VI SA/Wa 192/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant sekr. sąd. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi M. W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] listopada 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta W. z dnia [...] maja 2017 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącego M. W. 100 (słownie: sto) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie (dalej: Kolegium, SKO, organ odwoławczy) decyzją z [...] listopada 2017 r. nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M.W. (dalej: skarżący, zainteresowany) od decyzji Prezydenta [...]z [...] maja 2017 r. nr [...]o wymierzeniu kary pieniężnej w wysokości 1.125 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) [...]w [...] – utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia: Decyzją z [...]maja 217 r. nr [...]Prezydent [...]wymierzył zainteresowanemu karę pieniężną za umieszczenie w pasie drogowym w okresie [...] dwóch reklam. [...]listopada 2016 r. pracownicy organu I instancji przeprowadzili kontrolę pasa drogowego, podczas której stwierdzili, że w dalszym ciągu przy [...] umieszczone są dwie reklamy. Na ich umieszczenie w tym miejscu nie było wydane zezwolenie. Kolejne kontrole w dniach [...]listopada 2016 r. potwierdziły, że te same reklamy nadal znajdują się w pasie drogowym. Podczas następnych kontroli przeprowadzonych w dniach [...] grudnia 2016 r. stwierdzili pracownicy brak większej z opisywanych reklam, mniejsza nadal znajdowała się w pasie drogowym. Po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego Prezydent [...] decyzją z [...] maja 2017 r. wymierzył zainteresowanemu karę pieniężną w wysokości 1.125 zł za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w okresie [...] Od decyzji tej odwołanie w ustawowym terminie złożył zainteresowany. Po rozpatrzeniu odwołania Kolegium wspomnianą decyzją utrzymało w mocy kwestionowane rozstrzygnięcie Prezydenta [...]. W podstawie prawnej powołało art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2017 r., poz. 1257; dalej: k.p.a.). Kolegium podkreśliło, że postępowanie odwoławcze jest dwuinstancyjne i w drugiej instancji również następuje merytoryczne rozpatrzenie sprawy. Odnosząc powyższe do rozpatrywanej sprawy, SKO ustaliło zbieżny stan faktyczny z tym ustalonym przez organ I instancji, opierając się na zgromadzonej dokumentacji, szczególnie protokołach kontroli. Odwołało się Kolegium do art. 40 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U z 2106 r., poz. 1440 z późn. zm., dalej: u.d.p.) nakazującego uzyskanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, remontem, utrzymaniem i ochrona dróg. Natomiast w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, w myśl art. 40 ust. 12 u.d.p., zarządca drogi nakłada karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty. W kontrolowanej sprawie zainteresowany nie uzyskał zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Umowa z innym podmiotem nie dawała skarżącemu uprawnienia do umieszczania reklam w pasie drogowym. Nie było, w ocenie SKO, wątpliwości, że reklamy zostały umieszczone w pasie drogowym. Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji zainteresowanego, że nie mógł zajmować nielegalnie pasa już zajętego przez inny podmiot. Stanowisko takie SKO uznało za chybione, gdyż reklamy skarżącego były umiejscowione na ogrodzeniu, od strony ulicy, będącym w pasie drogowym. Zajmowały więc pas drogowy niezależnie od innych urządzeń umiejscowionych w tym pasie. Dlatego też, zdaniem Kolegium, nie było potrzeby ustalania przez organ I instancji czy teren znajdujący się po drugiej stronie ogrodzenia został wydzierżawiony podmiotowi trzeciemu. Zajmowanie pasa drogowego bez uprzedniej zgody zarządcy drogi bowiem skutkuje wymierzeniem kary pieniężnej. Co do sposobu naliczenia kary SKO powołało art. 40 ust. 10 u.d.p., mówiący, że zajęcie pasa drogowego przez rzut poziomy urządzenia o powierzchni mniejszej niż 1 m2 traktowane jest jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Wobec tego, że powierzchnia zawieszonych reklam, czy to jednej, czy też obu reklam sumarycznie była mniejsza niż jeden metr kwadratowy, Kolegium przyjęło korzystniejszą wykładnię ww przepisu dla skarżącego. Przyjęło bowiem, że w przypadku zarówno funkcjonowania jednej, czy obu reklam zajmowanie powierzchni było jak dla 1 m2 (powierzchnie reklam miały 0,08 m2 i 0,13 m2). Karę wyliczono na 1125 zł, mając na uwadze okres zajmowania pasa [...]. Od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył zainteresowany. Zaskarżył ją w całości. Zarzucił rozstrzygnięciu: 1. obrazę prawa materialnego poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 40 ust. 12 u.d.p. przez bezpodstawne przyjęcie, że należy wymierzyć grzywnę w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, podczas gdy pas drogowy jest w tej części w całości użytkowany (wynajęty, wydzierżawiony) przez osobę trzecią, a zatem grunt ten utracił chronioną funkcję pasa drogowego i nie podlega ochronie publicznoprawnej; 2. naruszenie przepisów postępowania, mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 107 § 3 k.p.a. polegające w szczególności na: niedostatecznym wyjaśnieniu podstaw i przesłanek utrzymania w mocy decyzji, m.in. w zakresie zajęcia pasa drogowego przez osobę trzecią; niedostatecznym wyjaśnieniu wszystkich okoliczności sprawy, w szczególności niewzięciu pod uwagę zgłoszonych dowodów z oględzin i zgłoszonych zdjęć. W oparciu o powyższe zarzuty skarżący wnosił o uchylenie zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w odpowiedzi na skargę podtrzymało stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji i wnosiło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zainteresowanego zasługuje na uwzględnienie. Sąd przede wszystkim kierował się zasadą wyrażoną w art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 z późn. zm., dalej: p.p.s.a.), stanowiącą, że sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a (dotyczy skargi na pisemną interpretację przepisów prawa podatkowego). W niniejszej sprawie zaskarżeniu podlegała decyzja rozstrzygająca o zajęciu pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy przez dwie reklamy o łącznej powierzchni nie przekraczającej 1 m2, zawieszone na ogrodzeniu w okresie [...] i wymierzająca za to naruszenie skarżącemu karę pieniężną w wysokości 1.125 zł. Przechodząc do oceny zaskarżonych decyzji, należy zauważyć, że zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg, wymaga zezwolenia zarządcy drogi, wydanego w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p.). Może to nastąpić w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zgodnie z art. 39 ust. 3 u.d.p. i w decyzji określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym (art. 39 ust. 3a u.d.p.). W przypadku zgody na zajęcie pasa drogowego przez reklamę, opłatę za zajęcie pasa drogowego, w myśl art. 40 ust. 6 p.r.d., ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego. Zajęcie pasa drogowego o powierzchni mniejszej niż 1 m2 lub powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego lub urządzenia mniejszej niż 1 m2 jest traktowane jak zajęcie 1 m2 pasa drogowego (art. 40 ust. 10 u.d.p.). Natomiast za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub bez zawarcia umowy, o której mowa w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 (art. 40 ust. 12 pkt 1 u.d.p.). Przytoczone uregulowania wprowadzają zasadę, że każdy podmiot zainteresowany zajęciem pasa drogowego powinien wystąpić o zezwolenie na jego zajęcie do zarządcy drogi, bez względu czy na zajęcie tego samego pasa zostało wydane zezwolenie innemu podmiotowi. W decyzji bowiem jest określony cel zajęcia pasa drogowego i czas zajęcia (por. art. 39a oraz art. 40 ust. 1 i art. 40 ust. 3-6 u.d.p., określające zasady wyliczania opłat za zajęcie pasa drogowego w zależności od celu zajęcia i długości zajęcia pasa). W konsekwencji, generalnie podmiot zainteresowany zajęciem pasa drogowego nie może korzystać z zezwolenia na zajęcie tego samego pasa drogowego, wydanego na rzecz innego podmiotu. Jak wspomniano w decyzji określa się podmiot i cel zajęcia pasa drogowego. Czyli co do zasady należy zgodzić się z Kolegium. Jednakże w niniejszej sprawie został podniesiony przez skarżącego zarzut, że rozwiesił reklamy na ogrodzeniu restauracji, której właściciel miał zgodę na zajęcie pasa drogowego, w tym na ogrodzenie i tenże właściciel wyraził skarżącemu zgodę na powieszenie reklam na tymże płocie. Jak skarżący zaznaczył, nie tylko jego reklamy były zawieszone na ogrodzeniu, co też potwierdzała dokumentacja fotograficzna wykonana przez pracowników zarządcy. Organ nie podjął żadnych kroków zmierzających do wyjaśnienia tej kwestii, czy nastąpił w 6tej sytuacji wyjątek od wyżej opisanej. Mając na uwadze, że postępowanie zostało wszczęte w 2016 r. i art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy –Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 935) stanowiący, że do postępowań administracyjnych wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia niniejszej ustawy ostateczną decyzją lub postanowieniem stosuje się przepisy ustawy zmienianej w art. 1, w brzmieniu dotychczasowym, należało zastosować przepisy k.p.a. w brzmieniu sprzed 1 czerwca 2017 r. Obowiązujący przepis art. 7 k.p.a. miał brzmienie: "W toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek stron podejmują wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli.". Dopełnieniem tej zasady są m.in. art. 77 § 1 k.p.a. mówiący, że organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz art. 78 § 1 k.p.a. stanowiący z kolei, że żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu jest okoliczność mająca znaczenie dla sprawy. Opisane reguły służą temu, aby, jak było powiedziane w art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej powinny prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej. Mając więc podniesiony zarzut, który miał prowadzić skarżącego do uwolnienia od odpowiedzialności, SKO powinno było zobowiązać skarżącego do wskazania aktu określającego uprawnienia właściciela restauracji co do pasa drogowego zajętego pod ogrodzenie, w celu ustalenia zakresu tego uprawnienia. Mogło podjąć również samo działania w tym kierunku, bo jeżeli zajęcie pasa pod ogrodzenie było na podstawie zezwolenia, to organem je wydającym był ten sam zarządca drogi – Prezydent [...]. W razie zaś wątpliwości co do formy aktu zezwalającego właścicielowi na zajęcie pasa drogowego i zakresu uprawnienia nim określonego, można było przeprowadzić dowód z przesłuchania świadka - właściciela restauracji: [...]. Organ uchylił się od wyjaśnienia tej kwestii, zakładając, że umiejscowienie reklam na ogrodzeniu od strony ulicy, powodowało ich umieszczenie w pasie drogowym, a skarżący zaś nie miał zezwolenia na ich umieszczenie w pasie drogowym. Brak czynności po stronie organu stanowiło naruszenie ww przepisów. Ponadto, zainteresowanemu przypisano zajmowanie pasa drogowego pod reklamy w okresie [...] i to obu reklam. Tymczasem załączona dokumentacja wykazuje zajmowanie pasa drogowego przez obie reklamy od [...] listopada 2016 r. W aktach nie ma materiałów wykazujących, że zajęcie pasa drogowego przez skarżącego wystąpiło już od [...] listopada 2016 r. Ponadto podczas czynności kontrolnych w dniu [...] listopada 2016 r. stwierdzono umieszczenie jeszcze dwóch reklam. Natomiast od [...] listopada 2016 r. do [...] grudnia 2016 r. w trakcie czynności kontrolnych stwierdzano umieszczenie jednej reklamy skarżącego. Dlatego zaistniała rozbieżność między ustaleniami organów a zebranym materiałem dowodowym w tym zakresie. Przy tym organy nie wyjaśniły, jak względem siebie były usytuowane obie reklamy skarżącego. Mając na uwadze powołaną treść art. 40 ust. 3, 6, 10 i ust. 12 pkt 1 u.d.p. należałoby przyjąć, że karę wymierza się za każdą reklamę, bez względu na powierzchnię jej rzutu poziomego, chyba że reklamy znajdowałyby się w bezpośrednim sąsiedztwie, stwarzając wrażenie, że stanowią jedną reklamę. Powyższe ustalenia miałyby wpływ na prawidłowe zastosowanie powołanych przepisów art. 40 u.d.p., skutkujące następnie prawidłowym określeniem wysokości kary w przypadku odpowiedzialności skarżącego. Opisane mankamenty postępowania znalazły odzwierciedlenie w uzasadnieniach skarżonych decyzji, nie wyjaśniających powstałych istotnych wątpliwości. Doszło więc i do naruszenia art. 107 § 3 k.p.a. Organy w trakcie ponownego postępowania, podejmą działania w celu wyeliminowania dostrzeżonych uchybień procesowych i następnie prawidłowo zastosują przepisy prawa materialnego. Należy przy tym podkreślić, że postępowanie w celu wyeliminowania stwierdzonych uchybień w postępowaniu organów i zastosowania w prawidłowy sposób przepisów prawa materialnego nie będzie stanowiło naruszenia zasady z art. 139 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.ps.a. Sąd orzekł jak w pkt 1 sentencji wyroku. O zwrocie kosztów skarżącemu działającemu samodzielnie orzeczono jak w pkt 2 sentencji wyroku na mocy art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. w zw. z § 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 221, poz. 2193).