VI SA/Wa 1826/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lipca 2015 r. nr [...] w przedmiocie prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej również GIF), na podstawie art. 112 ust. 3 i art. 115 pkt 4 w związku z art. 94a ust. 1 oraz 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271) – dalej również ustawa oraz art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] (dalej WIF) z [...] kwietnia 2015 r. o umorzeniu postępowania administracyjnego w części dotyczącej nakazania F. sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej również spółka) zaprzestania prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonej w K. przy placu [...] oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy Z., utrzymując w mocy wymienioną decyzję w części nakładającej karę pieniężną w kwocie 400 zł. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym; Decyzjami z [...] maja 2010 r. oraz z [...] stycznia 2013 r. WIF wydał spółce zezwolenie na prowadzenie aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonej w K. przy placu W. oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy Z. Z pozyskanych informacji z lipca i sierpnia 2014 r. WIF dowiedział się o kolportowaniu na terenie województwa [...] gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] lipiec 2014, wydawanej przez M. sp. z o.o. (dalej również wydawca), w nakładzie 600.000 egz., w której zamieszczono: artykuł pod tytułem "Leki za grosze powracają", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym apteki spółki. Do przesłanych pism dołączono wydawaną gazetę. Pismem z [...] sierpnia 2014 r. WIF zawiadomił spółkę o wszczęciu postępowania w sprawie prowadzenia niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych: "[...]", w K., plac W. oraz "A." w G., ul. Z., polegającej na kolportowaniu na terenie województwa [...] wymienionej gazety. Ponadto, organ pouczył spółkę, jako stronę o przysługujących jej prawach do czynnego udziału w postępowaniu. Pismem z dnia [...] sierpnia 2014 r. spółka wniosła o umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. Według spółki przepisy ustawy wyraźnie oddzielają prowadzenie działalności reklamowej odnoszącej się do aptek ogólnodostępnych oraz odnoszącej się do produktów leczniczych. Treści reklamowe zawarte w gazecie należy uznać za reklamę produktów leczniczych, której nie można utożsamiać z pojęciem reklamy apteki. Ponadto zgodnie z zawartą z wydawcą umową spółka miała wpływ jedynie na treści odnoszące się do lokalizacji i godzin pracy prowadzonych przez nią aptek, zatem nie miała wpływu na pozostałe informacje publikowane w gazecie. Strona podała, że umowa łącząca ją z wydawcą została wypowiedziana ze skutkiem natychmiastowym czerwca 2014 r., a gazeta wydana została po rozwiązaniu umowy przez spółkę. Spółka nie zleciła zamieszczania po tej dacie w gazecie jakichkolwiek treści, a do momentu zawiadomienia o wszczęciu postępowania nie miała informacji o ty, co w niej publikowano. Do pisma strona dołączyła oświadczenie z [...] czerwca 2014 r. skierowane do wydawcy o wypowiedzeniu umowy ramowej. Przy piśmie z [...] stycznia 2015 r. oraz [...] stycznia 2015 r. strona podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. W załączeniu przedłożyła pismo wydawcy z [...] września 2014 r., skierowane do spółki, w którym podano, że w dniu złożenia przez spółkę oświadczenia o wypowiedzeniu umowy przedmiotowe wydanie gazety było gotowe do kolportażu, a wydawca nie miał możliwości wprowadzenia w tak krótkim czasie zmiany treści wydania. W ocenie wydawcy ogłoszenia publikowane w gazecie pozostawały zgodne z art. 94a ust. 1 ustawy. Ponadto w piśmie z [...] stycznia 2015 r. strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z załączonego wyroku z [...] grudnia 2014 r. Sądu Rejonowego [...] w K., sygn. akt [...]. Decyzją z [...] kwietnia 2015 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny: 1. stwierdził, naruszenie przez spółkę, zakazu o którym mowa w art. 94a ust. 1 ustawy, poprzez prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych o nazwie "[...]" położonej w K. przy placu W. oraz o nazwie "[...]" położonej w G. przy ulicy Z., za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" – numer [...] lipiec 2014, w której zamieszczono artykuł pod tytułem "[...]", zdjęcia produktów leczniczych, suplementów diety, kosmetyków, wyrobów medycznych oraz ich sugerowaną cenę dla pacjenta, porównanie cen trzech produktów leczniczych oraz ich zamienników z podaną ceną 1 grosz, a także dane adresowe i godziny otwarcia dziesięciu aptek, w tym ww. aptek i umorzył postępowanie w części dotyczącej nakazania spółce zaprzestania prowadzenia reklamy ww. aptek. 2. Na podstawie art. 129b ust. 1 i 2 ustawy nałożył na spółkę karę pieniężną w wysokości 400 zł za prowadzenie reklamy ww. aptek za pomocą gazety. Zdaniem organu farmaceutycznego zamieszczanie adresów aptek w gazecie zachęcało jej potencjalnych odbiorców do dokonywania zakupów w tych aptekach, czym naruszono zakaz prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. W ocenie organu jakiekolwiek działanie skłaniające do zakupów produktów leczniczych i innych artykułów w konkretnej aptece może zostać uznane za mające charakter reklamowy. Aby zakwalifikować działania jako reklamę muszą one zawierać element zachęcenia do zakupu. Według organu zamieszczenie w jednej gazecie danych adresowych aptek obok reklam suplementów diery i produktów leczniczych z podanymi cenami sugerowanymi dla pacjenta, a także z porównywaniem cen trzech leków z wyjątkowo niskimi cenami ich zamienników, jest działaniem zachęcającym potencjalnych odbiorców do dokonania w wymienionych aptekach zakupów towarów prezentowanych w gazecie. Informacja o lokalizacji i godzinach pracy prowadzonych przez stronę aptek jest wyłączona spod zakazu reklamy aptek, lecz tylko wówczas, gdy nie jest elementem szerszego przekazu mogącego zachęcać do zakupu w konkretnej aptece. Od powyższej decyzji F. sp. z o.o. złożyła odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o umorzenie postępowania w sprawie. Decyzji zarzuciła naruszanie art. 6, 8, 9, 11, 76 ust. 1, 105, 107 ust. 3 k.p.a. oraz art. 94a i art. 129b ustawy. Zdaniem spółki treść reklam odnosiła się do dozwolonej reklamy produktów leczniczych, a nie do aptek. Podkreślano, że spółka nie miała wpływu na treści zawarte w gazecie, a jej zlecenie dla wydawcy obejmowało wyłącznie podawanie informacji o siedzibie aptek i godzinach ich otwarcia. Z uwagi na postępowanie prowadzone przez organ farmaceutyczny, spółka w dniu [...] czerwca 2014 r. wypowiedziała wydawcy gazety umowę nie mając już wpływu na to, że w lipcu gazeta zawierała informacje niezgodne z wolą spółki. Z tych względów wnosiła o umorzenie postępowania. Decyzją z dnia [...] lipca 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Organ odwoławczy podzielił stanowisko WIF dotyczące wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach ich otwarcia, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Podkreślając, iż organ musi mieć na uwadze okoliczności zaistniałe do momentu wydania decyzji stwierdził, że umieszczenie danych przedmiotowych aptek na zlecenie strony w gazecie stanowiło działanie podjęte w celu zwiększenia sprzedaży w prowadzonych przez spółkę aptekach, co naruszała zakaz z art. 94a ust. 1 ustawy. W ocenie organu odbiorca mógł skojarzyć reklamy produktów z ofertą aptek przedstawionych w gazecie. Według organu, zawarta przez spółkę z wydawcą umowa zlecenia, w żaden sposób nie wyłącza ciążącego na stronie obowiązku przestrzegania zakazu reklamy apteki, ani odpowiedzialności za ewentualne naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy. Natomiast z wyjaśnień spółki wynikało, że akceptowała działania wydawcy. W ocenie organu II instancji działania spółki miały na celu obejście przepisów dotyczących zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich dzielności. Utrzymując zaskarżoną decyzję w zakresie orzeczonej przez organ pierwszej instancji kary pieniężnej, Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał na powody ustalenia w postępowaniu odwoławczym wysokości tej kary. Od ww. decyzji F. sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji. Zaskarżonej decyzji strona zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 w zw. z art. 129b ust. 1 ustawy, polegające na braku podstaw do ich zastosowania, poprzez przypisanie spółce odpowiedzialności za działania reklamowe pomimo, że numer gazety będącej przedmiotem postępowania został wydany, niezależnie od spółki, po rozwiązaniu przez spółkę umowy z wydawcą; 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 94a ust. 1 ustawy, polegające na niewłaściwej jego wykładni, co skutkowało błędnym przyjęciem, że opublikowanie na łamach gazety ogłoszeń informacyjnych o lokalizacji i godzinach pracy aptek prowadzonych przez stronę, stanowi naruszenie zakazu prowadzenia działalności reklamowej aptek i punktów aptecznych, podczas gdy przepis wyłącza spod zakazu informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki; 3. naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 105 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie pomimo istnieniu ku temu przesłanek, co skutkowało brakiem uchylenia decyzji organu I instancji i nieumorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego; 4. naruszenie przepisów postępowania, art. 6, 7, 8, 9, 11, 77 ust. 1, 140 w zw. z art. 107 ust. 1-3, 138 ust. 2 k.p.a. poprzez brak odniesienia się przez organ do wszystkich zarzutów podniesionych przez stronę w odwołaniu, nie wyjaśnieniu przyczyn, dla których organ uznał je za niezasługujące na uwzględnienie, sprzeczne wewnętrznie uzasadnienie decyzji w zakresie wymiaru kary nałożonej na spółkę, utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji w sytuacji braku wyczerpującego zbadania materiału dowodowego, i braku analizy czy ceny produktów oferowane przez stronę są tożsame z cenami z gazety. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżąca podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie podkreślając marketingowy charakter informacji zawartych w gazecie, lecz odnoszący się wyłącznie do produktów sprzedawanych w aptekach skarżącej, a nie do samych aptek. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o oddalenie skargi. Wyrokiem z dnia 11 lutego 2016 r. sygn.. akt VI SA/Wa 2551/15 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę. Sąd, za bezsporne uznał, że do dnia wypowiedzenia przez skarżącą umowy wydawcy gazety ([...] czerwca 2014 r.), skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie, w której poza informacjami o siedzibie aptek skarżącej i czasie ich otwarcia podawano, jakie leki i suplementy diety, po cenach niższych od cen obowiązujących w innych aptekach, można było nabyć w aptekach skarżącej. Z tego wynika, że skarżąca prowadziła działalność niezgodnie z zakazem określonym w art. 94a ust. 1 pf. Sąd stwierdził, że ponieważ w dniu wydania decyzji przez organ pierwszej instancji ([...] kwietnia 2015 r.), a tym bardziej w dniu wydania decyzji drugoinstancyjnej ([...] lipca 2015 r.), przedmiotowa umowa już skarżącej nie wiązała, czyli na łamach gazety nie publikowano już reklam działalności jej aptek, zasadnie doszło do umorzenia postępowanie w sprawie naruszenia art. 94a ust. 1 pf. Odnosząc się do kwestii nałożonej kary pieniężnej Sąd wskazał, że jeżeli organ stwierdził naruszenie art. 94a ust. 1 pf miał obowiązek orzec karę pieniężną zgodnie z kryteriami wskazanymi w art. 129b ust. 1 pf. Zdaniem Sądu nie było przeszkód do zastosowania tego przepisu w tej samej decyzji, w której organ nakazuje zaprzestania prowadzenia reklamy apteki, jak i w przypadku, kiedy niedozwolonej reklamy strona już nie prowadzi, gdyż kara pieniężna nakładana jest za stwierdzone już naruszenie. Od powyższego wyroku WSA skargę kasacyjną wniosła F. Spółka z o.o. z siedzibą w W. Po rozpatrzeniu skargi kasacyjnej Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 20 lipca 2017 r. sygn.. akt II GSK 3821/16 uchylił zaskarżony wyrok i przekazuje sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie oraz zasądził od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz F. Spółki z o.o. w W. 440 złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał m.in., że ze stanu faktycznego sprawy ustalonego przez organ wynika, że reklama aptek odbywała się "za pomocą ośmiostronicowej gazetki reklamowej zatytułowanej "[...]" - numer [...] lipiec 2014". W toku postępowania ustalono, co Sąd I instancji dostrzegł, że skarżąca rozwiązała z wydawcą gazety umowę z dniem [...] czerwca 2014 r. W aktach sprawy znajduje się pismo wydawcy z dnia [...] września 2014 r., w którym informuje skarżącą, że w dacie rozwiązania umowy wydanie gazety było gotowe do kolportażu i wydawca "nie miał możliwości wprowadzenia w tak krótkim czasie zmiany treści wydania". NSA, wskazał, że te istotne elementy stanu faktycznego ustalonego w postępowaniu administracyjnym zostały przytoczone w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku w części odnoszącej się do przebiegu postępowania. Natomiast w części obejmującej rozważania prawne Sąd I instancji wywiódł, że "w świetle ustaleń organów farmaceutycznych oraz wobec stwierdzenia skarżącej o wypowiedzeniu umowy wydawcy gazety w dniu 30 czerwca 2014 r. (z uwagi na postępowanie prowadzone w stosunku do skarżącej) bezspornym jest, że do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy, skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie". Stwierdził także, że "skarżąca do dnia wypowiedzenia umowy wydawcy gazety była, na własne życzenie i za własną wiedzą, reklamowana w zakresie siedziby prowadzonych aptek, godzin ich otwarcia, jak i w zakresie niższych cen obowiązujących w jej aptekach. Zatem do dnia wypowiedzenia umowy prowadziła działalność niezgodnie z zakazem określonym w art. 94a ust.1 ustawy". Sąd kasacyjny podkreślił, że, w badanej sprawie nałożono karę pieniężną za naruszenie zakazu reklamy po dacie rozwiązania umowy z wydawcą gazety. Wyjaśnienie przyczyn oddalenia skargi oparte na poglądzie, że "do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie" nie stanowi wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia podjętego w sprawie, w której Sąd I instancji miał obowiązek skontrolować decyzję w przedmiocie reklamy aptek prowadzonej "za pomocą gazety" po dacie wypowiedzenia umowy wydawcy tej gazety. Zaniechanie odniesienia się do konkretnego stanu faktycznego sprawy skutkowało, w ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego zaniechaniem wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku, a to oznacza, że orzeczenie to nie poddaje się kontroli instancyjnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę ponownie, po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego i kierując się wskazaniami tego Sądu - zważył, co następuje; Zgodnie z treścią art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Art. 190 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi stanowi, że Sąd, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Stosownie zaś do art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając skargę Sąd doszedł do przekonania, że zasługuje ona na uwzględnienie. Sąd rozpoznając sprawę ponownie w pełni podziela stanowisko NSA, że w postępowaniu nie wyjaśniono, na jakiej podstawie nałożono karę pieniężną za naruszenie zakazu reklamy po dacie rozwiązania umowy z wydawcą gazety. Zdaniem Sądu do dnia wypowiedzenia wydawcy umowy, skarżąca była podmiotem treści zawartych w przedmiotowej gazecie. Nie stanowi to jednak wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia podjętego w sprawie, w której organ wymierzył karę w przedmiocie reklamy aptek prowadzonej "za pomocą gazety" po dacie wypowiedzenia umowy wydawcy tej gazety. Organ nie odniósł się do ustalonego stanu faktycznego sprawy w tym zakresie, co mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając ponownie sprawę organ powinien rozważyć, czy możliwe jest, a jeżeli tak, to na jakiej podstawie, wymierzenie kary za reklamę apteki w przedmiotowej gazetce za okres po wypowiedzeniu umowy z wydawcą. Reasumując Sąd stwierdza, że wskazana powyżej kwestie musi zostać jednoznacznie wyjaśniona w toku ponownego postępowania przed organem administracji. Podnieść należy, iż zasady ogólne postępowania są nie tylko postulatem ustawodawcy wobec organów administracji, ale także przesłanką oceny ich działania, w wyniku której może dojść do uchylenia decyzji administracyjnej. Dlatego organ - uwzględniając w pełnym zakresie ocenę prawną dokonaną w wyroku Sądu - powinien ponownie dokonać pełnej analizy zaistniałego stanu faktycznego w ww. zakresie, a następnie dać jej wyraz w uzasadnieniu wydanej w tej sprawie decyzji. Rolą Sądu nie jest bowiem zastępowanie organu w wypełnianiu jego obowiązków orzeczniczych, ani poszukiwanie argumentów przemawiających za zasadnością stanowiska organu, czy też odpowiedź na postawione przez skarżącą zarzuty pod adresem organu administracji. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Sąd działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi., orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania sądowego orzeczono zgodnie z art. 200 tej ustawy.