VI SA/Wa 1956/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant ref. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 marca 2018 r. sprawy ze skargi "O." [...] spółki jawnej z siedzibą w R. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie reklamy aptek ogólnodostępnych oddala skargę Decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego nałożył na firmę "O. sp. j. z siedzibą w R., karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek: 1) A.; 2) A.; 3) A.; 4) A.; 5) A.; 6) A.; 7) A.; - polegającej na udostępnianiu w ww. aptekach miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem elementów znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki. Po rozpatrzeniu odwołania strony postępowania od powyższej decyzji organu wojewódzkiego Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej "GIF") decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. I29b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) – uchylił zaskarżoną decyzję w całości i orzekł o nałożeniu na spółkę "O. sp. j. z siedzibą w R., kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek: A.; A.; A.; A.; A.; A.; A.; - polegającej na udostępnianiu w ww. aptekach miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem elementów znaku słowno- graficznego, którym oznakowane są ww. apteki. Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następujących okolicznościach faktycznych oraz prawnych. Pismem z dnia [...] czerwca 2012 r. [...] WIF zawiadomił Spółkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy siedmiu ww. aptek ogólnodostępnych o nazwach "C.". Jednocześnie WIF poinformował stronę, że przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte w związku z otrzymaniem przez organ I instancji, egzemplarzy czasopisma o nazwie "Z." (NR [...]). Strona zajęła stanowisko w sprawie w piśmie z 2 lipca 2012 r. podnosząc, że jej działania nie stanowiły naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pismem z [...] sierpnia 2012 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] , wezwał Stronę do udzielenia odpowiedzi na następujące pytania: - czy w prowadzonych przez Stronę aptekach wymienionych na str. 3 gazetki reklamowej "Z." nr [...] oraz na str. 9 numeru czerwiec 2012 ww. miesięcznika, w okresie po 1 stycznia 2012 r. sprzedawano wymienione w nich suplementy diety oraz produkty lecznicze, po cenach wskazanych w gazetce; - czy pacjenci pytali w ww. aptekach o możliwość zakupu produktów wskazanych w ww. gazetce. W odpowiedzi na wezwanie organu Strona pismem z 11 września 2012 r. poinformowała, że: 1) "Sklep internetowy «T.», a także apteki są prowadzone przez «O.» Sp.j. Ceny detaliczne w sklepie i aptekach są zbliżone wskutek tożsamej polityki cenowej. 2) Pacjenci nie pytali o możliwość zakupu produktów wskazanych w miesięczniku «Z.». Taki stan rzeczy wynika ze wskazania w reklamie sklepu internetowego jego adresu WWW." Pismem z 14 stycznia 2013 r., znak: [...][...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], poinformował Stronę o zamiarze zakończenia przedmiotowego postępowania i wydania decyzji, pouczając, że w terminie 7 dni od dnia odebrania zawiadomienia, Strona ma prawo do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Pismem z 15 kwietnia 2015 r., WIF wezwał Stronę do złożenia pisemnych wyjaśnień poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie czy Strona nadal kolportuje lub zezwala na wykładanie w swoich aptekach miesięcznika "Z.", w którym podawane są adresy prowadzonych aptek lub w którym zamieszczony jest znak słowno-graficzny "A." lub znak słowno-graficzny "T.". Jednocześnie WIF wezwał Stronę do przesłania egzemplarza miesięcznika. Pismem z 27 kwietnia 2015 r. pełnomocnik Spółki - adw. J. K. poinformował, że: "mój Klient nigdy nie kolportował miesięcznika Z., a jedynie zezwalał na wykładanie go w aptekach. Obecnie w miesięczniku znajdują się adresy aptek, ale należą one do różnych podmiotów, nie znajduje się w nim znak słowno-graficzny A. ani znak słowno-graficzny T.." Drogą mailową, tego samego dnia pełnomocnik przesłał do organu I instancji, egzemplarz miesięcznika "Z.". Pismem z [...] maja 2015 r., znak: [...],[...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] poinformował Stronę o zamiarze zakończenia postępowania i wydania decyzji, wyznaczając siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Strona nie skorzystała z przysługującego jej uprawnienia. Decyzją z [...] października 2015 r" znak: [...] organ I instancji umorzył postępowanie w sprawie nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy aptek o nazwie "C." z uwagi na zaprzestanie jej prowadzenia w trakcie postępowania. Pismem z [...] sierpnia 2016 r., znak: [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...], poinformował Spółkę - "O. sp. j. z siedzibą w R. o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy następujących aptek: 1) A.; 2) A.; 3) A.; 4) A.; 5) A.; 6) A.; 7) A. Po przeprowadzeniu postępowania z udziałem strony [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] grudnia 2016 r. nałożył na firmę "O. sp. j. z siedzibą w R., karę pieniężną w wysokości 20 000 zł (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek polegającej na udostępnianiu w ww. aptekach miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem elementów znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki. Od powyższej decyzji Strona wniosła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Zdaniem pełnomocnika Spółki, działania Strony nie miały charakteru reklamowego, jak podniósł w odwołaniu: "Organ błędnie wywodzi, że zamieszczenie na różnych, co należy podkreślić oddalonych od siebie stronach miesięcznika Z. informacji o suplementach diety i adresów aptek nawet w podobnej szacie graficznej nie stanowi naruszenia zakazu reklamy aptek wynikającego z ww. przepisu". Ponadto, w ocenie strony nieuzasadniona jest również wysokość kary nałożonej przez organ. W odwołaniu wskazano, że "Organ pierwszej instancji wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu zastosował domniemanie, że w każdym miesiącu we wszystkich aptekach znajdowały się miesięczniki Z. i w każdym numerze znajdowały się strony z suplementami diety, wskazaniem na stronę www.[...] adresy aptek strony i wszystko miało podobną szatę graficzną. (...) Organ zresztą zupełnie bezpodstawnie przyjmuje, że w aptekach wskazanych w decyzji zostało wyłożonych 20000 sztuk miesięcznika. Jest to niczym nieuzasadnione domniemanie wynikające z zignorowania przez organ faktu, że na końcowych stronach miesięcznika są wskazane adresy z lokalizacji także poza obszarem właściwości miejscowej organu. Z pisma redakcji (...) nie wynika natomiast, aby 20000 egzemplarzy miesięcznika zostało dostarczonych miesięcznie do aptek wymienionych w decyzji. Firma odpowiedziała jedynie o wysokości nakładu jaki ogólnie miał miesięcznik." Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. I29b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2016 r., poz. 2142), dalej: "u.p.f." oraz art. 138 § 1 pkt 2 w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.) – uchylił zaskarżoną decyzję [...] WIF z dnia [...] grudnia 2016 r. i orzekł o nałożeniu na spółkę "O. sp. j. z siedzibą w R., kary pieniężnej w wysokości 10 000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych), w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy aptek siedmiu ww. aptek. W uzasadnieniu swojej decyzji GIF wskazał, że przepis art. 94a ust. 1 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne stanowi, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona, wskazując jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Przepisy nie definiują wprost pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", stąd sposób jego rozumienia został wypracowany z pomocą orzecznictwa Sądów Administracyjnych. Organ odwoławczy przypomniał, iż Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 27 sierpnia 2014 r., sygn. akt: II GSK 1000/13 stwierdził, że: "Reklamą produktu leczniczego jest działalność polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do stosowania produktu leczniczego, mająca na celu zwiększenie: liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych." W konsekwencji, "(...) reklamą (jako taką) jest działalność sprzedawcy polegająca na informowaniu lub zachęcaniu do określonego zachowania się nabywcy, mająca na celu zwiększenie jego obrotów. W przypadku reklamy produktu leczniczego tym «określonym zachowaniem» będzie zachęcanie do stosowania tego produktu, natomiast w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zachęcanie do korzystania z jej usług. «Zwiększeniem obrotów» sprzedającego będzie w przypadku reklamy produktu leczniczego zwiększenie liczby przepisywanych recept, dostarczania, sprzedaży lub konsumpcji produktów leczniczych, zaś w przypadku reklamy apteki lub jej działalności będzie to zwiększenie liczby przeprowadzanych przez nią transakcji lub ich wartości." GIF podał także, że w wyroku z 10 grudnia 2012 r., sygn. akt: VI SA/Wa 1756/12, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że: "(...) reklamą apteki, jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów lub skorzystania z określonych usług. Reklama może przyjmować różne formy, iv szczególności: haseł, sloganów, spotów TV, ulotek, billboardów, folderów czy gazetek. Za reklamę apteki zostały również uznane czynności polegające na wręczaniu bonów rabatowych, umieszczanie obok nazwy apteki "niskie ceny", "wysokie rabaty". (...) Ponadto na gruncie art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne za reklamę apteki i jej działalności uznaje się każde działanie poza informowaniem o lokalizacji i godzinach pracy apteki." Odnosząc do niniejszej sprawy treść art. 94a ust. 1 u.p.f. i przytoczone orzecznictwo, Główny Inspektor Farmaceutyczny ocenił działania Strony jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności. Przedmiotem niniejszego postępowania było udostępnianie przez Spółkę - "O. we wskazanych siemiu aptekach prowadzonych przez Spółkę, miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach aptek, z użyciem elementów znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki. Strona nie kwestionowała powyższych ustaleń, lecz ich ocenę w świetle zakazu reklamy aptek i ich działalności. GIF podkreślił, że z analizy egzemplarzy miesięcznika "Z." (wydanie [...] oraz czerwiec 2012) znajdujących się w aktach sprawy, wynika że przedmiotowa gazetka skonstruowana była w ten sposób, że pośród artykułów o tematyce zdrowotnej oraz licznych modułów reklamujących suplementy diety oraz produkty lecznicze, zamieszczano adresy prowadzonych przez Stronę aptek. Powyżej adresów aptek widniał zamieszczony na czerwonym pasku słowno-graficzny znak identyfikujący apteki tj. biały obrys krzyża z wrysowanym symbolem węża Eskulapa oplatającego kielich, obok krzyża napis o treści "A.". Poszczególne strony magazynu oznaczono podobnym, niewiele zmienionym znakiem. W obrysie krzyża zamiast węża oplatającego kielich zamieszczono słowo: "TWOJE" a napis obok krzyża ogranicza się do słów: "C.". Dodatkowo na stronach tych umieszczono szary pasek z adresem www.[...] oraz symbol kursora komputerowego w kształcie dłoni. Na tak zaprojektowanych stronach zamieszczono moduły reklamowe suplementów diety zawierające opis ich działania wraz ze wskazaniem ceny. W toku postępowania przed organem pierwszej instancji, Strona w piśmie z 11 września 2012 r. wyjaśniła, że ceny detaliczne suplementów diety dostępnych w sklepie internetowym jak i aptekach są zbliżone wskutek tożsamej polityki cenowej. Główny Inspektor Farmaceutyczny stanął na stanowisku, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Organ odwoławczy stwierdził, że niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f. Odnosząc się do umieszczenia informacji o funkcjonowaniu aptek "C." w gazetce "Z.", organ odwoławczy wskazał, iż ma świadomość ustanowionego w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f. wyłączenia spod zakazu reklamy aptek informacji o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Niemniej jednak, GIF pozostaje na stanowisku, że dane powyższego rodzaju nie naruszają zakazu reklamy aptek i ich działalności, jeśli nie są elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. Umieszczenie danych przedmiotowej apteki w gazetce "Z." w której znajdują się moduły reklamowe suplementów diety, stanowiło w ocenie GIF, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptekach prowadzonych przez Spółkę. Zachęca bowiem odbiorców ww. komunikatów do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej w aptekach sieci "C.", których dane w przedmiotowych miesięcznikach zostały wskazane. Organ odwoławczy nie podzielił argumentacji podniesionej przez pełnomocnika strony, jakoby "zamieszczenie obok zdjęć suplementów diety i ich cen adresu www ze wskaźnikiem w postaci dłoni kierującym do tego adresu jest w sposób naturalny odbierane jako komunikat, jeżeli chcesz kupić to co widzisz to wejdź na stronę www, [...]. pl". Istotne zdaniem organu odwoławczego pozostaje bowiem to, że adresatem przedmiotowego magazynu, jest konsument który odbiera powyższe treści w kontekście praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Pacjent napotykając gazetkę o powyższej treści, słusznie przyjmuje, że przedstawiona w niej oferta suplementów diety, obowiązuje w aptekach "C.", których dane umieszczono w przedmiotowych miesięcznikach. Jak zresztą wykazano w toku postępowania, oferta suplementów diety przedstawiona w miesięczniku odpowiadała ofercie obowiązującej w aptece. Miesięcznik z perspektywy przeciętnego czytelnika, jawi się przecież jako jeden, całościowy przekaz. Odbiorca może kojarzyć reklamy przestawionych w nim produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek, których dane adresowe przedstawione są w miesięcznikach będących przedmiotem postępowania. Ponadto, na taki odbiór przedmiotowych komunikatów przez konsumenta wpływa również, w ocenie organu odwoławczego, podobna oprawa graficzna stron ("A."), na których zamieszczono informacje o adresach apteki, oraz stron, na których prezentowana jest oferta suplementów diety "T.". W związku z powyższym, organ odwoławczy podziela ocenę prawną i argumentację [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] zawartą w decyzji tego organu. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego jako zgodne z doświadczeniem życiowym i prawidłowe pod względem logicznym, należało uznać ustalenia co do okresu trwania naruszeń zakazu reklamy aptek i ich działalności za pomocą miesięczników "Z ". Można bowiem przyjąć, iż gdyby Strona dysponowała wcześniejszymi numerami miesięcznika, które dokumentowałyby usunięcie z ich treści kwestionowanych elementów, to by je po prostu przekazała organowi I instancji. Podobnie, jeżeli Strona dysponowałaby innymi środkami dowodowymi na potwierdzenie prezentowanego stanowiska to kierując się zasadami doświadczenia życiowego oraz zwykłą dbałością o własne interesy, zapewne przedstawiłaby je organom inspekcji farmaceutycznej. GIF podkreślił, iż pełnomocnik Strony kwestionując ustalenie w tym zakresie organu I instancji, ograniczył się wyłącznie do prostej negacji, nie dostarczając żadnych nowych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Tym samym, należało przyjąć, że Strona zezwalała na udostępnianie gazetek reklamowych zawierających zakwestionowane treści, co najmniej od stycznia 2012 r. do kwietnia 2015, a co za tym idzie brak było podstaw do uznania zasadności zarzutu pełnomocnika Strony, jakoby organ I instancji w tym zakresie rozstrzygnął wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu. Uznając, że prowadzenie niedozwolonej reklamy aptek miało miejsce w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, okoliczności sprawy uzasadniają jednak nałożenie niższej kary pieniężnej od pierwotnie nałożonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...]. Przepis art. 129b ust. 1 u.p.f. stanowi, że: "Karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, (...) oraz ich działalności." Konstrukcja przepisu art. 129b ust. 2 u.p.f. (zwrot "nakłada") przesądza o konieczności nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 u.p.f. Jednocześnie, obowiązujące przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. Pomorski Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w [...] umorzył postępowanie w związku z zaprzestaniem prowadzenia reklamy aptek ogólnodostępnych Apteki "C.". Powyższe nie świadczy jednak, że organ nie miał prawa nałożyć kary pieniężnej. Fakt, iż Strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalnia organu z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50 000 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. Główny Inspektor Farmaceutyczny ustalając wymiar kary uwzględnił zatem, że: 1. forma niedozwolonej reklamy aptek ogólnodostępnych polegała na udostępnianiu w aptekach miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki; 2. przedmiotem postępowania był jeden rodzaj działalności, co zostało wzięte pod uwagę jako okoliczność przemawiająca na korzyść Strony; wielość rodzajów naruszeń art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdzonych w postępowaniu mogłaby wpłynąć na wymierzenie wyższej kary; 3. będąca przedmiotem postępowania działalność reklamowa dotyczyła aż 7 aptek; 4. okres naruszenia przepisów art. 94a ust. 1 u.p.f. jest dość długi, Strona prowadziła niedozwoloną reklamę przez okres około 3 lat; 5. reklama była prowadzona na szeroką skalę; nakład miesięcznika wynosił ok. 4 000 egzemplarzy miesięcznie w 7 aptekach należących do spółki (zgodnie z oświadczeniem [...]- Redaktora Naczelnego Miesięcznika "Z." - nakład miesięcznika wahał się w przedziale około 20 tys. egzemplarzy w 2012 roku do 50 tys. egzemplarzy 2016) - Główny Inspektor Farmaceutyczny uwzględnił, że wskazane przez [...] wartości dotyczą całego nakładu gazety, rozpowszechnianego w 37 aptekach, których adresy wskazano w miesięczniku "Z."; 6. strona nie kwestionowała powadzenia przedmiotowych działań lecz ich ocenę w świetle art. 94a ust. 1 u.p.f; 7. od przedsiębiorcy uzyskującego zezwolenie na prowadzenie apteki wymagana jest znajomość przepisów regulujących ten rodzaj działalności gospodarczej, w szczególności art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne; 8. Strona w toku postępowania zakończonego decyzją [...] WIF z [...] października 2015 r., znak: [...] podjęła działania zmierzające do usunięcia stwierdzonych naruszeń, co wpływa korzystnie na wysokość wymierzonej kary; 9. organowi drugiej instancji wiadome jest z urzędu, że Strona niejednokrotnie naruszyła uprzednio zakaz reklamy aptek i ich działalności, co zostało potwierdzone ostatecznymi decyzjami, znaki: [...]. 10. kara służyć ma zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów przez podmiot prowadzący zakazaną reklamę apteki i jej działalności, przez co musi być dotkliwa a jednocześnie możliwa do spełnienia, zaś uprzednio nałożone na spółkę "O. sp.j. z siedzibą w R. kary pieniężne z tytułu naruszenia zapisów ustawy - Prawo farmaceutyczne: 1 500 zł (decyzja GIF z [...] kwietnia 2016 r.), 3 000 zł (decyzja GIF z [...] marca 2017 r.) oraz 7 000 zł (decyzja GIF z [...] kwietnia 2017 r.) dotyczących zakazu reklamy aptek nie odniosły skutku prewencyjnego, skoro podmiot ponownie podjął się prowadzenia reklamy apteki. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego, nałożoną przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] w zaskarżonej decyzji karę pieniężną należy uznać za nieadekwatną (zbyt wysoką) do okoliczności niniejszej sprawy. Zdaniem GIF należało przyjąć, że skala naruszeń była mniejsza od przyjętej przez WIF. W ocenie organu odwoławczego, miesięczny nakład miesięcznika oscylował w granicach 4 000 egzemplarzy (w 7 aptekach), a nie jak przyjął organ 20 000 egzemplarzy, należało również uwzględnić, że Strona podjęła działania zmierzające do usunięcia stwierdzonych naruszeń przed wydaniem decyzji organu i instancji. Jednocześnie zdaniem GIF obowiązujące przepisy nie stanowią o żadnych okolicznościach, które pozwoliłyby na odstąpienie od nałożenia kary pieniężnej w powyższej sytuacji. Stąd Główny Inspektor Farmaceutyczny przyjął karę w wysokości 10 000,00 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych) za adekwatną do okoliczności niniejszej sprawy. Organ odwoławczy nie dostrzegł możliwości dalszego "obniżenia" kary ze względu na samą jej istotę. Kara pieniężna jest bowiem sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, stąd powinna być dolegliwa. Główny Inspektor Farmaceutyczny wziął również pod uwagę, iż obowiązek znajomości i przestrzegania prawa ciąży na profesjonalnych uczestnikach obrotu rynkowego. Przedsiębiorca jest zobowiązany spełniać określone przepisami prawa warunki wykonywania działalności gospodarczej. W sytuacji gdy narusza obowiązujące przepisy prawa winien liczyć się z konsekwencjami, które w niniejszej sprawie polegają na nałożeniu kary pieniężnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2017 r. "O. sp. j. z siedzibą w R. skarżąca nie przedstawiła w sposób wyszczególniony zarzutów, zawierając je bezpośrednio w treść uzasadnienia skargi. W ocenie spółki, samo udostępnianie w ww. aptekach miesięcznika "Z.", nie naruszała dyspozycji art. 94a ust. 1 p.f., gdyż takie działanie mieściło się w zakresie dozwolonej informacji o godzinach otwarcia i lokalizacji apteki. Skarżąca podniosła, że wbrew arbitralnym wnioskom organów obu instancji, brak było podstaw do uznania, że dostępny miesięcznik wskazywał, że aptekach należących do strony można kupić tanie leki lub suplementy diety. Informacje o cenach dotyczyły strony internetowej za pośrednictwem, której można nabyć leki. Skarżąca wskazała, że organy obu instancji naruszyły przepisy dotyczące postępowania ponieważ nie wykazały, że miesięcznik zawierał reklamy aptek od 2012 r. Dostępny miesięcznik poświęcony jest zdrowiu i medycynie i nie można uznać, że zawierał on reklamy aptek. Skarżąca podniosła także zarzut sprzeczności rozstrzygnięcia decyzji z jej uzasadnieniem, które nie wyjaśnia stanu sprawy. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w zakresie nałożenia kary i umorzenie postępowania w przedmiocie nałożenia kary, oraz o zasądzenie kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o oddalenie skargi, podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2017 poz. 1369, ze zm.). Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu, analizowana pod tym kątem skarga "O. sp. j. z siedzibą w R. nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzje Głównego Inspektora Farmaceutycznego nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Przesłanek takich Sąd nie dopatrzył się zarówno w świetle argumentacji przedstawionej w skardze, jak i z urzędu. Sąd stwierdza, że organ prawidłowo - bez naruszenia przepisów postępowania - ustalił okoliczności faktyczne istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a Sąd przyjął ustalony przez organy stan faktyczny także za podstawę swojego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że organ, wydając sporną decyzję, zasadnie przyjął, iż skarżąca dopuściła się naruszenia zakazu reklamy aptek oraz ich działalności, o którym mowa w przepisie art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne, co dało podstawę do nałożenia stosownej kary pieniężnej w oparciu o przepis art. 129b ust. 1 cytowanej ustawy. W toku postępowania administracyjnego bezsprzecznie wykazano fakt prowadzenia przez firmę "O. sp. j. z siedzibą w R., niedozwolonej reklamy siedmiu aptek - polegającej na udostępnianiu w ww. aptekach miesięcznika "Z. zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem elementów znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki. Na wstępie należy zauważyć, że przepis art. 94a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m. in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Następnie przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r. przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696). Obecnie zatem (również w dacie wydania obu decyzji) art. 94a ust. 1 Prawa farmaceutycznego stanowi o zakazie reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zakaz ten nie obejmuje jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu, powyższe oznacza, że zakaz ten został rozszerzony w kierunku jakiejkolwiek reklamy aptek, punktów aptecznych oraz - co istotne - ich działalności. W poprzednio wskazanym stanie prawnym, czyli przed dniem 1 stycznia 2012 r., przedmiotowy zakaz był niejako zawężony do spełnienia łącznie trzech przesłanek, gdy: działalność ta nosiła cechy reklamy, była skierowana do publicznej wiadomości oraz odnosiła się w sposób bezpośredni do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Zauważyć należy, że w aktualnym stanie prawnym nie zawarto definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono to przykładowo w przepisie art. 52 ust. 1 ustawy – Prawo farmaceutyczne, w zakresie reklamy produktu leczniczego. Implikuje to konieczność sięgnięcia do publikacji słownikowych, w których za reklamę uważa się każde działanie, mające na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (np. Wielki Słownik Wyrazów Obcych pod red M. Bańki, Wydawnictwo PWN, Warszawa 2003). Zarówno stanowiska zawarte w orzecznictwie jak i doktrynie przemawiają za szerokim ujęciem pojęcia reklamy. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, LEX nr 307126 uznał, iż: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów ocennych ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. (...) Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany". Również w wyroku z dnia 26 stycznia 2006 r., (sygn. akt V CSK 83/05, LEX nr 191239) Sąd Najwyższy wyjaśnił, że reklama to: "każda wypowiedź skierowana do potencjalnych konsumentów odnosząca się do towarów, usług, a także przedsiębiorcy oferującego towary lub usługę, mająca na celu zachęcenie i skłonienie adresatów do nabywania towarów lub korzystania z usług. Zachęta może być wyrażona (...) pośrednio – przez stworzenie sugestywnego obrazu towarów i usług, a także samego przedsiębiorcy, w stopniu nasuwającym adresatom nieodpartą chęć nabycia towarów i usług." Z kolei Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2014 r., (sygn. akt II GSK 1102/13, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) stwierdził, że "art. 94a ust. 1 i ust. 1a Prawa farmaceutycznego w obecnym brzmieniu wprowadza bardziej rygorystyczny zakaz reklamy niż w brzmieniu sprzed 1 stycznia 2012 r. W poprzednim brzmieniu zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych skierowanej do publicznej wiadomości o odnoszącej się do pewnej kategorii produktów. Obecnie mamy do czynienia z zakazem reklamy aptek lub punktów aptecznych i ich działalności w ogóle, bez względu na to, czy jest ona skierowana do publicznej wiadomości o do jakich produktów się odnosi. Podobne stanowisko wyraża także doktryna m.in. w osobie M. Koremby w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Pomimo, że część z powyżej przedstawionych stanowisk została wyrażona odnośnie wcześniejszego brzmienia art. 94a p.f., należy wskazać, że pozostają one w dalszym ciągu aktualne. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości rozważania poczynione przez Sąd Najwyższy oraz Naczelny Sąd Administracyjny i przyjmuje je za własne. W ocenie Sądu, oznacza to, że za reklamę apteki może być uznane każde działanie, które zmierza do zwiększenia sprzedaży produktów w niej oferowanych. Działanie to może mieć charakter zarówno bezpośredniej perswazji jak i działań pośrednich, zmierzających do zainteresowania konsumentów konkretną apteką i wywołania u nich zainteresowania produktem czy ofertą danej apteki i chęcią skorzystania z niej. Sąd zwraca zatem uwagę, że działanie reklamowe może przyjmować różne formy, od dystrybucji ulotek, folderów czy gazetek przez prowadzenie kampanii reklamowych, programów rabatowych czy uczestnictwo w programach lojalnościowych. Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza jedynie określoną w zdaniu drugim art. 94a ust.1 p.f. sytuację, tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Należy zatem zauważyć, że każde działanie mające na celu zainteresowanie konsumentów ofertą apteki, czy też podawanie innych informacji o działalności apteki lub jej walorach stanowić będzie jej reklamę. Takie rozumienie pojęcia reklamy działalności apteki zostało przyjęte również w szeregu orzeczeń Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Przedmiotem sporu jest dokonana przez organy inspekcji farmaceutycznej ocena prawna działania strony w postaci udostępnianiu w siedmiu aptekach miesięcznika "Z." zawierającego informacje o cenach oferowanych do sprzedaży suplementów diety oraz informacje o lokalizacjach ww. aptek, z użyciem elementów znaku słowno-graficznego, którym oznakowane są ww. apteki., czego konsekwencją było nałożenie kary pieniężnej w oparciu o art. 129b p.f. Wbrew zarzutom skargi, ustalenia organu wskazujące, że udostępnianie w siedmiu ww. aptekach miesięcznika "Z." miały na celu zwiększenie obrotu w przedmiotowych aptekach należących do skarżącej, a zatem zgodnie z powyższą wykładnią art. 94a p.f., stanowiły niedozwoloną reklamę apteki i ich działalności. Należy jasno podkreślić, że samo kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego korzysta z wyłączenia omawianego zakazu. Jednakże w zestawieniu z załączonymi do tej informacji cenami suplementów diety, a także intencjami skarżącej, która dokonując pewnych nakładów finansowych na rozpowszechnienie informacji o swojej działalności i świadczonych usługach, liczyła na zwrot w postaci zwiększenia ilości klientów, a co za tym idzie zwiększenia obrotów aptek, uprawnionym było uznanie przez organy obu instancji, ww. działań za reklamowe, tj. wypełniające ustawowe znamiona zakazu reklamy aptek i ich działalności. Należy w tym miejscu przytoczyć wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 stycznia 2015 r. II GSK 2269/13, stojący na stanowisku, że kolportaż ulotek reklamowych z ofertą cenową sieci aptek zawierających nazwę i logo apteki oraz wyciąg z listy cenowej zawierającej wybrane produkty lecznicze – stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu art. 94a ust. 1 p.f. Powyższe orzeczenie stanowi odbicie utrwalonej w tym zakresie linii orzeczniczej sądów administracyjnych i co do zasady Sąd orzekający w niniejszej sprawie linię tę podziela. Sąd uznaje za niezasadne twierdzenia skarżącej jakoby organy obu instancji nie przeprowadziły w sposób zgodny z prawem postępowania administracyjnego. Sąd stwierdza, że z analizy egzemplarzy miesięcznika "Z." (wydanie [...] oraz czerwiec 2012) znajdujących się w aktach sprawy, wynika że przedmiotowa gazetka skonstruowana była w ten sposób, że pośród artykułów o tematyce zdrowotnej oraz licznych modułów reklamujących suplementy diety oraz produkty lecznicze, zamieszczano adresy prowadzonych przez Stronę aptek. Powyżej adresów aptek widniał zamieszczony na czerwonym pasku słowno-graficzny znak identyfikujący apteki tj. biały obrys krzyża z wrysowanym symbolem węża Eskulapa oplatającego kielich, obok krzyża napis o treści "A.". Poszczególne strony magazynu oznaczono podobnym, niewiele zmienionym znakiem. W obrysie krzyża zamiast węża oplatającego kielich zamieszczono słowo: "TWOJE" a napis obok krzyża ogranicza się do słów: "C.". Dodatkowo na stronach tych umieszczono szary pasek z adresem www.[...] oraz symbol kursora komputerowego w kształcie dłoni. Na tak zaprojektowanych stronach zamieszczono moduły reklamowe suplementów diety zawierające opis ich działania wraz ze wskazaniem ceny. Odnosząc się do wyjaśnień Strony (pismo z dnia 11 września 2012 r.), że ceny detaliczne suplementów diety dostępnych w sklepie internetowym jak i aptekach są zbliżone wskutek tożsamej polityki cenowej trzeba uznać, że zamieszczenie cen suplementów diety w połączeniu z podaniem adresów aptek jednoznacznie wskazuje, że ceny te obowiązują we wskazanych aptekach. Trzeba podkreślić, że niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Metoda, sposób prowadzenia reklamy, środki użyte do realizacji są kluczowe dla oceny, czy dane działania naruszają art. 94a ust. 1 u.p.f. Umieszczenie danych przedmiotowych aptek w gazetce "Z." w której znajdują się moduły reklamowe suplementów diety, stanowiło w ocenie Sądu, działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptekach prowadzonych przez Spółkę. Zachęca bowiem odbiorców ww. komunikatów do zapoznania się i skorzystania z oferty dostępnej w aptekach sieci "C.", których dane w przedmiotowych miesięcznikach zostały wskazane. Sąd nie podziela argumentacji strony skarżącej, jakoby "zamieszczenie obok zdjęć suplementów diety i ich cen adresu www ze wskaźnikiem w postaci dłoni kierującym do tego adresu jest w sposób naturalny odbierane jako komunikat, jeżeli chcesz kupić to co widzisz to wejdź na stronę www, [...]. pl". Adresatem przedmiotowego magazynu, jest konsument który odbiera powyższe treści w kontekście praktyk marketingowych powszechnie stosowanych na rynku. Konsument otrzymując magazyn o powyższej treści, uzna, że przedstawiona w niej oferta suplementów diety, obowiązuje w aptekach "C.", których dane umieszczono w przedmiotowych miesięcznikach. Jak zresztą wykazano w toku postępowania, oferta suplementów diety przedstawiona w miesięczniku odpowiadała ofercie obowiązującej w aptece. Miesięcznik z perspektywy przeciętnego czytelnika, stanowi jeden, całościowy przekaz. Odbiorca może kojarzyć reklamy przestawionych w nim produktów z ofertą (asortymentową, jak również cenową) aptek, których dane adresowe przedstawione są w miesięcznikach będących przedmiotem postępowania. Biorąc pod uwagę zgromadzony materiał dowodowy Sąd nie ma wątpliwości, że w niniejszej sprawie doszło do naruszenia ustawowego zakazu reklamy aptek. Za takie działania ustawodawca przewidział konieczność wymierzenia kary pieniężnej do wysokości 50 000 zł. W przedmiotowym postępowaniu organ odwoławczy uznając, że skarżąca dopuściła się wskazanego naruszenia prawa, orzekając reformatoryjnie zmniejszył karę wymierzoną prze organ pierwszej instancji (20 tyś. zł) do kwoty 10 tyś złotych. GIF wyjaśnił jakimi motywami kierował się wymierzając taką właśnie karę. Oczywiście warunki wymierzenia kary za naruszenie zakazu reklamy aptek i ich działalności zostały szczegółowo opisane w art. 129b ust. 2 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Analiza tego przepisu, a także obu wydanych decyzji prowadzi do wniosku, że kara jaka wymierzona została skarżącej, znajduje się w ustawowych granicach jej wysokości. Prawidłowo organ wskazał, że przy wymierzeniu kary, bierze pod uwagę wszystkie jej przesłanki, w tym fakt, że postępowanie dotyczyło prowadzenia zabronionych działań reklamowych przez aż siedem aptek prowadzonych przez skarżącą, a także fakt uprzedniego naruszenia przez skarżącą zakazu przewidzianego w art. 94a ust. 1 p.f. Przy określeniu wymiaru kary, organ prawidłowo wziął pod uwagę, że kara musi być dotkliwa dla przedsiębiorcy z uwagi na fakt pełnienia funkcji represyjnej (penalnej), a także, że musi ona być możliwa do spełnienia, ma ona bowiem służyć zapobiegnięciu ponownego naruszenia przepisów. W zakończeniu Sąd stwierdza, że podejmując sporne rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny prawidłowo zastosował zarówno przepisy prawa materialnego, jak i procesowego, a przyjęta podstawa prawna rozstrzygnięcia wynikała z obowiązującego prawa materialnego. Zdaniem Sądu, nie można organowi odmówić respektowania wyrażonej w art. 7 k.p.a. zasady prawdy obiektywnej. Sprawę rozstrzygnięto bowiem po zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego, który był wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia w sprawie (art. 77 i art. 80 K.p.a.). Uzasadnienie zaskarżonej decyzji odpowiada dyspozycji art. 107 § 3 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie - działając na podstawie art. 151 p.p.s.a. - orzekł, jak w sentencji wyroku.