła w pomarańczowe nuty. Wskazała również, że organ całkowicie pominął okoliczność, że oznaczenie "duet", z którego wywodzi się wspólny dla obu znaków element "duett" jest oznaczeniem bardzo często używanym dla oznaczenia produktów żywnościowych, w szczególności produktów dwuskładnikowych lub dwuwarstwowych, i z tego względu nie sposób przypisać mu samodzielnej zdolności odróżniającej. Tym samym elementami odróżniającymi oznaczeń zawierającymi element "duet" będą pozostałe części znaków towarowych - w omawianym przypadku końcówki oznaczeń, element "jogurtowe" oraz grafika. Zasadę tę, jak podkreśliła skarżąca, potwierdzała dotychczasowa praktyka Urzędu Patentowego, czego dowodem są udzielone prawa ochronne na znaki towarowe zawierające element "duet": DUET R-[...], LEO DUETT R – [...], LODY DUET ZIELONA BUDKA R-[...], PIERNIK DUET SERCE DLA CIEBIE TAGO TADEUSZ GOŁĘBIEWSKI R – [...], MIESZKO DUET R-l[...], LEŚNY DUET R-[...], SŁONECZNY DUET - R-[...] oraz OWOCOWY DUET - R-[...]. Dodała również, że liczne zarejestrowane wspólnotowe znaki towarowe potwierdzają, iż oznaczenie "duet" nie posiada samodzielnej zdolności odróżniającej, tj.: DUETTA CTM [...], DUETT CTM [...], DUETTOS MEVGAL CTM [...], MOZART DUETT CTM [...], ALLOS DUETTO CTM [...], SNACK-DUETT CTM [...]. Wskazując na orzecznictwo skarżąca podniosła, że Urząd Patentowy całkowicie pominął okoliczność, że omawiane oznaczenia "Duetto" oraz "Duetti" należy zaliczyć do tzw. znaków krótkich, do których zastosowanie ma zasada, że nawet niewielka modyfikacja znaku w stosunku do znaku przeciwstawionego jest wystarczająca do wykluczenia podobieństwa pomiędzy znakami w stopniu powodującym niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorcy w błąd. W ocenie skarżącej spółki Urząd Patentowy poprzez fakt udzielania praw ochronnych na oznaczenia zawierające element "duet" potwierdził, że elementu tego nie traktuje jako oznaczenia posiadającego samodzielną zdolność odróżniającą. Złamanie zaś tej ustalonej praktyki wobec skarżącej poprzez wydanie decyzji o unieważnieniu prawa ochronnego na znak towarowy "Duetto jogurtowe" sprawiło, w jej ocenie, że została potraktowana przez Urząd Patentowy w sposób odmienny aniżeli inni przedsiębiorcy. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 7 i 77 § 1 k.p.a. skarżąca wskazała, że organ nie dokonał oceny przeciwstawionych znaków w całokształcie, koncentrując się jedynie na jednym elemencie "duett". Podkreśliła, że organ nie przeprowadził oceny przeciwstawionych znaków jako znaków krótkich oraz nie wziął pod uwagę braku samodzielnej zdolności odróżniającej elementu "duet", w szczególności nie przeprowadził dowodu z praw ochronnych udzielonych na znaki zawierające oznaczenie "duet". W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i, jak podkreśla się w literaturze przedmiotu, jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru. Podkreślić bowiem należy, że pierwszoplanową funkcją znaku towarowego jest funkcja oznaczenia pochodzenia towaru (usługi), czyli funkcja odróżniania. Znak wskazuje, że towar nim opatrzony pochodzi z przedsiębiorstwa osoby używającej tego znaku albo z innych przedsiębiorstw związanych z nim organizacyjnie, gospodarczo lub prawnie w sposób, który ma wpływ na powstanie lub zbyt towarów ze znakiem. W literaturze podkreśla się, że unieważnienie prawa ochronnego służy naprawieniu błędu popełnionego przy jego udzieleniu. Jedyną przesłankę unieważnienia stanowi więc niespełnienie ustawowych warunków wymaganych przy udzieleniu prawa. (Prawo własności przemysłowej, red. U. Promińska, Difin, wyd. II, Warszawa 2005, str. 273). Braki te są następstwem specyfiki postępowania zgłoszeniowego, w którym nie bada się w ogóle, czy zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do udzielenia prawa. Stroną postępowania jest wyłącznie zgłaszający, co pozbawia możliwości wszechstronnej i całościowej oceny zgłoszenia, uwzględniającej również prawa i interesy osób trzecich. Dlatego też ciężar wykazania przez te osoby, że przedmiot zgłoszenia nie zasługuje na ochronę, bo nie spełniał ustawowych warunków jej udzielenia, przesuwa się na okres po zakończeniu postępowania zgłoszeniowego. (A. Kisielewicz, Prawo własności przemysłowej w zarysie, Przemyśl 2008, wyd. III, str. 92). Powyższą ocenę potwierdza wyrok NSA z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07, LEX nr 372775, w którym wprost stwierdzono, że "W art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ujęto ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jako kategorię błędu, nie zaś jako "samodzielną" przeszkodę w rejestracji, oderwaną od ochrony funkcji oznaczenia pochodzenia." W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/ wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial v. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów (usług), zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2314/06 dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań a przy porównywaniu towarów (usług) należy opierać się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach (usługach) objętych ochroną oraz wykazie towarów (usług), które wskazał sam zgłaszający. Oceny podobieństwa towarów/usług należy dokonywać w powiązaniu z podobieństwem oznaczeń. Im bardziej podobne porównywane znaki (oznaczenia) tym większa istnieje możliwość skojarzenia znaków przez odbiorców. Im większa zdolność odróżniająca znaku towarowego tym większy zakres ochrony i ryzyko pomylenia porównywanych znaków. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, iż istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców podlega całościowej ocenie, przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku (wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL oraz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode). Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należy zatem oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Urząd Patentowy zasadnie przyjął, że art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie trzy następujące przesłanki: 1) podobieństwa lub identyczności oznaczeń, 2) podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz 3) istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów lub usług. Zgodnie z orzecznictwem wspólnotowym, przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd trzeba w szczególności ustalić, jakie są odróżniające i dominujące elementy znaków (vide. w/w wyrok ETS z 11 listopada 1997r. w sprawie C-251/95 SABEL BV przeciwko PUMA AG Rudolf Dassler Sport). Potrzeba ustalenia elementu dominującego w znaku uzasadniona jest powszechnie przyjętym faktem, iż przy postrzeganiu znaków składających się z więcej niż jednego elementu (na przykład znaków słowno-graficznych) konsument zwraca uwagę na element dominujący w znaku, który najłatwiej zapada mu w pamięć i stanowi o właściwościach odróżniających znaku. W przypadku znaków kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, ale elementy słowne mają decydujące znaczenie (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych, Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997 r.). ). W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. (sygn. akt I CKN 1128/98, OSNC 2001/9/136) Sąd Najwyższy podkreślił, że w stosowanych w obrocie znakach słowno-graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące. W warstwie słownej znaku mieści się bowiem z reguły informacja o przeznaczeniu towaru lub rodzaju usługi i ta jego postać sprzyja łatwości postrzegania oraz przyswajania go przez odbiorców, względnie potencjalnych odbiorców. Znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dystynktywnym i dominującym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn. akt II SA 2778/01). W wyroku z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Philips-Van Heuzen Copr. v. OHIM (BASS) Sąd stwierdził, że "w przypadku kombinowanych znaków towarowych (znaków słowno-graficznych) ich odróżniającymi dominującymi elementami są zazwyczaj elementy słowne. Tym samym przy ocenie kolizji pomiędzy takimi znakami towarowymi decydujące znaczenie odgrywa podobieństwo elementów słownych. W orzecznictwie unijnym przyjęto jako standard szczegółowe porównywanie przeciwstawionych znaków, w toku ogólnej oceny niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd, na trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej (wyroki SPI: z 20 listopada 2007 r. w sprawie T-149/06, Castellani / OHIM - Markant Handels und Service (CASTELLANI), pkt 52 i nast. oraz z 10 grudnia 2008 r. w sprawie T-290/07, MIP Metro v OHIM - Metronia (METRONIA), pkt 44 i nast.). Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Taka sama liczba sylab, minimalne różnice wizualne i wyraźne współbrzmienie fonetyczne podwyższają ryzyko pomyłki. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Nie można wykluczyć również przypadków zdominowania przez znak słowny pozostałych elementów składających się na całość obrazu. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku słownego ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny w powyższym zakresie i zasadnie uznał, że przedmiotowe znaki są przeznaczone do oznaczania tożsamych towarów i są one do siebie podobne. Odnosząc się do kwestii podobieństwa lub identyczności towarów Kolegium prawidłowo uznało, że istnieje identyczność między towarami, do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki. Sporny znak towarowy "Duetto jogurtowe" jest przeznaczony do oznaczania towarów: cukierki, słodycze w klasie 30. Natomiast w wykazie towarów i usług znaku przeciwstawionego "DUETTI" są ujęte następujące towary: wyroby cukiernicze i słodycze w klasie 30. Powyższe towary są zatem identyczne czego w zasadzie nie kwestionuje skarżąca. Mogą być dostępne w tych samych miejscach sprzedaży, czyli różnego rodzaju sklepach czy też punktach z wyrobami cukierniczymi, skierowane są do tych samych odbiorców, istnieje możliwość wytwarzania ich przez te same przedsiębiorstwa oraz mogą być wprowadzane do obrotu tymi samymi kanałami dystrybucji. Nadto są towarami powszechnego użytku, a docelowy krąg odbiorców stanowi ogół polskich konsumentów i są stosunkowo niedrogimi produktami kupowanymi bez większej uwagi. W ocenie Sądu Urząd Patentowy prawidłowo dokonał także oceny porównawczej znaków na różnych płaszczyznach postrzegania - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W tej ocenie Urząd kierował się kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy, ze zwróceniem szczególnej uwagi na elementy dominujące porównywanych oznaczeń, oraz kryterium oceniania znaku jako całości, gdyż sama powtarzalność poszczególnych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Przedstawione kryteria oceny są zgodne z dotychczasowym orzecznictwem i poglądami piśmiennictwa. Przedmiotowy znak towarowy jest znakiem słowno - graficznym składającym się z napisu Duetto jogurtowe i grafiki w postaci tła koloru czerwonego w pomarańczowe nuty, na którą nałożony jest wyraźnie wyeksponowany napis Duetto jogurtowe, przy czym słowo Duetto jest pisane większą i wyraźniejszą czcionką niż pozostały element słowny. Przeciwstawiony znak towarowy, jest znakiem słownym składającym się z napisu DUETTI. Zasadnie Urząd przyjął, iż w omawianych znakach występuje dominujące pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym słowo "duetti/duetto". Sąd podzielił stanowisko organu, iż obydwa określenia mają takie samo znaczenie w tłumaczeniu na język polski z języka włoskiego mianowicie - duety/duet. Różnica w postaci ostatniej litery "I" w przypadku znaku przeciwstawionego oznacza liczbę mnogą, natomiast ostatnia litera "o" w znaku spornym oznacza liczbę pojedynczą rodzaju męskiego. Zastosowanie w obydwu porównywanych znakach tego samego słowa fantazyjnego względem zgłoszonych towarów i jego umiejscowienie na początku znaków wpływa istotnie na podobieństwo fonetyczne znaków. Zgodzić należy się z Kolegium, iż dodanie słowa jogurtowe w spornym znaku towarowym nie eliminuje możliwości pomyłki wśród odbiorców, albowiem w przypadku takich towarów jak słodycze, czy też wyroby cukiernicze jest ono tylko dookreśleniem towaru, wskazującym na jego rodzaj czy też jego walory smakowe. Fakt, iż znak towarowy zarejestrowany z wcześniejszym pierwszeństwem jest znakiem bez elementów graficznych, a znak sporny jest znakiem słowno - graficznym nie może przesądzić o braku podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi oznaczeniami, polegającego na możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia towarów nimi oznaczonych. Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Organ dokonał analizy kręgu odbiorców stwierdzając, iż odbiorcami towarów oznaczonych spornymi znakami są praktycznie wszyscy konsumenci albowiem towary te są artykułami powszechnego użytku skierowanymi do tych samych odbiorców Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). Jak zostało wskazane powyżej przedstawione znaki są do siebie bardzo podobne. Dotyczy to również jednorodzajowości towarów, do oznaczania których są przeznaczone, jak również szerokiego kręgu odbiorców. Reasumując uznać należy, że funkcjonowanie na rynku znaków towarowych DUETTI i Duetto jogurtowe stwarzałby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów/usług. Za zasadną zatem należy uznać decyzję Urzędu Patentowego unieważniającą prawo ochronne na przedmiotowy znak słowno-graficzny, w oparciu o przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Sąd nie podzielił również zarzutu nierównego traktowania skarżącej uznając go za bezzasadny. Postępowanie w niniejszej sprawie toczyło się w trybie sprzeciwowym nie zaś o udzielenie prawa ochronnego. Fakt udzielenia praw wyłącznych na znaki zawierające określenie "duet" nie uniemożliwia złożenia sprzeciwu w odrębnych sprawach. W ocenie Sądu, przy wydaniu zaskarżonej decyzji organ uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Organ zebrał w sposób wyczerpujący i ocenił cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.), ustosunkował się do wszystkich twierdzeń strony, a także wystarczająco uzasadnił swoje rozstrzygnięcie. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że Urząd Patentowy RP zarówno nie dopuścił się naruszenia przepisów prawa materialnego, w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, jak i nie uchybił przepisom postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.