VI SA/Wa 1855/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Marzena Milewska - Karczewska (spr.) Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] marca 2014 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej (zwany dalej – Organem II instancji) decyzją z dnia [...] marca 2014 r., nr [...] działając na podstawie art. 245 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – zwanej dalej p.w.p. – po rozpatrzeniu wniosku "G." Sp. z o.o. z siedzibą w G. (zwanej dalej – wnioskodawcą/skarżącym) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej (zwany dalej – Organem I instancji) z dnia [...] marca 2012r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" zgłoszony w dniu [...] sierpnia 2010r. pod nr [...] w części dot. usług ujętych w klasie 42 klasyfikacji nicejskiej, utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dnia [...] sierpnia 2010r. za numerem [...] został zgłoszony do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej, w celu uzyskania prawa ochronnego przez "G." sp. z o.o. z siedzibą w G. znak towarowy słowno-graficzny "[...]" przeznaczony do oznaczania usług z klasy: -35 – przetwarzanie i zarzadzanie danymi w komputerowych bazach danych, sortowanie danych w bazach komputerowych; -37 – instalacja sprzętu komputerowego i usługi serwisowe w zakresie sprzętu komputerowego; -42 – projektowanie komputerowego sprzętu i oprogramowania, aktualizacja oprogramowania komputerowego, instalacje oprogramowania komputerowego, konserwacja oprogramowania komputerowego, powielanie oprogramowania komputerowego, projektowanie oprogramowania komputerowego, wypożyczanie oprogramowania komputerowego, odzyskiwanie danych komputerowych, projektowanie systemów komputerowych, programowanie komputerów, analizy systemów komputerowych, utrzymywanie i tworzenie stron internetowych dla osób trzecich, administrowanie stronami komputerowymi sieciowymi, prace badawczo rozwojowe dla osób trzecich, doradztwo w sprawach sprzętu komputerowego, usługi grafików, konwersja danych lub dokumentów na formę elektroniczną, konwersja danych przez programy komputerowe; -45 – doradztwo w zakresie własności intelektualnej, licencjonowanie własności intelektualnej, usługi związane z bezpieczeństwem własności. Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] marca 2012r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak w części dot. takich usług jak ujęte w klasie 42 klasyfikacji nicejskiej, stwierdzając, że jest on podobny w rozumieniu art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. do: - wspólnotowego znaku towarowego słownego: "[...]" oznaczonego numerem [...] zarejestrowanego na rzecz [...], M., N. z pierwszeństwem od dnia [...] maja 2004r. i - wspólnotowego znaku towarowego słowno-graficznego: "[...]" oznaczonego numerem [...] zarejestrowanego na rzecz [...], M., N. z pierwszeństwem od dnia [...] marca 2005r., w części dot. usług z klasy 42. Spółka w dniu [...] czerwca 2012r. złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy niezgadzając się ze stanowiskiem Urzędu Patentowego. W uzasadnieniu wniosku w szczególności podnosząc, że znak zgłoszony i znaki przeciwstawne różnią się pomiędzy sobą na płaszczyźnie słownej, wizualnej i fonetyczne, co prowadzi do braku ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców. Znak słowny "[...]", jest napisany z dużej litery i wyraźnie zawiera w sobie słowo "[...]" (z jęz. ang. [...]). Z kolei w znaku słowno-graficznym "[...]" wyraźnie odróżniono słowo "[...]" i "[...]" – poprzez użycie wielkich liter na początku tych słów oraz poprzez kolorystyczne odróżnienia obu wyrazów. Tymczasem znak zgłoszony przez wnioskodawcę jest znakiem jednolitym, nie wydzielającym żadnej części słownej i nie odnosi się do koloru [...]. Nadto wnioskodawca podniósł również, że widoczny pozostaje brak podobieństwa usług świadczonych przez podmioty uprawnione do tych znaków. Spółka [...] z siedzibą w M. używa bowiem znaku wyłącznie do oznaczania usług związanych z bazami danych, informacją handlową i działalnością internetową, natomiast wnioskodawca przygotowuje aplikacje komputerowe i narzędzia programistyczne dla przedsiębiorców. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd Patentowy decyzją z dnia [...] marca 2014r. utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] marca 2012r. W uzasadnieniu wydanej decyzji organ wskazał, że zgodnie z przepisem art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. nie jest możliwe udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe, których użytkowanie mogłoby wprowadzać potencjalnych odbiorców w błąd, polegający w szczególności na skojarzeniu ze znakiem chronionym. Niedopuszczalne jest zatem udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli skutkiem tego powstałoby prawo, którego zakres pokrywałby się choćby w części z zakresem prawa z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw ochronnych, a zatem czy przeciwstawne znaki są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towaru i/lub usług. Niebezpieczeństwo to polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania danego towaru i/lub usługi uprawnionemu z prawa ochronnego. Podobieństwo znaków, w rozumieniu wskazanego wyżej przepisu powinno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz w aspekcie podobieństwa towarów i/lub usług, do oznaczenia których znak został przeznaczony przy czym w ocenie podobieństw należy wziąć pod uwagę wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują relacje pomiędzy tymi towarami i usługami, w tym takie jak ich rodzaj, przeznaczenie, sposób użytkowania, oraz to czy konkurują ze sobą lub są względem siebie komplementarne. Z kolei o jednorodzajowości towarów i usług decyduje również to, czy nabywcy mogą sądzić, że towary i/lub usługi są wytwarzane lub świadczone przez to samo przedsiębiorstwo. Przy ustalaniu jednorodzajowości towarów bierze się pod uwagę rodzaj, przeznaczenie oraz warunki ich zbytu. Organ po porównaniu usług z klasy 42 określonych dla znaku z wcześniejszym pierwszeństwem oraz zgłoszonego znaku uznał, że porównanie to prowadzi do wniosku, iż są to usługi jednorodzajowe. Wszystkie, bowiem usługi świadczone pod porównywanymi znakami są usługami informatycznymi. Zarówno objęte zgłoszonym znakiem towarowym jak i te objęte wcześniejszymi oznaczeniami, są usługami specjalistycznymi i maj podobny cel. Mają też to samo przeznaczenie, polegające na umożliwieniu i ułatwieniu korzystania z komputerów. Organ uznał w tym zakresie, że sam fakt, iż usługi te mogą dotyczyć różnych aspektów korzystania z komputera, a mianowicie z jednej strony obejmują usługi związane z tworzeniem nowego oprogramowania, instalowaniem tego oprogramowania czy odzyskiwaniem danych komputerowych, a z drugiej strony usługi świadczone przez dostawców Internetu, czy usługi projektowania stron www, nie oznacza, że nie mogą one zostać uznane za podobne. Zadania te mogą bowiem stanowić część zakresu usług, które mogą być świadczone przez ten sam podmiot w tym wypadku firmę o profilu informatycznym. Ostatecznie bowiem zarówno tworzenie oprogramowania czy odzyskiwanie danych komputerowych wymaga wiedzy technicznej na temat jak przetwarzać dane i wiedzy informatycznej. Przy czym jak zauważył organ nie można wykluczyć, że jedno przedsiębiorstwo będzie specjalizowało się w pobieraniu danych i jednocześnie będzie posiadać wiedzę fachową w dziedzinie tworzenia nowych aplikacji, które następnie będą instalowane przy uaktualnianiu. Powyższa argumentacja zdaniem organu prowadzi do wniosku, że zakresy ochrony przeciwstawnych znaków pokrywają się wzajemnie, gdyż mogą obejmować te same czynności związane z działalnością firmy informatycznej, co więcej cześć usług, do oznaczania, których służą znaki, należy uznać za identyczne, co szczególnie widoczne jest przy porównaniu usług projektowania oprogramowania komputerowego i tworzenia stron internetowych, gdyż tak nazwane usługi znalazły się w obu porównywanych wykazach. Organ wskazał również, że ustalając właściwy krąg odbiorców w/w usług należy przede wszystkim zauważyć, że usługi do sygnowania, których służą przeciwstawne znaki, są przeznaczone, zdaniem Urzędu, dla szerokiego grona konsumentów. Ogólna dostępność komputerów, które wykorzystywane są zarówno w wielkich przedsiębiorstwach czy w większości miejsc pracy jak i na użytek gospodarstw domowych powoduje, że z usług firm informatycznych korzystają zarówno profesjonaliści jak i zwykli użytkownicy nie posiadający wiedzy fachowej. Należy zatem przyjąć, że krąg odbiorców tych usług jest praktycznie nieograniczony – znajdują się w nim zarówno osoby dobrze wykształcone, jak i osoby o wykształceniu podstawowym, osoby młode oraz starsze, pracownicy umysłowi, fizyczni. A zatem odbiorcą usług wymienionych w zgłoszeniu jest przeciętny polskojęzyczny konsument. Organ uznał również, iż mimo, że grupę potencjalnych odbiorców stanowią konsumenci należycie poinformowani, uważni i racjonalni przy uwzględnieniu, że poziom ich uwagi będzie w większości przypadków wysoki to nie można nie zauważyć, że nawet bardzo uważny odbiorca (konsument) może stwierdzić, iż w/w usługi pochodzą z tego samego źródła lub z przedsiębiorstw powiązanych kapitałowo i własnościowo. W konsekwencji organ uznał, że w przedmiotowej sprawie zakresy ochrony przeciwstawnych znaków odnoszą się do usług identycznych i komplementarnych wobec siebie, co powoduje ryzyko wprowadzenia w błąd z uwagi na podobieństwo usług przeciętnego odbiorcy, który może uznać z powyższych względów, że są to usługi świadczone przez to samo przedsiębiorstwo lub też przedsiębiorstwo powiązane kapitałowo. Organ wyjaśnił również, że ryzyko wprowadzenia w błąd stanowi stan umysłowy odbiorcy, w którym myli on znaki albo też jest przekonany o istnieniu związków organizacyjnych, prawnych lub ekonomicznych pomiędzy podmiotami stosującymi oznaczenia. A zatem niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje wówczas gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Organ wskazał także, że nie ulega wątpliwości, że znaki: "[...]"[...] oraz "[...]"[...]", zarejestrowane jako znaki z wcześniejszym pierwszeństwem oraz zgłoszony znak: "[...]" są oznaczeniami podobnymi na płaszczyźnie słownej, znaczeniowej i wizualnej (graficznej), przy czym w uzasadnieniu orzeczenia organ szczegółowo wyjaśnił na czym wskazane podobieństwa polegają. Organ podkreślił przy tym, że porównując znaki w warstwie wizualnej (graficznej), należy zauważyć, że zgłoszony znak jest oznaczeniem słowno-graficznym, natomiast znak chroniony z wcześniejszym pierwszeństwem to w przypadku "[...]"[...] znak słowny, a w przypadku "[...]"[...] – znak słowno-graficzny. Wskazał również, że w wypadku zgłoszonego znaku to element słowny stanowi tą cześć znaku, która będzie podstawą rozróżnienia znaku w obrocie, bowiem układ poszczególnych elementów w tym m. in. zapis słów składających się na znak, nie pozwala na wniosek, że to elementy graficzne są dominujące w porównywanych znakach. W ogólnej ocenie wizualnej, zdaniem organu, stwierdzić należy, że warstwa graficzna ma za zadanie jedynie wyeksponować warstwę słowną znaku. Reasumując organ wskazał, że w przedmiotowej sprawie przeciwstawne znaki zostały przeznaczone do oznaczenia usług jednorodzajowych, a wykazane w skarżonej decyzji podobieństwo znaków na wszystkich płaszczyznach przesądza w sposób wystarczający o uznaniu znaków za podobne, w sposób mogący wprowadzić w błąd potencjalnych odbiorców. W ocenie Urzędu bowiem na wszystkich płaszczyznach w porównywanych znakach nie zostaje wyeliminowana możliwość pomyłki między znakami, gdyż przedmiotowe oznaczenie wykorzystuje podobny element słowny, podlegający ochronie na rzecz innego podmiotu działającego w tej samej branży, przez co niemożliwe jest jednoznaczne przypisanie go jednemu z nich. Na w/w orzeczenie pismem z dnia [...] maja 2014r. skargę wniosła "G." sp. z o.o. zarzucając, iż skarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa materialnego w szczególności art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p. oraz z naruszeniem interesu strony skarżącej w postaci prawa do rejestracji znaku towarowego. W oparciu o tak sformułowane zarzuty spółka wniosła o: uchylenie skarżonej decyzji; przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia; zasądzenie od strony przeciwnej na rzecz skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca wskazała, że celem art. 132 ust.1 pkt 2 p.w.p jest uniknięcie możliwości wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców towarów lub usług przedsiębiorcy. Aby sprawdzić czy taka możliwość wstępuje przeanalizować należy dwa aspekty: w pierwszej kolejności podobieństwo towarów lub usług objętych znakami towarowymi, a następnie podobieństwo samych znaków. Analizując podobieństwo towarów lub usług przypisanych dla znaków towarowych w ramach klasy 42 klasyfikacji nicejskiej, skarżąca podniosła, że usługi na które został przyznany wcześniej zakres ochrony a usługi objęte zakresem ochrony wnioskowanej przy rejestracji przez stronę skarżącą są zdecydowanie różne. Aby bowiem stworzyć stronę www. należy znać się na zupełnie innym języku programowania jak np. HTML5, a tworząc nowe oprogramowanie należy posiadać znajomość pisania np. w językach Jawa czy NET. A zatem są to zupełnie inne specjalizacje. Skarżąca nie zgodziła się z twierdzeniem organu, że usługi do sygnowania, których używane są przeciwstawne znaki, są przeznaczone dla szerokiego grona konsumentów. Jej zdaniem jest to znaczne uproszczenie, gdyż w większości wypadków po wytworzenie oprogramowania albo strony internetowej zgłaszają się przedsiębiorcy wobec którego obowiązują zmniejszone kryteria ochrony przed wprowadzeniem w błąd, a nie konsumenci, którzy jeśli już będą zgłaszać się po wykonanie takiej usługi, to będą należeć do grona należycie poinformowanych, uważnych i racjonalnych konsumentów oraz ich poziom uwagi będzie w większości przypadków wysoki. Skarżąca podniosła, że spółki posiadające wspólnotowy znak towarowy: "[...]" oraz "[...]" (pierwszeństwo od [...] czerwca 2004 i od [...] marca 2005r.) do dnia dzisiejszego oferowały jedynie usługi związane z bazami danych a zatem argumentacja organu, że w przedmiotowej sprawie nie można zarejestrować znaku towarowego : "[...]", ponieważ będzie to niekorzystne dla uprawnionego z wcześniejszych praw ochronnych jest zdaniem skarżącej niewłaściwe, gdyż jeżeli zarejestrowany zostanie znak: "[...]" nie będzie możliwe faktyczne wprowadzenie w błąd konsumentów (abstrahując od faktu, że w stosunku do usług oferowanych przez skarżącą zamawiającymi nie są i nie będą konsumenci). Skarżąca podniosła także, że z kolei ocenę podobieństwa znaków towarowych zgodnie z utrwalonym orzecznictwem należy przeprowadzić na trzech płaszczyznach: podobieństwo wizualne, podobieństwo fonetyczne i koncepcyjne, czego zdaniem skarżącej w sposób prawidłowy nie dokonał Urząd Patentowy, który stwierdził, że występuje podobieństwo znaków na wszystkich trzech płaszczyznach, nie dokonując jednak szczegółowej analizy poszczególnych płaszczyzn. Tymczasem zdaniem skarżącej badaniu należało poddać następujące znaki: słowno-graficzny "[...]", słowny "[...]" oraz słowno-graficzny "[...]", które na pierwszy rzut oka wydają się do siebie niepodobne. Skarżąca wskazała w tym zakresie, że znak: "[...]" rozpoczyna się z małej litery, a pozostałe dwa z wielkiej litery. Na końcu tego znaku nie występuje litera "w" a nadto znak: "[...]" posiada wielką literę "Y", co nie występuje we wnioskowanym do rejestracji znaku [...]. Skarżąca wskazała również, że nie można wskazanych znaków badać tylko przez pryzmat słowny. Znak "[...]", to znak także graficzny, w którym występuje kolor pomarańczowy oraz średnio zaawansowana grafika, czego brakuje przy porównaniu ze znakiem słownym "[...]". Ta znacząca różnica zdaniem skarżącej, od razu zostanie zauważona przez rozsądnego odbiorcę. Skarżący wskazał również, że jeżeli chodzi o znaki "[...]" i "[...]" to ich grafika jest absolutnie różna. Znaki te tworzone są bowiem zupełnie inną grafiką czcionki a w słownym zapisie "[...]" występuje zupełnie inny kolor niż w znaku "[...]". Nadto znak "[...]" znajduje się w elipsie czego brakuje znakowi wnioskowanemu do rejestracji. Powyższe zdaniem strony skarżącej wskazuje, że podobieństwo w warstwie słownej między znakami jest znikome. Na płaszczyźnie fonetycznej wskazane znaki, zdaniem skarżącej są również niepodobne, gdyż występują znaczne miedzy nimi różnice. Skarżąca podniosłą bowiem, że końcówka w postaci litery "w" znajdująca się na końcu znaków przeciwstawnych zmienia znacząco wymowę całego słowa, gdyż "[...]" wymówi się znacznie szybciej, tymczasem przy słowie "[...]" końcówka "oł" znacznie przedłuży wypowiadanie słowa. W zakresie płaszczyzny znaczeniowej skarżąca wskazała, że znaki stojące w opozycji do znaku "[...]" są znakami, w których występują dwa elementy: "[...]" oraz "[...]", przy czym słowo "[...]" znaczy w języku polskim "[...]". Zdaniem skarżącej przy ocenie płaszczyzny znaczeniowej, za nietrafne należy uznać wskazanie przez Urząd Patentowy, iż człony "[...]" oraz "[...]" są tak podobne, że odbiorca może je pomylić. Skarżący wskazał także, że w słowie "[...]" nie występuje naturalna potrzeba dzielenia tego słowa na dwa człony. "[...]" jest to jedno słowo, w którym przeciętny odbiorca nie doszuka się słowa "[...]". Skarżący wskazał również, że słowo "[...]" jest abstrakcyjne i nie posiada żadnego znaczenia co inaczej kształtuje się odnośnie znaków stojących w opozycji, gdyż znaczą one dosłownie "[...]", co nasuwa skojarzenie "[...]". Przeciętny odbiorca zrozumie wiec znak jako zachęcenie do stania się radosnym, energicznym. A zatem wszystko co kojarzy się z żółtym będzie prawidłowym skojarzeniem, jednakże prawie zawsze będzie się ten znak kojarzył z zachęceniem do zrobienia czegoś. Człon "[...]" jest czasownikiem , zachęca do działania, do ruchu. Co zdaniem skarżącego oznacza, że znaki "[...]" i "[...]" są znakami mocno skojarzeniowymi, wywierającymi wpływ na odbiorcę. Tym samym podobieństwo znaków na płaszczyźnie znaczeniowej, zdaniem skarżącej, jest wykluczone. Podsumowując, strona skarżąca stwierdziła, że podobieństwo znaków na płaszczyźnie towarów lub usług objętych znakami jest absolutnie znikome przy czym taki sam wniosek należy wyciągnąć po analizie podobieństwa samych znaków, co wskazuje, że nie występuje ryzyko wprowadzenia przeciętnych odbiorców w błąd. Przeciętnym odbiorcą bowiem w tym wypadku będzie "bardzo uważny odbiorca". W odpowiedzi na skargę organ podtrzymując stanowisko zaprezentowane w skarżonym orzeczeniu wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie rozpoznając sprawę zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto - co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.– Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.- zwaną dalej p.p.s.a). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Stosownie, bowiem do brzmienia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Tak więc, aby rejestracja znaku była niedopuszczalna muszą wystąpić następujące przesłanki: * rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju; * podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa; * podobieństwo znaków musi być kwalifikowane to znaczy takie, że może odbiorcę wprowadzić w błąd co do pochodzenia towarów w szczególności poprzez ryzyko skojarzenia między znakami. Niedopuszczalna jest bowiem rejestracja znaków towarowych, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, należycie ocenił zgromadzony materiał dowodowy, dokonał jego analizy i odmówił rejestracji spornego znaku towarowego "[...]", zgłoszonego w dniu [...] sierpnia 2010r. przez skarżącego, za numerem [...] w zakresie usług zawartych w klasie 42 klasyfikacji nicejskiej. W świetle przytoczonego wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. niedopuszczalna jest bowiem rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. (w:)wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51). Tak więc w przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch-ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński (w:) Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale również rozważyć problem podobieństwa usług. Ponadto powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakami przeciwstawnymi w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność usług/towarów, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości usług implikowało konieczność dokonania porównania oznaczeń. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy prawidłowo przesądził o jednorodzajowości towarów zgłoszonych w klasie 42, znaku zgłoszonego – "[...]" oraz oznaczeń przeciwstawnych tj. "[...]" ([...]) i "[...]" ([...]) zarejestrowanych na rzecz [...], M., N. z pierwszeństwem od [...] maja 2004r. i od [...] marca 2005r. Podnieść bowiem należy, że jeżeli chodzi o podobieństwo lub identyczność usług to jak wynika z wniosku o zarejestrowanie, sporny znak zgłoszono m. in dla usług w klasie 42: "projektowanie komputerowego sprzętu i oprogramowania, aktualizacja oprogramowania komputerowego, instalacje oprogramowania komputerowego, konserwacja oprogramowania komputerowego, powielanie oprogramowania komputerowego, projektowanie oprogramowania komputerowego, wypożyczanie oprogramowania komputerowego, odzyskiwanie danych komputerowych, projektowanie systemów komputerowych, programowanie komputerów, analizy systemów komputerowych, utrzymywanie i tworzenie stron internetowych dla osób trzecich, administrowanie stronami komputerowymi sieciowymi, prace badawczo rozwojowe dla osób trzecich, doradztwo w sprawach sprzętu komputerowego, usługi grafików, konwersja danych lub dokumentów na formę elektroniczną, konwersja danych przez programy komputerowe" Znaki wspólnotowe przeciwstawne zostały zgłoszone dla usług w tej samej klasie – tj. 42 z opisem: "usługi w zakresie tworzenia, pielęgnacji i konserwacji elektronicznych banków danych i oprogramowania komputerowego z zakresu informacji o firmach i branżach; usługi świadczone przez dostawców internetu, a mianowicie udostępnianie pojemności pamięci do wykorzystywania zewnętrznego, powierzchni stron internetowych (stron www.) oraz miejsc pamięciowych w internecie, wypożyczanie miejsc pamięciowych w internecie oraz serwerów stron www., konserwacja miejsc pamięciowych w internecie oraz dostępów do internetu i serwerów stron www., aktualizowanie stron internetowych, udostępnianie programów komputerowych w sieciach danych, projektowanie stron domowych (homepages) i stron www. (websites); przygotowanie platform internetowych". Porównanie wskazanych zakresów wskazuje, że zasadnie organ przyjął, że są to usługi jednorodzajowe. Zarówno bowiem usługi objęte zgłoszonym znakiem towarowym jak i objęte wcześniejszymi znakami towarowymi są usługami specjalistycznymi o podobnym celu i przeznaczeniu polegającym na ułatwieniu i umożliwieniu korzystania z komputerów. Zdaniem sądu, organ słusznie przyjął, że zakresy ochrony przeciwstawnych znaków pokrywają się wzajemnie, gdyż mogą obejmować te same czynności związane z działalnością firmy informatycznej. Zasadnie również organ przyjął, że część usług należy uznać za identyczne np. usługa projektowania oprogramowania komputerowego i tworzenia stron internetowych. Przy czym podkreślić wypada, że dla uznania identyczności usług/towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań. Organ zasadnie również przyjął, że usługi te są przeznaczone dla szerokiego grona odbiorców, bowiem ogólna dostępność komputerów, które wykorzystywane są zarówno w przedsiębiorstwach jak i na użytek prywatny, powoduje że z usług firm informatycznych korzystają zarówno profesjonaliści jak i zwykli użytkownicy (konsumenci). Przy czym dodać wypada, że zarówno organ jak i skarżący słusznie podkreślają, że zwykli użytkownicy (konsumenci) będą to osoby należycie poinformowane, uważne i racjonalne, których poziom uwagi w większości przypadków będzie wysoki. Sąd wskazuje, w tym miejscu, że w orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). W niniejszej sprawie podobieństwo towarów została prawidłowo przesądzone przez organ w związku z czym należy przejść do oceny podobieństwa oznaczeń. Ocenę podobieństwa oznaczeń przeprowadza się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, który jest osobą uważną dobrze zorientowaną, która postrzega jednak znak jako całość. Przede wszystkim, warto w tym miejscu powołać się na stanowisko wyrażone przez prof. M. Kępińskiego, który przy dokonywaniu analizy dwóch znaków sugeruje uwzględniać "...ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności..." (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, str. 48). Powyższy pogląd podziela prof. R. Skubisz, wskazując na pierwszym miejscu wśród zasad, którymi winien kierować się nie tylko Urząd Patentowy RP, ale także sądy przy porównywaniu znaków, iż "..po pierwsze, należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń". (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Warszawa 1997, s. 90-91). Analogiczne stanowisko wyrażają również komentatorzy na gruncie ustawy -Prawo własności przemysłowej, w szczególności na przypomnienie zasługuje myśl wyrażona przez U. Promińską: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Romińskiej, Warszawa 2004, s. 261). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie również w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II S.A. 2778/01). Podkreślenia wymaga również, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaku przez odbiorców. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń (znaków) stosuje się m.in. następujące zasady: 1. Porównania należy dokonywać w trzech płaszczyznach: - fonetycznej, - wizualnej, - znaczeniowej, przy czym podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania porównywanych znaków za podobne. 2. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach towarów/usług, gdyż dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. 3. Im bardziej podobne są towary w porównywanym znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. 4. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczy istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Znak taki wypełnia funkcję odróżniającą przez określony układ wielu elementów. Dlatego należy ustalić, który z elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych (Praca zbiorowa pod red. Tadeusza Szymanka. Naruszenia praw na dobrach niematerialnych. Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 96-97). Porównując znaki w płaszczyźnie fonetycznej, znaczeniowej i wizualnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że również w tym zakresie zasadnie organ uznał,że w warstwie słownej, zgłoszony znak towarowy "[...]" jest podobny do przeciwstawnych znaków wspólnotowych "[...]"[...] oraz "[...]"[...]. Zgłoszony znak "[...]" składa się z 7 liter, które w całości zawierają się w znakach chronionych: "[...]" i "[...]" i które zostały ułożone w tym samym porządku –powtarzalnym elementem we wszystkich znakach jest element słowny "[...]". Różnica między znakami wynika jedynie z wystąpienia w znakach chronionych z wcześniejszym pierwszeństwem dodatkowej litery "w" na końcu słowa. Wypada w tym miejscu podkreślić, że w warstwie fonetycznej, porównywalne znaki są również niemal identyczne, gdyż na tej płaszczyźnie różnica w sposobie wymawiania znaków, może być wręcz niewidoczna (niesłyszalna) – mogą być one wymówione w ten sam sposób albo w sposób tak podobny, że dla przeciętnego słuchacza nie wystąpi żadna różnica lub znikoma. A zatem, zdaniem Sądu, różnice te nie są na tyle istotne by można było uznać, że pozwolą one uniknąć pomyłki. W płaszczyźnie znaczeniowej porównywane znaki są również podobne. Słusznie bowiem w skarżonym orzeczeniu wskazano, że słowa stanowiące przedmiotowe oznaczenia, to wyrazy fantazyjne nie występujące w języku polskim. Choć przyznać rację wypada zarówno organowi jak i stronie skarżącej, że w znakach przeciwstawnych można wydzielić słowa "[...]" i "[...]", które jako osobne słowa mają swoje znaczenie w języku angielskim. Jednak ponieważ słowa te są połączone to tworzą słowo fantazyjne tak jak i słowo "[...]" i zdaniem Sądu brak jest podstaw do nadawania im znaczenia lub symboliki, jak próbuje to czynić w skardze skarżąca. Z kolei w warstwie wizualnej (graficznej), prawidłowo organ uznał, że zgłoszony znak jest znakiem słowno-graficznym, natomiast znaki chronione z wcześniejszym pierwszeństwem to znak słowny – "[...]" ([...]) i znak słowno-graficzny "[...]" ([...]). Porównanie znaku słownego ze znakiem słowno-graficznym jest niemożliwe w odniesieniu do samych elementów graficznych, bowiem te nie istnieją, jednak możliwe jest porównanie znaków w odniesieniu do elementu słownego i roli jaką odgrywa on w znaku słowno- graficznym. Dokonując tego porównania, prawidłowo organ uznał, że w wypadku znaku słownego "[...]" zapis będzie miał drugorzędne znaczenie, stanowiąc jedynie graficzne przedstawienie znaku, bowiem w przypadku braku elementów graficznych w znaku zarejestrowanym to element słowny będzie elementem bardziej nośnym. Sąd zgadza się przy tym z organem, że w niniejszej sprawie warstwa graficzna znaków : zgłoszonego- "[...]" oraz przeciwstawnego –"[...]", ma za zadanie jedynie wyeksponować warstwę słowną znaku. A zatem elementem nośnym w tych znakach również będzie element słowny, który we wszystkich trzech znakach jest podobny a zatem może wprowadzać potencjalnego odbiorcę w błąd. W świetle dokonanych ustaleń, zdaniem Sądu, Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, iż stwierdzone podobieństwo między oznaczeniami zawartymi w znakach skarżącej – "[...]" ([...]) a znakami przeciwstawnymi : "[...]"[...]) i "[...]" ([...]), oraz usługami zawartymi w wykazach znaków, jest wystarczające do stwierdzenia ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, nawet jeśli są oni dobrze poinformowani, bądź są profesjonalistami. Podkreślić przy tym należy, że w większości przypadków konsumenci nie wiedzą, który znak ma wcześniejszą datę pierwszeństwa, a ryzyko wprowadzenia w błąd działa w obie strony - adresaci usług oznaczonych znakiem "[...]" oraz [...]" mogą sądzić, iż pochodzą one od skarżącej zgłaszającej znak towarowy nr [...]. Zakłócona wtedy zostaje podstawowa funkcja znaku towarowego - wskazywanie pochodzenia towarów/usług od uprawnionego do nakładania znaku towarowego. Takie ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców dotyczy także funkcji reklamowej znaku, gdzie konsumenci w zetknięciu z reklamą, zwykle zubożoną w treść z uwagi na zwyczajowe ograniczenia czasowe i rozmiaru reklam, mogą mylnie przypisywać pochodzenie towarów lub usług niewłaściwemu podmiotowi. Jest to możliwe nawet na rynku informatycznym, bowiem nie można z góry zakładać braku konfuzji u konsumenta uczestniczącego w obrocie handlowym takiego rynku, a w rezultacie odbierać mu ochrony w tym zakresie zagwarantowanej przepisami Prawa własności przemysłowej w równym stopniu dla znaków towarowych podmiotów działających we wszystkich branżach rynkowych. Sąd przyjmuje jako pogląd własny stanowisko sformułowane przez Trybunał Sprawiedliwości WE w orzeczeniu z dnia 29 września1998r. w sprawie C-39/97, iż przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców mniejszy stopień podobieństwa między towarami może być zrównoważony przez większy stopień podobieństwa między znakami, jak również odwrotnie, mniejszy stopień podobieństwa między znakami może być zrównoważony przez większy stopień podobieństwa między towarami. W niniejszym sprawie mamy do czynienia ze znaczącym podobieństwem oznaczeń, jak i oferowanych usług. W istocie można założyć, co podnosi skarżąca, że odbiorca wybierający usługi z branży informatycznej działa z większym rozeznaniem, a w przypadku profesjonalistów możemy oczekiwać specjalnej znajomości rynku. Jednakże takie założenie nie może eliminować podstawowej funkcji znaku towarowego - odróżnianie towarów i usług uprawnionych ze znaków towarowych. Dlatego też Sąd nie mógł się przychylić do zarzutu skarżącej, że konsumenci w branży informatycznej zawsze są dobrze poinformowani, zanim dokonają wyboru towaru bądź usługi, o podmiocie oferującym wskazaną usługę. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze Sąd wskazuje, iż nie dopatrzył się sprzeczności wskazywanych w skarżonym rozstrzygnięciu, choć niewątpliwie rację ma skarżąca podnosząc, że na str. 10 skarżonej decyzji znajduje się pomyłka, bowiem organ wskazał, że znak "[...]" jest znakiem słownym, gdy tymczasem jest to znak słowno-graficzny natomiast znak "[...]" jest znakiem słownym. Omyłka ta jednak zdaniem Sądu nie ma wpływu na prawidłowość wydanego w sprawie rozstrzygnięcia szczególnie, gdy się weźmie pod uwagę, że porównania organ dokonywał ze znakami przeciwstawnymi, którymi jest znak słowny oraz znak słowno-graficzny. Reasumując należy stwierdzić, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie naruszył art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., gdyż przy porównywanych znakach towarowych zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Porównywane znaki towarowe: "[...]" ([...]) oraz "[...]" ([...]) i "[...]" ([...]) są na tyle podobne zarówno pod względem oznaczeń, jak i omówionych wcześniej usług, że może zaistnieć ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, co do źródła komercyjnego pochodzenia towarów. Odbiorcy znaków mogą uznać, iż obaj przedsiębiorcy pozostają w związkach gospodarczych, prawnych, bądź organizacyjnych, lub, iż oba znaki są swoimi wariantami, a prawo ochronne w tym względzie przysługuje jednemu uprawnionemu. Z podobieństwem oznaczeń pozostaje współzależne wysokie podobieństwo usług, przy czym są one nawet częściowo identyczne. Podobieństwo to opiera się na wzajemnym powiązaniu i jednorodzajowości omówionych wcześniej usług. Zdaniem Sądu, co podniesiono już wyżej, Urząd Patentowy RP wyczerpująco zbadał wszystkie okoliczności faktyczne związane z niniejszą sprawą oraz przeprowadził dowody służące ustaleniu stanu faktycznego zgodnie z zasadami prawdy obiektywnej (art. 7 k.p.a. i art. 77 k.p.a.) oraz należycie i wyczerpująco uzasadnił swoją decyzję (art. 107 k.p.a.). W sposób wszechstronny ocenił całokształt materiału dowodowego, dokonując analizy znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, działał przy tym zgodnie z prawidłami logiki. Organ wydał zaskarżoną decyzję zgodnie z przepisami prawa materialnego i nie dopuścił się uchybień formalnoprawnych w stopniu, jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd oceniając zaskarżoną decyzję nie stwierdził także żadnych innych uchybień, których istnienie powinien uwzględnić z urzędu. Mając zatem na względzie, że zaskarżona decyzja nie narusza prawa, Sąd orzekł jak w sentencji wyroku w oparciu o art. 151 p.p.s.a.