VI SA/Wa 1956/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 stycznia 2020 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w N. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia braku możliwości rezerwacji częstotliwości oddala skargę Decyzją nr [...] z dnia [...] lutego 2016 r. Prezes UKE, po przeprowadzonym przetargu, dokonał na rzecz T. sp. z o.o. rezerwacji obejmującej cztery kanały radiowe, każdy o szerokości 5 MHz, o numerach 18, 19, 38, 39, z zakresu 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz do wykorzystywania w służbie ruchomej lub stałej. Rezerwacja uprawniała do wykorzystywania częstotliwości w okresie do dnia [...] grudnia 2022 r. na obszarze 12.3. Dnia 5 lipca 2018r. Prezes UKE rozpoczął konsultacje założeń zagospodarowania widma radiowego w odniesieniu do częstotliwości dla 5G (dalej "Konsultacje"). W ramach Konsultacji Prezes UKE jako organ odpowiedzialny za zarządzanie zasobami częstotliwości, wychodząc naprzeciw oczekiwaniom rynku, przedstawił informacje dotyczące częstotliwości z pionierskich pasm przeznaczonych dla sieci 5G (700 MHz, 3,5 GHz, 3,7 GHz i 26 GHz) oraz wstępną koncepcję dalszego zagospodarowania zasobów widma radiowego. Dnia 13 września 2018 r. Prezes UKE przedstawił wyniki Konsultacji. Zawiadomieniem z dnia 6 maja 2019r. Prezes UKE zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie stwierdzenia braku możliwości dokonania na kolejny okres rezerwacji częstotliwości obejmującej cztery kanały radiowe, każdy o szerokości 5 MHz, o numerach 18,19,38, 39 z zakresów 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz, dokonanej na rzecz strony Rezerwacją i o włączeniu do akt sprawy kopii Rezerwacji. Jednocześnie, w treści zawiadomienia, Prezes UKE pouczył Stronę o treści art. 10, 41 i art. 73 K.p.a. W dniu 31 maja 2019r. do Prezesa UKE wpłynęło stanowisko strony z dnia 27 maja 2019r. Strona wyraziła zaniepokojenie w związku z przedmiotowym postępowaniem oraz poinformowała Prezesa UKE, że duża część jej infrastruktury telekomunikacyjnej oparta jest na systemach radiowych pracujących w zakresie 3600-3800 MHz na podstawie 3 pozwoleń radiowych. Następnie strona wskazała, że zakupując sprzęt radiowy nadawczy oraz terminale abonenckie poniosła duże nakłady finansowe, gdyż miała pewność, że decyzje Prezesa UKE zostaną przedłużone, a zainwestowany kapitał będzie zwracał się w kolejnych latach. Decyzją z dnia [...] lipca 2019r. nr [...] Prezes UKE, działając na podstawie art. 116 ust. 11a w związku z art. 116 ust. 9a, art. 123 ust. 6 pkt 6 Prawa telekomunikacyjnego, stwierdził brak możliwości dokonania na rzecz strony rezerwacji częstotliwości obejmującej cztery kanały radiowe, każdy o szerokości 5 MHz, o numerach 18, 19, 38, 39 z zakresów 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz do wykorzystywania w służbie ruchomej lub stałej na kolejny okres. Prezes UKE wskazał, że przesłanką przemawiającą za wszczęciem i przeprowadzeniem z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie braku możliwości przedłużenia rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres jest, zgodnie z art. 116 ust. 11a w związku z art. art. 116 ust. 9a Pt, potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości. Zdaniem Prezesa UKE przedłużenie rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres uniemożliwiłoby również realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami (art. 116 ust.11 Pt w związku z art. 123 ust. 6 pkt 6 Pt). Jest to druga przyczyna uzasadniająca wydanie przez Prezesa UKE z urzędu decyzji, o której mowa w art. 116 ust.11a Pt. Prezes wskazał, że częstotliwości z zakresu 3400-3800 MHz zostały zharmonizowane na poziomie europejskim. W doktrynie prawa telekomunikacyjnego podkreśla się, że harmonizacja wykorzystania częstotliwości ma trzy zasadnicze cele. Po pierwsze, ma zapewnić techniczną efektywność wykorzystania widma, co ma podstawowe znaczenie dla działalności telekomunikacyjnej prowadzonej w skali ogólnoeuropejskiej. Po drugie, ma poszerzać obszary jednolitego rynku usług telekomunikacyjnych, poprzez tworzenie sieci ogólnoeuropejskich i zapewnianie możliwości roamingu międzynarodowego. Po trzecie, ma zapewnić odpowiednio duży rynek urządzeń i wyposażenia służącego radiokomunikacji. Ponadto zaznacza się, że w działaniach wspólnotowych wyraźnie wyróżnia się warstwę koordynacyjną, która nie ma charakteru wiążącego oraz działania harmonizacyjne dotyczące wykorzystania częstotliwości, które wiążą państwa członkowskie. Harmonizacji warunków technicznych dotyczących wykorzystania widma w zakresie częstotliwości 3400-3800 MHz na potrzeby zapewnienia usług łączności elektronicznej we Wspólnocie drogą naziemną dokonano Decyzją Komisji 2008/411/WE, zmienioną Decyzją wykonawczą Komisji 2014/276/UE. Decyzją 2019/2355 zmieniono Decyzję Komisji 2008/411/WE w odniesieniu do aktualizacji odpowiednich warunków technicznych dotyczących zakresu częstotliwości 3400-3800 MHz. Zgodnie z Decyzją Komisji 2019/235 w zakresie częstotliwości 3400-3800 MHz: - dupleksowym trybem pracy jest tryb dupleksu z podziałem czasu (TDD); - przydziela się bloki częstotliwości będące wielokrotnością 5 MHz, przy czym dolna granica częstotliwości przydzielonego bloku musi się pokrywać z dolną granicą zakresu częstotliwości wynoszącą 3400 MHz lub być od niej oddalona o wielokrotność 5 MHz; - są dostępne zasoby częstotliwości, zapewniające możliwość uzyskania wystarczająco dużych części ciągłego widma, najlepiej o szerokości 80-100 MHz, na potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej. Zakres 3600-3800 MHz jest jednym z pionierskich pasm widma przeznaczonym do wykorzystania przez sieci 5G . Organ wskazał, że Komisja, wydając decyzję 2019/235 miała na uwadze fakt, że Europejski kodeks łączności elektronicznej (dalej "EKŁE") nakłada na państwa członkowskie obowiązek umożliwienia wykorzystania zakresu częstotliwości 3400-3800 MHz na potrzeby systemów naziemnych umożliwiających świadczenie bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej nowej generacji (5G) do dnia [...] grudnia 2020 r. EKŁE zobowiązuje również państwa członkowskie do wprowadzenia wszelkich odpowiednich środków w celu ułatwienia wdrażania technologii 5G, w tym reorganizacji pasma 3400-3800 MHz tak, aby umożliwić wykorzystanie wystarczająco dużych bloków widma. W części normatywnej EKŁE tj. w art. 54 ust. 1 postanowiono, że "do dnia [...] grudnia 2020 r. w odniesieniu do naziemnych systemów zdolnych do świadczenia usług bezprzewodowej szerokopasmowej łączności państwa członkowskie, gdy jest to konieczne dla ułatwienia realizacji sieci 5G, podejmują wszelkie odpowiednie środki, aby: a) zreorganizować i umożliwić użytkowanie wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3,4-3,8 GHz; b) umożliwić użytkowanie przynajmniej 1 GHz zakresu częstotliwości 24,25-27,5 GHz, pod warunkiem że istnieją niezbite dowody świadczące o popycie rynkowym i braku znacznych ograniczeń dla migracji istniejących użytkowników lub o zwolnieniu pasma. Podsumowując organ stwierdził, że biorąc pod uwagę wskazane wyżej uregulowania prawne zawarte w Decyzji Komisji 2019/235 oraz w EKŁE, zmierzające do uruchomienia sieci mobilnej piątej generacji (5G), konieczne jest zapewnienie możliwości wykorzystywania zakresu 3600-3800 MHz w 5 MHz aranżacji kanałów w trybie TDD (tj. zgodnie z poniższym schematem). Przy czym zasadne jest, aby przyznawane zasoby tego widma stanowiły wielokrotność bloków o szerokości 5 MHz i obejmowały wystarczająco duże ciągłe bloki częstotliwości. Mając powyższe na uwadze Prezes UKE uznał, że w celu zapewnienia; - efektywnego wykorzystywania częstotliwości, - ładu w gospodarce częstotliwościami z zakresu 3600-3800 MHz (a także 3400-3600 MHz), - dostępności odpowiednich zasobów częstotliwości dla wdrożenia technologii 5G, konieczne jest gruntowne uporządkowanie tych zakresów częstotliwości i ponowne ich rozdysponowanie. Rezerwacje częstotliwości przyznawane w paśmie 3600-3800 MHz powinny zgodnie z Decyzją Komisji 2019/235 obejmować ciągłe bloki częstotliwości o wielokrotności 5 MHz i powinny być przeznaczone do wykorzystywania w trybie TDD. Następnie Prezes UKE stwierdził, że z uwagi na konieczność realizacji określonego celu konieczne będzie wydanie z urzędu decyzji stwierdzających brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości z pasma 3,5 GHz na kolejny okres, przeprowadzenie refarmingu pasma oraz zaprzestanie wydawania nowych rezerwacji i pozwoleń radiowych. Prezes UKE uznał, że w przedmiotowej sprawie zachodzą przesłanki przemawiające za koniecznością stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres, tj.: - potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości objętych Rezerwacją; - potrzeba realizacji zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Odnosząc się do zasobu objętego Rezerwacją wskazał, że obejmuje ona częstotliwości z zakresów 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz na obszarze 12.3. Rezerwacja obejmuje łącznie 20 MHz widma (dwa nieciągłe bloki częstotliwości obejmujące po 10 MHz), które stanowią kanały nr 18-19 oraz 38-39 w 5 MHz aranżacji kanałów z zakresu 3600-3800 MHz, na obszarze 34 gmin. Oznacza to, że objęte Rezerwacją zasoby częstotliwości: - nie stanowią 1 ciągłego bloku częstotliwości umożliwiającego pracę w trybie TDD, - nie stanowią wystarczająco dużych części ciągłego widma, niezbędnego dla potrzeby bezprzewodowych usług szerokopasmowej łączności elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że dla zapewnienia istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz konieczne jest zapewnienie możliwości wykorzystywania tego zakresu na zharmonizowanych warunkach określonych w Decyzji Komisji 2019/235, tj.: - w 5 MHz aranżacji kanałów, - w trybie TDD, - w odpowiednio dużych ciągłych blokach częstotliwości stanowiących wielokrotność bloków 5 MHz, W ocenie Prezesa UKE jedynie zastosowanie odpowiednio dużych bloków ciągłego widma, przeznaczonych do wykorzystywania w trybie TDD, ułatwi skuteczne wdrażanie bezprzewodowych usług szerokopasmowych 5G, w tym korzystanie z aktywnych systemów antenowych (AAS) o wysokiej przepustowości, wysokiej niezawodności i niskim poziomie opóźnień i pozwoli na osiągnięcie strategicznego celu, jakim jest zapewnienie łączności gigabitowej. W ocenie Prezesa UKE, dokonana na kolejny okres rezerwacja częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz na warunkach określonych w Rezerwacji uniemożliwiałaby realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Odnosząc się do stanowiska strony organ wskazał, że niniejsza decyzja nie skraca okresu obowiązywania Rezerwacji i nie wpływa na prawa i obowiązki strony wynikające z Rezerwacji do czasu jej wygaśnięcia. Strona będzie zatem mogła wykorzystywać częstotliwości objęte Rezerwacją do dnia [...] grudnia 2022r. Przedmiotowe postępowanie dotyczy stwierdzenia braku możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres. Z uwagi na powyższe Prezes UKE nie może w niniejszym postępowaniu zająć stanowiska w zakresie przydzielenia Dysponentowi innych częstotliwości radiowych. Prezes UKE zauważył, że rozważa obecnie pozostawienie części zakresu 3400-3800 MHz, tj. zakresu 3400-3480 MHz do wykorzystywania regionalnego. W przypadku podjęcia ostatecznej decyzji, odnośnie pozostawienia tego zakresu dla wykorzystywania regionalnego, zaistnieje możliwość udzielenia nowych rezerwacji częstotliwości dla podmiotów zainteresowanych wykorzystaniem częstotliwości w tym zakresie. Pismem z dnia 16 sierpnia 2019r. T. spółka z o.o. z siedzibą w N. wniosła skargę do WSA w Warszawie na powyższą decyzję zarzucając: 1) naruszenie przepisów prawa, które miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, to jest: - naruszenie przepisów tj.: art. 7, 77 § 1 i 80 kpa - poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów i wydanie decyzji w oparciu o nieokreśloną w obowiązujących przepisach procedurę konsultacji, która ostatecznie doprowadziła do podjęcia przez organ kwestionował decyzji, a także poprzez orzekanie bez kierowania się zasadą słuszności interesu strony, 2) naruszenie prawa materialnego: - art. 116 ust. 9a ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez błędne uznanie, że w sprawie organowi przysługiwało prawo do odmowy rezerwacji częstotliwości albowiem przemawia za tym potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, pomimo, iż organ w trakcie postępowania nie wykazał iż występuje potrzeba zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości; - art. 116 ust 9 a ustawy Pt, poprzez przyjęcie przez organ, że podstawą stwierdzenia, że zaistniała potrzeba zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości są konsultacje przeprowadzone wśród podmiotów z branży i że jest to wystarczająca podstawa do dokonania samodzielnej analizy efektywności; - art. 123 ust. 6 pkt 6 ustawy prawo telekomunikacyjne poprzez błędne przyjęcie, że udzielenie spółce rezerwacji częstotliwości uniemożliwiałoby realizację zobowiązań wynikających z wiążących Rzeczpospolitą Polską umów międzynarodowych lub aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami, pomimo, iż prowadzone postępowanie przez organ nie wykazało powyższej okoliczności; - art. 2 Konstytucji albowiem wdrożone przez organ działania opierają się na zastosowaniu przepisów art. 116 ust. 9a ww. ustawy, która w swej treści zapewnia dużą elastyczność w zakresie prowadzenia polityki dysponowania częstotliwościami, jednak ze względu na to, iż zapewnia ona zbyt szeroki zakres swobody w podejmowaniu decyzji przez organy przez co stanowi ograniczenie pewność prawnej w szczególności w zakresie dysponowania przez skarżącą z przyznanych uprawnień, co stanowi naruszenie zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez państwo prawa. Wobec powyższego, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od organu zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa w postępowaniu, według norm prawem przepisanych. W uzasadnieniu spółka rozwinęła powyższe zarzuty podnosząc, że na wszystkich kanałach objętych decyzją świadczone są usługi. Skarżąca zainwestowała znaczne środki we wdrożenie, utrzymanie i rozwój infrastruktury wykorzystującej w/w sieci. Przedmiotowe inwestycje mają co do zasady charakter wieloletni, brak było podstaw do przyjęcia, że spółka nie otrzyma rezerwacji częstotliwości na przyszłe okresy. Podkreślono, że przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o wyniki konsultacji wdrożonych przez organ dnia 05.07.2018r. Założonym przez organ celem w/w działań miało być ustalenie kwestii zwianych z potwierdzeniem, iż w sprawie zaistniała potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości, jak również ustalenie sposobu zwiększenia częstotliwości. Skarżąca podniosła, że zapis art. 116 ust 9a ww. ustawy dotyczący potrzeby istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości jest nieprecyzyjny. Przedmiotowy przepis sam w sobie nie wskazuje sposobu ustalania kwestii przyjmowania kiedy częstotliwość jest wykorzystywana w sposób efektywny, a nie kiedy. Strona skarżąca kwestionuje w całości przyjęty przez organ sposób ustalenia powyższej kwestii poprzez przeprowadzanie Konsultacji nie mających umocowania w konkretnych przepisach prawnych. Organ nie wykazał dlaczego wdrożył bliżej nieokreślony system konsultacji, dlaczego akurat przeprowadził je w tej a nie innej formie, nie wykazał na jakiej podstawie przyjmując stanowisko tylko kilku podmiotów wyciągnął wnioski dotyczące efektywności wskazane w wydanej decyzji i skutkujące względem skarżącej w sposób wskazany w decyzji. Ustawodawca powinien w sposób precyzyjny stwierdzić i uzasadnić co i na podstawie jakich analiz czy też opinii rzeczoznawców daje podstawy do przyjęcia, iż w danych okolicznościach sprawy coś jest efektywne w zakresie objętym niniejszym postępowaniem. Brak ustalenia powyższej kwestii i pozostawienie tego do samodzielnego uznania przez organ i ustalenia na podstawie bliżej nieokreślonych, kwestionowanych i zdaniem skarżącej niepełnych konsultacji stanowi naruszenie prawa stron do równego traktowania, jest wyrazem braku pewności obrotu. Wskazano, że aktualnie duża część infrastruktury telekomunikacyjnej T. oparta jest na systemach radiowych pracujących w częstotliwościach radiowych 3600-3800 MHz. Zarówno usługi głosowe (telefonia) jak i szerokopasmowy Internet dostarczany jest do kilku tysięcy abonentów T. drogą radiową wykorzystując właśnie częstotliwości radiowe, na które Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej wydał decyzję o braku możliwości dokonania rezerwacji na kolejny okres. Skarżący zakupując sprzęt radiowo-nadawczy oraz terminale abonenckie na w/w pasmo radiowe poniósł duże nakłady finansowe. Spółka uzyskując pozwolenia radiowe i inwestując w technologie radiową miał pewność, że niniejsze pozwolenia zostaną przedłużone a zainwestowany kapitał będzie zwracał się w kolejnych latach. Decyzja organu powoduje, że skarżąca pod koniec 2022r. musi wyłączyć usługi kilku tysiącom abonentów i zaprzestać świadczenia usług na urządzeniach, które pracują w zakresie częstotliwości 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz. Powyższe nie zostało w najmniejszym stopniu uwzględnione przez organ pomimo, iż przedmiotowa kwestia znalazła odzwierciedlenie w przywołanym w decyzji stanowisku skarżącej. Spółka wskazała, że zastrzeżenia do treści m.in. przepisów, na których oparł swoją decyzją organ były przedmiotem wątpliwości zgłaszanych np. przez Biuro Legislacji Kancelarii Senatu. Strona skarżąca nie kwestionuje, iż strona polska jest zobowiązana do realizacji postanowień zawartych w aktach prawa Unii Europejskiej dotyczących gospodarowania częstotliwościami (w tym Dyrektywa Komisji 2019/235). W tym miejscu jedna należy podkreślić, iż pomimo ogólnych zapisów, akty prawne Unii dają swobodę w kwestii szczegółowego uregulowaniu tej kwestii stronie polskiej na określonych w w/w przepisach zasadach. Brak jest podstaw aby jednak uznać, aby dokonane w Ustawie zmiany obejmujące zapisy art. 116 ust 11 a i art.123 ust 6 pkt 6 Ustawy stanowią wystarczającą i precyzyjną podstawę realizacji unijnych założeń. Tym samym wydając decyzję organ dokonał błędnych ustaleń stanu faktycznego, a także wydał decyzję z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 116 ust 9a) ustawy i art. 23 ust 6 pkt 6 ww. ustawy, co doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. 2019 poz.2167), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz.U.2019.2325, dalej jako "p.p.s.a"). Oceniając zaskarżoną decyzję w oparciu o powołane kryteria sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja Prezesa UKE stwierdzająca brak możliwości dokonania na rzecz strony skarżącej rezerwacji częstotliwości obejmującej cztery kanały radiowe, każdy o szerokości 5 MHz, o numerach 18, 19, 38, 39 z zakresów 3685-3695 MHz oraz 3785-3795 MHz do wykorzystywania w służbie ruchomej lub stałej na kolejny okres. Podstawą odmowy dokonania na rzecz strony skarżącej rezerwacji częstotliwości była konieczność realizacji postanowień Decyzji Komisji 2019/235 zmieniającej Decyzję 2008/411/WE, która stanowi akt prawny Unii Europejskiej dotyczący gospodarowania częstotliwościami, skierowany do wszystkich państw członkowskich, w tym do Rzeczypospolitej Polskiej i mający charakter wiążący, Prezes UKE stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do wydania z urzędu na podstawie art. 116 ust. 11a Pt decyzji stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres. W ocenie sądu brak jest podstaw do zakwestionowania wydanej decyzji. Podstawą wydania decyzji przez Prezesa UKE z urzędu był przepis art. 116 ust. 11a ustawy z dnia 16 lipca 2004r. Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. 2019 poz. 2460, dalej jako Pt). Zgodnie z tym przepisem Prezes UKE może z urzędu wydać decyzję, w której stwierdzi brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości na kolejny okres z przyczyn wskazanych w ust. 9 lub 9a lub w art. 123 ust. 1 pkt 3 lub ust. 6 pkt 1, 3 lub 6. Postępowanie w sprawie wszczyna się nie wcześniej niż 4 lata przed upływem okresu wykorzystywania częstotliwości. Stwierdzając brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres organ wskazał na przesłankę określoną w art. 116 ust. 9a Pt, zgodnie z którą Prezes UKE może odmówić, w drodze decyzji, rezerwacji częstotliwości na kolejny okres, jeżeli przemawia za tym potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości. A zatem potrzeba istotnego zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości objętych Rezerwacją (art. 116 ust. 9a Pt), uzasadnia wydanie z urzędu decyzji, o której mowa w art. 116 ust. 11 a Pt, stwierdzającej brak możliwości dokonania rezerwacji częstotliwości objętych Rezerwacją na kolejny okres. Wbrew zarzutom skargi organ wyjaśnił, na czym polega ocena efektywności wykorzystania częstotliwości. Dokonując analizy zaistnienia przedmiotowej przesłanki Prezes UKE odniósł się nie tylko do konieczności zwiększenia efektywności wykorzystywania częstotliwości objętych Rezerwacją, ale również przeprowadził taką analizę dla całego zakresu 3600-3800 MHz. W decyzji wskazano że dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres, prowadziłoby do utrzymania istotnie niższej efektywności wykorzystywania częstotliwości w porównaniu do planowanego rozdysponowania częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz (przyznanie ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości w odpowiednio dużych i ciągłych blokach częstotliwości o wielokrotności 5 MHz, przeznaczonych do wykorzystywania w trybie TDD - tj. zgodnie ze zharmonizowanymi warunkami technicznymi użytkowania tego zakresu określonymi w Decyzji Komisji 2019/235). Dokonanie rezerwacji częstotliwości objętych rezerwacją na kolejny okres na warunkach określonych w rezerwacji znacznie utrudniałoby lub nawet uniemożliwiałoby wdrożenie w Polsce technologii 5G, dla wdrożenia której niezbędne jest rozdysponowanie częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz w opisany wyżej planowany sposób. Technologia 5G postrzegana jest jako czynnik rewolucyjnych zmian, umożliwiający dokonanie transformacji w przemyśle poprzez bezprzewodowe usługi szerokopasmowe o gigabitowych prędkościach, wsparcie nowych typów zastosowań, w których urządzenia i przedmioty będą połączone za pośrednictwem sieci (Internet rzeczy) oraz wszechstronność dzięki wirtualizacji oprogramowania - co umożliwi wprowadzenie innowacyjnych modeli biznesowych w wielu sektorach (np. w transporcie, opiece zdrowotnej, produkcji, logistyce, energetyce, mediach i rozrywce). Zdaniem sądu organ w zaskarżonej decyzji w sposób szczegółowy wykazał zaistnienie przesłanki przemawiającej za wydaniem decyzji na podstawie art. 116 ust. 11a Pt. Wbrew twierdzeniom skarżącej spółki zaskarżona decyzja nie została wydana w oparciu o wyniki Konsultacji wdrożonych przez organ dnia 05.07.2018r. Podstawą wydania decyzji były przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne a celem Konsultacji było zakomunikowanie rynkowi działań jakie Prezes UKE zamierza podjąć w przyszłości odnośnie pasm pionierskich przeznaczonych na potrzeby wdrożenia technologii 5G. Dlatego też za bezpodstawne uznać należy skargi dotyczące naruszenia art. 116 ust. 9a Pt. W decyzji przedstawiono szczegółową analizę dotyczącą wystąpienia przesłanki wskazanej w art. 116 ust. 9a Pt. Analiza te nie odnosiła się tylko do zakresu częstotliwości objętego Rezerwacją, ale do całego zakresu 3600-3800 MHz. W decyzji przeanalizowano stan rozdysponowania zakresu 3600-3800 MHz w Polsce oraz powołano się na dokumenty europejskie, które wskazują, że częstotliwości z zakresu 3400-3800 MHz są częstotliwościami należącymi do pionierskiego zbioru pasm przeznaczonych dla 5G. W decyzji wykazano, że dla zapewnienia zwiększenia efektywności wykorzystania częstotliwości konieczne jest zapewnienie możliwości wykorzystywania zakresu 3600-3800 MHz: - w 5 MHz aranżacji kanałów, - w trybie TDD, - w odpowiednio szerokich ciągłych blokach częstotliwości stanowiących wielokrotność bloków 5 MHz, tj. zgodnie z decyzją harmonizacyjną. W ocenie sądu Prezes UKE wykazał, że jedynie zastosowanie odpowiednio dużych bloków ciągłego widma, przeznaczonych do wykorzystywania w trybie TDD, ułatwi skuteczne wdrażanie bezprzewodowych usług szerokopasmowych 5G, w tym korzystanie z aktywnych systemów antenowych (AAS) o wysokiej przepustowości, wysokiej niezawodności i niskim poziomie opóźnień i pozwoli na osiągnięcie strategicznego celu, jakim jest zapewnienie łączności gigabitowej. Tym samym dokonanie rezerwacji przedmiotowych częstotliwości na kolejny okres uniemożliwiłoby również dokonanie w przyszłości ogólnopolskich rezerwacji częstotliwości obejmujących kanały o numerach 18-19 (tj. zakres 3685-3695 MHz, łącznie 10 MHz widma) oraz 38-39 (tj. zakres 3785-3795 MHz, łącznie 10 MHz widma). To z kolei skutkowałoby brakiem możliwości przydzielenia wystarczająco dużych bloków zakresu częstotliwości 3600-3800 MHz. Ponadto dokonana na kolejny okres rezerwacja częstotliwości z zakresu 3600-3800 MHz na warunkach określonych w Rezerwacji uniemożliwiałaby realizację zobowiązań wynikających z aktów prawnych Unii Europejskiej, dotyczących gospodarowania częstotliwościami. Odnosząc się do zarzutu skarżącej zawartego w skardze, że spółka uzyskując pozwolenia radiowe inwestując w technologie radiową miał pewność, że niniejsze pozwolenia zostaną przedłużone a zainwestowany kapitał będzie zwracał się w kolejnych latach, wskazać należy, że zgodnie z przepisami Pt zarówno rezerwacje jak i pozwolenia wydawane są na czas określony (rezerwacje maksymalnie na lat 15 zaś pozwolenia na lat 10). Podmiot może ubiegać się o ponowne wydanie uprawnienia (wynikającego z rezerwacji) jednak, wydanie ponownej decyzji wymaga przeprowadzenia postępowania administracyjnego i zbadania przesłanek umożliwiających wydanie ponownej rezerwacji. Dlatego też jak wskazał organ prowadząc działalność telekomunikacyjną podmiot powinien uwzględniać również fakt określonego czasu posiadania uprawnień. Spółka zatem co najmniej powinna rozważać okoliczność, iż rezerwacja nie zostanie jednak przedłużona. Mając na uwadze powyższe sąd działając na podstawie art. 151 ppsa oddalił skargę.