VI SA/Wa 1899/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Protokolant st. ref. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. sprawy ze skargi P. Spółka jawna z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieruchomienia apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz skarżącej P. Spółka jawna z siedzibą w W. kwotę 440 (czterysta czterdzieści) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] maja 2010 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 120 w zw. z art. 99 ust. 4a ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 z późn. zm.) oraz art. 104 i art. 108 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.) nakazał P. Spółka Jawna z siedzibą w W. unieruchomić aptekę [...] położoną przy ul. [...] w W. Decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu decyzji [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny podniósł, że pełniąca funkcję kierownika apteki [...] w W. mgr farm. G. B. w dniu [...] stycznia 2009 r. ukończyła 65 lat. Zgodnie z art. 88 ust. 2 i 3 Prawa farmaceutycznego kierownikiem apteki może być farmaceuta, który nie przekroczył 65 roku życia, a za zgodą wojewódzkiego inspektora farmaceutycznego farmaceucie prowadzącemu aptekę okres ten może być przedłożony do 70 roku życia. Do dnia wydania decyzji mgr farm. G. B. nie uzyskała zgody [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na pełnienie funkcji kierownika po ukończeniu 65 roku życia. W związku z powyższym mgr farm. G. B. nie spełnia wymogów ustawowych przewidzianych dla kierownika apteki i nie może pełnić funkcji kierownika apteki [...] położonej w W. przy ul. [...]. Organ wskazał też, że wyznaczony 7 dniowy termin do wskazania osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] upłynął bezskutecznie. Zdaniem organu brak osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki, która czuwa nad prawidłowością jej funkcjonowania może spowodować bezpośrednie zagrożenie zdrowia i życia pacjentów. W związku z powyższym konieczne było unieruchomienie apteki [...] i nadanie decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. P. Spółka Jawna wniosła odwołanie od powyższej decyzji podnosząc, że fakt osiągnięcia w dniu [...] stycznia 2009 r. przez kierującego aktualnie apteką farmaceutę - mgr farm. G. B. wieku 65 lat życia nie ma żadnego wpływu na występowanie jakiegokolwiek bezpośredniego zagrożenia dla zdrowia lub życia ludzi. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny działając na podstawie art. 122 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 i art 115 pkt 4 w związku z art. 120 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45 poz. 271 ze zm.) oraz art. 138 § 2 w zw. z art. 10 § 1, 2 i 3 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98 poz. 1071 ze zm.), uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. W uzasadnieniu decyzji Główny Inspektor Farmaceutyczny wskazał, że z akt sprawy wynika, iż [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w dniu [...] kwietnia 2010 r. skierował do strony pismo znak: [...], określone jako Wezwanie (doręczone za potwierdzeniem odbioru w dniu [...] maja 2010 r.). Organ pierwszej instancji w powyższym piśmie wezwał stronę do wskazania osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki w terminie 7 dni od dnia otrzymania pisma. W uzasadnieniu Wezwania organ pierwszej instancji powołał się na fakt ukończenia przez mgr farm. G. B. w dniu [...] stycznia 2009 r. 65 lat i brak zgody [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego na pełnienie funkcji kierownika apteki po osiągnięciu tego wieku. Jednocześnie organ pierwszej instancji poinformował stronę, że pismo - Wezwanie stanowi wszczęcie postępowania w sprawie naruszenia obowiązującego prawa regulującego działalność objętą zezwoleniem na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Niezastosowanie się do wezwania skutkować będzie unieruchomieniem apteki, z uwagi na fakt, że brak osoby odpowiedzialnej za prowadzenie apteki może bezpośrednio powodować zagrożenie dla życia i zdrowia ludzi. Organ podnosił, że w dniu [...] maja 2010 r. do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B. wpłynęło pismo mgr farm. G. B., w którym w/wymieniona zwróciła się z prośbą o przedłużenie wieku, do którego może pełnić funkcję kierownika apteki ogólnodostępnej. Pismem z dnia [...] maja 2010 r. znak: [...] (doręczonym za potwierdzeniem odbioru w dniu [...] maja 2010 r.) [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wezwał mgr farm. G. B. do uzupełnienia złożonego w powyższym zakresie wniosku poprzez dostarczenie dowodu dokonania zapłaty opłaty skarbowej w kwocie 10 zł. Jednocześnie organ poinformował, że powyższy brak należy uzupełnić w terminie 7 dni pod rygorem pozostawienia wniosku bez rozpoznania. Główny Inspektor Farmaceutyczny wywodził, że z pisma [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2010 r. znak: [...] wynika, że mgr farm. G. B. nie usunęła powyższego braku w wyznaczonym terminie co spowodowało pozostawienie wniosku bez rozpoznania. Pismem z dnia [...] maja 2010 r. znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny zwrócił się do [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. o wydanie opinii dotyczącej sprawowania funkcji kierownika apteki ogólnodostępnej o nazwie [...] położonej w W. przy ul. [...] przez mgr farm. G. B., która w dniu [...] stycznia 2009 r. ukończyła 65 lat. Uchwałą Nr [...] z dnia [...] maja 2010 r. Prezydium Okręgowej Rady Aptekarskiej [...] Okręgowej Izby Aptekarskiej w B. zaopiniowało negatywnie wniosek o zgodę na dalsze pełnienie funkcji kierownika w/wymienionej apteki przez mgr farm. G. B. po ukończeniu 65 roku życia. Powyższa uchwała wpłynęła do Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w B. w dniu [...] maja 2010 r. Następnie organ II instancji powołując art. 10 k.p.a. wskazał, że z akt sprawy nie wynika aby [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny dopełnił obowiązku wynikającego z art. 10 § 1 Kpa i - przed wydaniem decyzji kończącej prowadzone postępowanie - wezwał stronę do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Jeżeli w ocenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w przedmiotowej sprawie wystąpiły okoliczności uzasadniające zastosowanie art. 10 § 2 Kpa, organ ten - zgodnie z art. 10 § 3 Kpa - obowiązany był utrwalić w aktach sprawy, w drodze adnotacji, przyczyny odstąpienia od zasady określonej w art. 10 § 1 Kpa. Z akt administracyjnych postępowania zakończonego wydaniem zaskarżonej decyzji, przesłanych przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego nie wynika jednak aby organ ten zastosował w przedmiotowej sprawie art. 10 § 3 Kpa. Główny Inspektor Farmaceutyczny podniósł też, że [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji powołał m. in. art. 120 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wskazana regulacja obejmuje trzy ustępy. Organ pierwszej instancji nie wymienił jednak konkretnego przepisu. Rozstrzygnięcie i uzasadnienie zaskarżonej decyzji wskazuje na przepis ust. 2, jednak podstawa prawna jest w tym zakresie niepełna. Zdaniem organu II instancji wskazane uchybienia skutkują koniecznością uchylenia zaskarżonej decyzji w całości i przekazaniem sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na powyższą decyzję wywiodła P. Spółka Jawna w W. żądając jej uchylenia i zasądzenia na jej rzecz kosztów postępowania. Skarżąca podnosiła, że zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca naruszają prawo materialne zawarte w przepisach ustawy Prawo Farmaceutyczne, a także wydane zostały z naruszeniem przepisów postępowania, które to naruszenie miało wpływ na rozstrzygnięcia zawarte w treściach decyzji. Unieruchomienie apteki przy ul. [...] w W. przez [...] Wojewódzkiego Inspektora farmaceutycznego nastąpiło bez podstawy prawnej i faktycznej i naraziło stronę skarżącą na znaczną szkodę, dlatego niniejsza skarga jest niezbędna celem ochrony praw strony skarżącej. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W piśmie procesowym z [...] sierpnia 2010 r. skarżąca poparła skargę podnosząc, że zaskarżona decyzja naruszała art. 138 § 2 k.p.a. w zakresie sposobu rozpatrzenia odwołania. Skarżąca podnosiła też, że decyzja organu I instancji naruszała przepisy postępowania i prawa materialnego, co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym w Warszawie w dniu 19 sierpnia 2011r. pełnomocnik skarżącej podniósł, że po wydaniu zaskarżonej decyzji organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie. Na skutek wezwania Sądu Główny Inspektor Farmaceutyczny pismem z dnia [...] sierpnia 2011r. poinformował Sąd, że decyzją z dnia [...] lipca 2010r. znak: [...] [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w B. umorzył postępowanie w sprawie. Na skutek odwołania wniesionego przez skarżącą decyzja ta została utrzymana w mocy decyzją Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] listopada 2010r. znak [...], jednocześnie organ odpowiednio uzupełnił akta postępowania administracyjnego. W piśmie procesowym z dnia [...] sierpnia 2010r. organ podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Pismem z dnia 8 września 2011r. stowarzyszenie P. [...] na podstawie art.9 p.p.s.a. wniosło o dopuszczenie do udziału w sprawie. Postanowieniem wydanym na rozprawie w dniu 14 grudnia 2011 r. stowarzyszenie P. [...] zostało dopuszczone do udziału w sprawie w charakterze uczestnika postępowania. Stowarzyszenie poparło przedmiotową skargę, jednocześnie w piśmie z dnia 13 grudnia 2011r. złożonym na rozprawie wniosło o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym dotyczącym zgodności art.88 ust. 3 ustawy Prawo farmaceutyczne z Konstytucją RP oraz o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym zgodności unormowań wskazanego prawa krajowego z art. 6 ust. 1 Dyrektywy Rady 2000/78/We z dnia 27 listopada 2000r. ustanawiającej ogólne warunki ramowe równego traktowania w zakresie zatrudnienia i pracy. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zaskarżona decyzja narusza bowiem przepisy prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co w świetle art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. skutkuje jej uchyleniem. Art. 138 § 1 i 2 k.p.a., który stanowił podstawę wydania zaskarżonej decyzji w brzmieniu obowiązującym w dacie jej wydania stanowił, że: Organ odwoławczy wydaje decyzję, w której: 1) utrzymuje w mocy zaskarżoną decyzję albo 2) uchyla zaskarżoną decyzję w całości albo w części i w tym zakresie orzeka co do istoty sprawy bądź uchylając tę decyzję - umarza postępowanie pierwszej instancji, albo 3) umarza postępowanie odwoławcze; Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Decyzje kasacyjne określają przepisy art. 138 § 1 pkt 2 in fine i art. 138 § 2 k.p.a. Są to dwa typy decyzji kasacyjnych, z których pierwsza (tzw. typowa) kończy rozpoznanie sprawy, a druga powoduje jej przekazanie do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Przy wydaniu decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 organ odwoławczy ma obowiązek dokonania jednocześnie rozstrzygnięcia co do istoty sprawy lub (wyjątek od tej zasady - art. 138 § 1 pkt 2 in fine) może ograniczyć się do umorzenia postępowania w pierwszej instancji lecz wyłącznie w przypadku gdy postępowanie to było bezprzedmiotowe. Decyzja kasacyjna oparta na przepisie art. 138 § 2 k.p.a. może zostać wydana, gdy postępowanie w pierwszej instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego - organ pierwszej instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub postępowanie wyjaśniające przeprowadzono z rażącym naruszeniem przepisów procesowych. W związku z tym organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie w całości lub w znacznej części, tj. niezgodnie z uprawnieniami z art. 136 k.p.a. Żadne inne wady decyzji organu I instancji nie dają organowi odwoławczemu podstaw do zastosowania przepisu art. 138 § 2 k.p.a., gdyż samo uzupełnienie dowodów nie jest wystarczającą przesłanką do kasacji decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, bowiem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 132 § 2 k.p.a. Przy czym organ odwoławczy nie może przesądzić o treści rozstrzygnięcia przez organ I instancji, nakazując temu organowi wydanie w decyzji konkretnej treści. Podkreślenia wymaga, że nie wszystkie przypadki rażącego naruszenia przepisów procesowych będą podstawą do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części lub w całości. Jeżeli nie uwzględniono w pierwszej instancji materiału dowodowego, lub wadliwie dokonano jego oceny, organ odwoławczy powinien ten materiał dowodowy uwzględnić dokonując jednocześnie właściwej oceny dowodów. Jeżeli więc organ odwoławczy nie ma wątpliwości co do stanu faktycznego ustalonego przez pierwszą instancję, ma obowiązek orzec co do istoty sprawy (por. wyrok NSA z 22 września 1981 r. w sprawie II SA 400/81 /w/ Kodeks postępowania administracyjnego, B. Adamiak /w/ Komentarz, 7. wydanie zaktualizowane i rozszerzone, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2005 oraz komentarz s. 605-608). Także za poglądami judykatury można przyjąć, że wydanie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. może nastąpić tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (por. wyroki NSA z dnia 2 kwietnia 2001 r., IV SA 208/99, niepubl., z dnia 21 grudnia 2000 r., I SA 430/99, niepubl.). Podkreślić należy, iż organ odwoławczy, wydając swoje rozstrzygnięcie, może powołać się na przepis art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przezeń dodatkowego postępowania wyjaśniającego w granicach wyznaczonych przez art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy. W sytuacji bowiem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania wyjaśniającego przewidzianego w tym przepisie umożliwiłoby temu organowi prawidłowe załatwienie sprawy, podjęcie przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej z tym uzasadnieniem, że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania w całości lub w znacznej części, jest równoznaczne z naruszeniem obu tych przepisów (tak m.in. A. Wróbel /w:/ M. Jaśkowska, A. Wróbel, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 811). Zgodnie z art. 138 § 2 Kpa organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną przekazującą sprawę do ponownego rozpatrzenia tylko wtedy, gdy organ I instancji przeprowadził postępowanie z rażącym naruszeniem norm prawa procesowego, a w szczególności nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego albo, co prawda, postępowanie takie przeprowadzono, ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe (vide: R. Kędziora, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, s. 361 i cyt. tam wyrok NSA z dnia 10 kwietnia 1997 r., sygn. akt I SA/Po 1237/96). Dodać należy, iż w piśmiennictwie przyjęty jest pogląd, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 Kpa. (tak m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2004, s. 600-601). Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że w ocenie Sądu wydana w sprawie przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzja kasacyjna nie została umotywowana zgodnie z art. 138 § 2 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez powiązanie tego uzasadnienia z dokonanym rozstrzygnięciem, co powoduje, że decyzja ta nie poddaje się kontroli Sądu. W szczególności wskazać należy, że Główny Inspektor Farmaceutyczny nie wykazał aby rozstrzygnięcie sprawy wymagało uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części. Dostrzeżone przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego uchybienia organu I instancji tj. naruszenie art.10 k.p.a. i brak wskazania pełnej podstawy prawnej w świetle powyższych wywodów nie dają podstaw do uchylenia decyzji Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego. Nie dokonując na tym etapie postępowania merytorycznej oceny zasadności decyzji organu I instancji, gdyż byłoby to przedwczesne, należy w tej sytuacji uznać, iż w toku ponownego rozpatrzenia sprawy, organ odwoławczy uwzględni dokonaną przez Sąd wykładnię i rozpatrzy wniesione przez skarżącego odwołanie stosując prawidłowo przepis art. 138 k.p.a. Jednocześnie organ winien mieć na względzie stan zaistniały na skutek wydanej przez niego decyzji z dnia [...] listopada 2010 r. znak [...]. Co do zgłoszonych przez stowarzyszenie P. [...] wniosków o zwrócenie się przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym i do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prejudycjalnym wskazać należy, że zgodnie z art. 193 Konstytucji RP, każdy Sąd może przedstawić Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne, co do zgodności aktu normatywnego z Konstytucją, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi lub ustawą, jeżeli od odpowiedzi na pytanie prawne zależy rozstrzygnie sprawy toczącej się przed sądem. Możliwość zadania pytania prawnego jest zatem uprawnieniem Sądu. Podobnie rzecz się ma jeżeli idzie o pytania prawne kierowane do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W przedmiotowej sprawie powodem uchylenia zaskarżonej decyzji jest naruszenie o charakterze procesowym, organ nie zajął merytorycznego stanowiska w sprawie. W tym stanie, w ocenie Sądu nie było celowe występowanie ze wskazanymi pytaniami w przedmiotowej sprawie. W tych warunkach, stwierdzając naruszenie powołanych wyżej przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji. O niewykonalności decyzji orzeczono na zasadzie art. 152 p.p.s.a., zaś o kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art.205 p.p.s.a.