VI SA/Wa 1958/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Sędziowie Sędzia WSA Dorota Pawłowska (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 17 grudnia 2020 r. sprawy ze skargi C. sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] września 2019 r.; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] na rzecz skarżącej C. sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 1017 (jeden tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z [...] września 2019r. nr [...] (dalej ,,decyzja I instancji") Prezydent [...] (dalej także ,,Organ I instancji") wymierzył [...] sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej ,,Strona", ,,Spółka", ,,Skarżąca") karę pieniężną w wysokości 1 820 zł. za zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) [...] w rej. ul. [...] w [...], bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie w nim w dniach od 13 lipca 2019r. do 7 sierpnia 2019r. reklamy o treści ,,[...]" (o wymiarach 2,80 m2) umieszczonej na nośniku nr [...] Jako podstawę prawną swego rozstrzygnięcia Organ I instancji wskazał art. 104 i art. 107 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej ,,Kpa"), art. 20 pkt 8, art. 40 ust. 12 i ust. 13 w związku z art. 40d ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2018, poz. 2068 ze zm., dalej ,,udp") a także uchwałę Rady [...] Nr [...] z dnia [...] maja 2008 r. w sprawie statutu [...] oraz Nr [...] z dnia [...] maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze [...], z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj.[...]. Nr [...], poz. [...] ze zm., dalej ,,Uchwała"). W uzasadnieniu decyzji Organ I instancji wskazał, że w dniu [...] lipca 2019 r. pracownicy Wydziału Kontroli Pasa Drogowego Zarządu Dróg Miejskich przeprowadzili kontrolę pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] podczas której stwierdzono umieszczenie w nim reklamy o treści ,,[...]" (o wymiarach 2,80 m2) umieszczonej na nośniku nr [...] , bez wymaganego przepisami udp zezwolenia zarządcy drogi. Podczas kontroli wykonano dokumentację fotograficzną oraz sporządzono protokół nr [...] ,w którym zapisano zmierzoną powierzchnię reklamy. Skarżąca wywiodła od decyzji I instancji odwołanie, zaskarżając ją w całości. Decyzją z dnia [...] lipca 2020 r. nr [...]Samorządowe Kolegium Odwoławcze (dalej ,,Organ", Kolegium", ,,SKO"), w następstwie rozpoznania wniesionego przez Stronę odwołania, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, utrzymało w mocy decyzję I instancji (dalej także ,,zaskarżona decyzja"). Kolegium podniosło, że w sprawie granicę pasa drogowego wyznacza granica działki nr [...] obręb [...], biegnąca w miejscu zlokalizowania nośnika wzdłuż budynku, na ścianie którego był umieszczony sporny nośnik reklamowy, a więc znajdował się on w pasie drogowym. Jak podkreśliło SKO, powyższe ustalenia znajdują potwierdzenie w materiale dowodowym znajdującym się w aktach sprawy, tj. wypisie z rejestru gruntów, z którego wynika, że przedmiotowa działka stanowi drogę, wyrysie z mapy ewidencyjnej w skali 1:1000, wydruku z mapy zasadniczej z zaznaczeniem granic pasa drogowego oraz zaznaczeniem nośnika reklamowego, dokumentacji fotograficznej wykonanej podczas kontroli. SKO stwierdziło, że fakt zajęcia pasa drogowego został potwierdzony w protokole kontroli pasa drogowego z dnia [...] lipca 2019 r. oraz dokumentacji fotograficznej potwierdzającej funkcjonowanie przedmiotowego nośnika z treścią reklamy w tym dniu. Kolejne kontrole pasa drogowego przeprowadzone w dniach: [...] lipca oraz [...] sierpnia 2019 r. potwierdziły funkcjonowanie elektronicznego wyświetlacza dokładnie w tym samym miejscu. Organ zauważył, że opłata za jeden dzień umieszczenia reklamy (łącznie 26 dni - od 13 lipca 2019 do dnia 7 sierpnia 2019 r) naliczana jest na podstawie Uchwały, w ten sposób, że przyjęto stawkę dla reklamy dla drogi powiatowej (poz. [...] załącznika nr [...] do Uchwały) w wysokości 2.50 zł. W świetle uznania zasadności przyjętego w decyzji I instancji rozstrzygnięcia, Kolegium utrzymało w mocy tę decyzję w całości, wydając zaskarżoną decyzję na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. W skardze na decyzję Kolegium złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżąca zarzuciła Organowi, że przy wydaniu zaskarżonej decyzji naruszył: 1. przepisy postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1, art. 136 § 1 Kpa w związku z art. 4 pkt 1 udp, poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), b) mapa do celów prawnych z wyrysowanym przez biegłego geodetę nośnikiem; c) opinia biegłego geodety, - na okoliczność ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1 udp, skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżąca dokonała zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; 2) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 oraz art. 81a § 1 Kpa w związku z art. 40 ust. 3 i 6 udp poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklama była wyświetlana w dniach od 13 lipca do 7 sierpnia 2019r. podczas gdy pierwsza kontrola Organu miała miejsce w dniu [...] lipca , a kolejne [...], [...], i [...] lipca oraz [...] sierpnia 2019r. zaś w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklama była zamontowana i wyświetlana w okresach pomiędzy kontrolami; 3) art. 79 § 1 w związku z art. 10 § 1 Kpa, poprzez brak zawiadomienia Skarżącej (lub jej przedstawiciela) o czynnościach kontrolnych - oględzin nośnika reklamowego - a przez to niezapewnienie Stronie czynnego udziału w postępowaniu, w tym w szczególności niezapewnienie udziału Skarżącej (jej przedstawicielowi), podczas gdy z powołanych przepisów wynika obowiązek zapewnienia stronom, przez organ administracji, możliwości czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym na każdym jego etapie, w tym w szczególności udziału w prowadzonych czynnościach dowodowych; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 40 ust. 12 w związku z art. 4 pkt 1 udp, poprzez wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego z uwagi na brak zezwolenia zarządcy drogi, podczas gdy nośnik reklamowy ze względu na swoje położenie względem jezdni [...] w rej. ul. [...] oraz brak funkcjonalnego związku z ruchem drogowym nie znajdował się w granicach pasa drogowego; 2) art. 40 ust. 6 i 12 udp w związku z art. 81a § 1 Kpa, poprzez błędne obliczenie wysokości kary pieniężnej w przyjętym przez Organy stanie faktycznym, polegające na nieuprawnionym doliczeniu ramki nośnika przy obliczaniu jego powierzchni, podczas gdy uwzględnieniu podlegać powinna wyłącznie powierzchnia reklamy wyświetlanej na tym nośniku. Mając na uwadze powyższe zarzuty, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz poprzedzającej ją decyzji Organu I instancji w całości, umorzenie postępowania administracyjnego, a także zasądzenie od Organu na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi Strona podkreśliła, że Organ zaniechał przeprowadzenia dowodów w zakresie niebudzącego wątpliwości i definitywnego ustalenia, czy nośnik reklamowy znajdował się w obrębie pasa drogowego. W toku postępowania Organ wyszedł z założenia, że nośnik położony jest w pasie drogowym nie dostrzegając z jak skomplikowanym problemem ma do czynienia. Tymczasem rozstrzygnięcie o położeniu nośnika względem granicy pasa drogowego wymagało uzyskania przez Organ wiadomości specjalnych. Wyjaśnienie, czy obiekt rzeczywiście znajduje się w granicach pasa drogowego przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne, nawet jeżeli są to pracownicy wyspecjalizowanej komórki organu. Artykuł 84 § 1 Kpa umożliwia zwrócenie się przez Organ do biegłego lub biegłych o wydanie opinii. Z orzecznictwa sądów administracyjnych wynika, że w niektórych przypadkach dopuszczenie dowodu z opinii biegłego może być dla organu obligatoryjne. To, czy w sprawie są konieczne takie wiadomości uzależnione jest od szeregu czynników, w tym w szczególności od okoliczności, z którymi mają wiązać się wskazane wiadomości. W szczególności Organ powinien sięgnąć po dowód z opinii biegłego, gdy wyłoni się zagadnienie mające znaczenie, którego wyjaśnienie jest kluczowe dla rozpoznania sprawy, zaś jego samodzielna analiza przekracza zakres wiadomości i doświadczenia życiowego osób mających wykształcenie ogólne. Skarżąca podkreśliła, że zarówno wyrys z ewidencji gruntów, jak i mapa zasadnicza sporządzona w skali 1:500 nie mogą stanowić podstawy do ustalenia wzajemnego przebiegu linii granicznych działki ewidencyjnej i budynku. Ze względu na ograniczenia ludzkiego wzroku na mapie w skali 1:500 nie jest możliwe wyróżnienie dwóch sąsiadujących ze sobą linii, jeżeli odległość między nimi jest mniejsza niż 0,15 m, a takie odległości mogą mieć znaczenie w sprawach dotyczących instalacji nośników na budynkach. Na mapie zasadniczej, w elewacji budynku nie wyróżnia się także załamań mniejszych niż 10 cm, a wnęki w ścianie budynku o takiej głębokości są często wystarczające do zainstalowania tablic i urządzeń reklamowych (np. wnęka powstała na skutek wysunięcia elementów elewacji, jak gzyms). Podsumowując powyższe, w ocenie Skarżącej materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie uzasadniał stwierdzenia, że nośnik znajduje się w granicach pasa drogowego. Organ nie przeprowadził, pomimo takiego obowiązku wynikającego z art. 136 Kpa, uzupełniającego postępowania dowodowego w wystarczającym zakresie, mimo iż z odwołania Spółki wynikało, że postępowanie dowodowe zostało przez Organ I instancji przeprowadzone wadliwie. W ocenie Skarżącej braki w materiale dowodowym potwierdzają, że podstawą nałożenia na nią sankcji były dowolne i niepotwierdzone dowodami twierdzenia Organów, co uzasadnia zarzut naruszenia przepisów postępowania w zakresie gromadzenia i oceny dowodów. SKO w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2018 roku, poz. 2107), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – t.j. Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako ,,Ppsa"). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja dotknięta jest naruszeniem prawa procesowego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa. Z uwagi na to, że tymi samymi naruszeniami jest obarczona decyzja I instancji, Sąd uchylił także i tę decyzję (art. 135 Ppsa). W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądu administracyjnego jest decyzja SKO w sprawie nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego poprzez umieszczenie w nim przez określony okres czasu reklamy (nośnika reklamowego), bez zezwolenia zarządcy drogi. Bezspornie, w myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 udp zezwolenia zarządcy drogi wymaga umieszczenie w pasie drogowym – poza obiektami budowlanymi niezwiązanymi z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego - również reklamy. Zgodnie z art. 4 pkt 1 udp pas drogowy stanowi wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W myśl art. 39 ust. 1 udp pas drogowy jako strefa ruchu drogowego podlegająca szczególnej ochronie prawnej objęta jest rozlicznymi zakazami co do sposobu jego wykorzystania. Przede wszystkim samowolne zajmowanie pasa drogowego przez podmiot inny niż zarządca drogi działający w celu budowy, przebudowy, remontu, utrzymania lub ochrony drogi jest niedopuszczalne (art. 40 ust. 1 udp). Zabronione jest bowiem dokonywanie jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Zajęcie pasa drogowego jest natomiast możliwe, w myśl art. 40 ust. 1 i 2 udp, po uzyskaniu – w formie decyzji administracyjnej – zgody zarządcy drogi. Stosownie zaś do postanowienia art. 40 ust. 3 udp za zajęcie pasa pobiera się opłatę, która w przypadku umieszczania obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 udp), ustalana jest się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m2 pasa drogowego, przy czym stawki te dla dróg, których jest zarządcą ustala w drodze uchwały organ stanowiący jednostki samorządu terytorialnego (art. 40 ust. 6 i ust. 8 udp). W niniejszej sprawie była to Uchwała. Trzeba też zauważyć, że w myśl art. 4 pkt 23 udp za reklamę w rozumieniu postanowień tej ustawy należy uważać umieszczoną w polu widzenia użytkownika drogi tablicę reklamową lub urządzenie reklamowe w rozumieniu art. 2 pkt 16b i 16c ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2020 r. poz. 293, dalej ,,upzp"), a także każdy inny nośnik informacji wizualnej, wraz z jej elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, niebędący znakiem drogowym, o którym mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 7 ustawy z dnia 20 czerwca 1997 r. - Prawo o ruchu drogowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 110 i 284), ustawionym przez gminę znakiem informującym o obiektach zlokalizowanych przy drodze, w tym obiektach użyteczności publicznej, znakiem informującym o formie ochrony zabytków lub tablicą informacyjną o nazwie formy ochrony przyrody w rozumieniu art. 115 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2020 r. poz. 55). Zgodnie z postanowieniem art. 2 pkt 16b upup tablica reklamowa to przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, o płaskiej powierzchni służącej ekspozycji reklamy, w szczególności baner reklamowy, reklama naklejana na okna budynków i reklamy umieszczane na rusztowaniu, ogrodzeniu lub wyposażeniu placu budowy, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. W myśl zaś art. 2 pkt 16c tej ustawy urządzenie reklamowe to przedmiot materialny przeznaczony lub służący ekspozycji reklamy wraz z jego elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, inny niż tablica reklamowa, z wyłączeniem drobnych przedmiotów codziennego użytku wykorzystywanych zgodnie z ich przeznaczeniem. Z uwagi na to, że wskazane powyżej definicje odwołują się do pojęcia reklamy trzeba też mieć na uwadze, że w rozumieniu ww. ustawy reklamą jest upowszechnianie w jakiejkolwiek wizualnej formie informacji promującej osoby, przedsiębiorstwa, towary, usługi, przedsięwzięcia lub ruchy społeczne (art. 2 pkt 16a upzp). Naruszenie zakazu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi obciążone jest odpowiedzialnością karno-administracyjną. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 12 udp za zajęcie pasa drogowego zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty, która byłaby należna, gdyby zajęcie stanowiło realizację zezwolenia (art. 40 ust. 4 i 6 udp). Opłata ta stanowi rezultat mnożenia powierzchni zajętego pasa drogowego oraz obowiązujących lokalnie stawek w tym zakresie. W sprawie niniejszej zakres postępowania wyjaśniającego obejmował zatem to, czy istotnie doszło do zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. Konieczne w tym celu było ustalenie granic pasa drogowego oraz tego, czy należąca do Skarżącej reklama (nośnik) zajmował jego przestrzeń, a jeżeli tak – na jakiej powierzchni i przez jaki okres czasu. W rozpoznawanej sprawie materiał dowodowy, na którym oparto decyzję I instancji o nałożeniu kary pieniężnej stanowią protokół z kontroli pasa drogowego oraz fotografie wykonane przez pracowników Zarządu Dróg Miejskich. Dopiero na etapie postępowania przed SKO do akt prowadzonego postępowania włączono wypis z rejestru gruntów, wyrys z mapy ewidencyjnej i wydruk z mapy zasadniczej, na której zaznaczono zajęcie pasa drogowego i granice pasa drogowego. Zdaniem Organu z tych dokumentów wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego. Innego zdania jest Skarżąca, która uważa, że z samego faktu stykania się na mapie zasadniczej linii oznaczających granicę działek ewidencyjnych nie można wnioskować, że granice te wyznacza płaszczyzna ściany budynku a sam wyrys z ewidencji gruntów, jak i mapa zasadnicza sporządzona w skali 1:500 nie mogą stanowić podstawy do ustalenia wzajemnego przebiegu linii granicznych działki ewidencyjnej i budynku. Reasumując, Spółka uważa, że zebrany materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie, iż sporna reklama (nośnik), znajduje się w pasie drogowym. Sąd podzielił stanowisko Skarżącej, że istotnie materiał dowodowy zebrany w sprawie niniejszej jest niewystarczający do uznania, że w sprawie doszło do zajęcia pasa drogowego [...] w rej. ul. [...] . Nie ma bowiem pewności, czy reklama Strony znajdowała się w pasie drogowym tej ulicy, skoro na żadnej spośród znajdujących się w aktach sprawy map, nie został przez uprawnioną do tego osobę wrysowany, w odpowiedniej skali przedmiot, który – zdaniem Organów – zajmuje bezprawnie pas drogowy. W aktach sprawy brak dowodu, który pozwoliłby jednoznacznie potwierdzić, że – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku, na której umieszczono reklamę/nośnik, wzniesiona jest równo z granicą pasa drogowego. Sąd doszedł do przekonania, że obciążenie Strony sankcją administracyjną musi być poprzedzone jednoznacznym, niebudzącym jakichkolwiek wątpliwości ustaleniem faktu, iż istotnie naruszyła ona prawo, z którym to naruszeniem ustawa wiąże odpowiedzialność administracyjnoprawną. Organ nie był zatem wolny od podjęcia wszelkich niezbędnych czynności w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy (art. 7 Kpa), wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 Kpa) i dokonania wnikliwej, rzetelnej oceny na podstawie całokształtu zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność faktyczna, istotna z punktu widzenia mającego w sprawie zapaść rozstrzygnięcia została należycie udowodniona (art.80 Kpa). Organy administracji publicznej są zaś zobowiązane do uczynienia zadość regułom prowadzenia postępowania administracyjnego albowiem tylko w takim przypadku wydawane rozstrzygnięcie będzie mogło być uznane za zgodne z prawem. Tylko tak prowadzone postępowanie służyć będzie też realizacji ogólnych zasad postępowania administracyjnego: zasadzie praworządności (art. 6 Kpa), zasadzie prawdy obiektywnej (art. 7 Kpa) czy zasadzie pogłębiana zaufania (art. 8 Kpa). W świetle realizacji wspomnianych zasad postępowania administracyjnego Organ jednak powinien mieć na uwadze, że przyjęta w art. 75 Kpa zasada otwartego katalogu dowodów postępowania administracyjnego nie oznacza, że każdy fakt można wykazać dowolnie obraną kategorią dowodu. Niektóre fakty wymagają wręcz posłużenia się tylko im dedykowanymi dowodami (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 listopada 2019r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19). W tej sprawie dowodem, którego przeprowadzenie pozwalałoby na skuteczne postawienie Stronie zarzutu bezprawnego zajęcia pasa drogowego powinna być mapa do celów prawnych z wrysowanym przedmiotem, który narusza przestrzeń pasa drogowego. Taka bowiem mapa, w myśl § 75 – § 77 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 9 listopada 2011 r. w sprawie standardów technicznych wykonywania geodezyjnych pomiarów sytuacyjnych i wysokościowych oraz opracowywania i przekazywania wyników tych pomiarów do państwowego zasobu geodezyjnego i kartograficznego (Dz. U. Nr 263, poz. 1562 ze zm.), sporządzona być powinna na potrzeby prowadzonego postępowania administracyjnego. Zaakcentować należy, że na obowiązek organów jednoznacznego wykazania granic pasa drogowego i lokalizacji obiektu, który ów pas zajmuje w sprawach dotyczących nałożenia sankcji administracyjnej zwrócono już uwagę w orzecznictwie sądów administracyjnych (zob. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 22 stycznia 2019 r., sygn. akt II GSK 3850/16, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 4 września 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 725/19, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 5 listopada 2019 r., sygn. akt VI SA/Wa 1062/19). W aktach sprawy brak jest tego rodzaju niezbędnej mapy. Posłużono się innego rodzaju dowodami, tj. wyrysem z mapy oraz wydrukiem mapy zasadniczej, na której namalowano flamastrem miejsce, w którym zlokalizowano reklamę/nośnik. Dokumenty te nie spełniają kryteriów stawianych mapie do celów prawnych, o której mowa w powyższych przepisach rozporządzenia. Nie pozwalają one na dokonanie przez Sąd jednoznacznej oceny prawidłowości poczynionych przez Organy ustaleń. Brak w nich bowiem obligatoryjnych elementów pozwalających na weryfikację tego, czy faktycznie opisany w decyzji przedmiot znajduje się w pasie drogowym. Nie można mieć pewności, czy istotnie – jak wynika z treści zaskarżonej decyzji – ściana budynku na której umieszczono nośnik reklamowy graniczy bezpośrednio z pasem drogowym. Trzeba zaś mieć na uwadze, że w realiach miejskich, przy pofałdowanej często linii budynków, z występami, gzymsami i balkonami trudno zaakceptować wynikającą z zaskarżonej decyzji tezę, iż skoro nośnik wisiał na ścianie budynku, a ten wyznacza linię pasa drogowego, to doszło do jego zajęcia. Pamiętać bowiem należy, zważywszy na wymiary przedmiotowego nośnika, że mamy tutaj do czynienia z kilkunastocentymetrowymi różnicami odległości. Bez precyzyjnej, ujmującej tę powierzchnię, w dostatecznej do takich ustaleń skali, nie sposób jednoznacznie stwierdzić, czy akurat w miejscu, w którym umieszczono nośnik, istotnie zajmuje on pas drogowy. Ponadto, nawet jeżeli – jak zakłada Organ – ściana budynku wyznaczać ma pas drogowy, nie jest pewne, czy inne fragmenty budynku nie wychodzą poza sferę zajmowaną przez sporną reklamę/nośnik i modyfikują przebieg pasa w taki sposób, że przedmiot ten jednak tego pasa nie zajmuje. Wskazanie miejsca usytuowania reklamy/nośnika na mapie geodezyjnej nie oznacza, że poczynione zostały bezsporne ustalenia określające linie graniczne tego pasa oraz usytuowanie spornego nośnika reklamowego wobec tych linii. Na potrzebę dokonania przez Organ rzetelnych ustaleń w powyższym zakresie wskazuje także przedłożona przez Skarżącą opinia Stowarzyszenia Geodetów Polskich. Z kolei autorzy opinii uzupełniającej z dnia [...] lipca 2020 roku postawili wręcz daleko idącą tezę, że w przypadku różnego wychylenia płaszczyzn pionowych elewacji budynku, przestrzeń umieszczona pod nimi nie wchodzi w skład pasa drogowego. Zdaniem Sądu, obydwie wskazane powyżej opinie winny zostać poddane ocenie przez Organy w ramach ponownie przeprowadzonego postępowania, pod kątem ich przydatności dla ustalenia stanu faktycznego w przedmiotowej sprawie. Sąd zaznacza, że brak jest bowiem przeciwwskazań do posłużenia się przez Stronę tego typu dokumentem. W orzecznictwie przyjęto, iż opinie sporządzone na zlecenie strony, traktować należy jedynie jako wyjaśnienia stanowiące poparcie jej stanowiska, choć z uwzględnieniem wiadomości specjalnych (wyroki Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 lutego 2011 r. sygn. akt II FSK 1769/09, z 21 lutego 2008 r. sygn. akt I GSK 468/07 i z 16 stycznia 2008 r. sygn. akt II FSK 1539/06). W rozpoznawanej sprawie nie został przedstawiony żaden urzędowy dokument geodezyjny czy też opinia biegłego geodety, określający, z jednej strony, linie graniczne pasa drogowego, o którym mowa w art. 4 pkt 1 udp, z drugiej zaś - kolizję umieszczonej w pasie drogowym reklamy (nośnika) z tymi liniami, pozwalającą stwierdzić fakt zajęcia tego pasa drogowego (por. wyroki Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie o sygn. akt VI SA/Wa 1665/05 i sygn. akt VI SA/Wa 1819/05; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, sygn. akt II SA/Sz 380/08). W odniesieniu zaś do kwestii pomiarów powierzchni reklamy/nośnika gdy jej dokonanie następuje przed wszczęciem postępowania w sprawie i ma następnie stanowić dowód w tym postępowaniu to czynność ta musi się cechować należytą starannością zwłaszcza, że strona wszczętego postępowania nie miała możliwości wzięcia w niej udziału. O ile więc w zasadzie dopuszczalne jest włączenie w poczet materiału dowodowego materiałów zgromadzonych przed wszczęciem postępowania, o tyle sposób ich udokumentowania i związany z tym walor dowodowy nie może budzić zastrzeżeń. W przeciwnym razie, z uszczerbkiem dla prawidłowego wyniku postępowania i zapewnienia należytego doń dostępu dla strony, podstawą do wydania decyzji stać się mogą materiały sporządzone w sposób dowolny, bez zachowania minimum rygoryzmu gwarantowanego przez art. 75 § 1 Kpa. Dodać należy, że w aktach sprawy próżno szukać postanowienia w przedmiocie włączenia sporządzonych przed wszczęciem postępowania dokumentów w poczet materiału dowodowego. Zaskarżona decyzja dotknięta jest zatem naruszeniem art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 85 § 1 i 2 Kpa, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na to, że niewątpliwe ustalenie przez Organy okoliczności pozostawania spornego nośnika reklamowego w pasie drogowym [...]w rej. ul. [...] ma znaczenie dla przyjęcia odpowiedzialności Skarżącej za zajmowanie pasa drogowego bez zezwolenia poczynienie w tym zakresie ustaleń z naruszeniem wskazanych przepisów postępowania należy uznać za ich naruszenie w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W odniesieniu do zarzutów naruszenia prawa materialnego Sąd zauważa, że ich rozważenie w niniejszej sprawie może być dokonane po naprawieniu dostrzeżonych braków co do ustaleń w zakresie istotnych okoliczności faktycznych sprawy. Zasadność zarzutów w zakresie niewłaściwego zastosowania przepisu prawa może stać się bowiem przedmiotem oceny Sądu dopiero w świetle niewadliwie ustalonego stanu faktycznego sprawy, w postępowaniu pozbawionym stwierdzonych uchybień. Niewątpliwie też Organ powinien dokonać wykładni zastosowanych w sprawie przepisów prawa materialnego (zarówno przepisów udp jak i Uchwały) i poprzez wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji dać Sądowi szansę skontrolowania jej prawidłowości. W pozostałym zakresie dokonywanie aktualnie kontroli zaskarżonej decyzji pod względem prawidłowości wykładni i stosowania prawa materialnego byłoby przedwczesne, bowiem – wobec niepewności co do ustaleń faktycznych – nie jest pewne, czy w tej sprawie w ogóle wchodzą w grę podstawy do nałożenia kary pieniężnej. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy Organ weźmie pod uwagę, że decyzja powinna być poprzedzona jednoznacznym ustaleniem, czy nośnik reklamowy znajduje się w przestrzeni pasa drogowego za pomocą prawidłowej mapy i widniejącego na niej naniesienia w odpowiedniej skali, sporządzonych przez uprawniony podmiot. Tylko w ten sposób będzie można stwierdzić, czy przypisanie Stronie odpowiedzialności za delikt administracyjny jest rzeczywiście uprawnione czy też nie. Jeżeli okaże się, że Skarżąca istotnie umieściła określony przedmiot w pasie drogowym Organ winien w sposób niewątpliwy ustalić przez jaki okres sporne reklamy się tam znajdowały i ustalenie w tym zakresie powinno znaleźć swoje odzwierciedlenie w materiale dowodowym sprawy i uzasadnieniu decyzji. Następnie Organy powinny dokonać wykładni przepisów Uchwały aby pozyskać w taki sposób jednoznaczne stanowisko w zakresie kwalifikacji tego przedmiotu, wymaganej w celu ustalenia prawidłowej stawki sankcji z tytułu zajęcia pasa bez wymaganego zezwolenia. Poczynione zaś w powyższym zakresie ustalenia co do okoliczności faktycznych sprawy i mających zastosowanie przepisów prawa powinny znaleźć swoje odzwierciedlenie w uzasadnieniu wydawanej decyzji tak jak tego wymaga art. 107 § 3 Kpa. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 c Ppsa orzekł jak w punkcie pierwszym wyroku. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 209, art. 200 i art. 205 § 2 Ppsa w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz w związku z § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800), zasądzając od Kolegium na rzecz Skarżącej kwotę 1017 zł. na którą złożył się wpis sądowy od skargi (100 zł.), wynagrodzenie pełnomocnika będącego adwokatem (900 zł.) oraz opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa (17 zł.) (punkt drugi wyroku). Zgodnie z art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r. poz. 374 ze zm., dalej "ustawa o covid"), przewodniczący może zarządzić przeprowadzenie posiedzenia niejawnego, jeżeli uzna rozpoznanie sprawy za konieczne, a przeprowadzenie wymaganej przez ustawę rozprawy mogłoby wywołać nadmierne zagrożenie dla zdrowia osób w niej uczestniczących i nie można przeprowadzić jej na odległość z jednoczesnym bezpośrednim przekazem obrazu i dźwięku. Na posiedzeniu niejawnym w tych sprawach sąd orzeka w składzie trzech sędziów. Stosownie do treści rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 października 2020r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie ustanowienia określonych ograniczeń, nakazów i zakazów w związku z wystąpieniem stanu epidemii (Dz.U. z 2020r., poz.1829) począwszy od 17 października 2020r. miasto stołeczne Warszawa, będące siedzibą tut. Sądu, zostało objęte strefą czerwoną. W związku z tym, na podstawie zarządzenia nr 39 Prezesa Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2020r. w sprawie odwołania rozpraw oraz wdrożenia w NSA działań profilaktycznych służących przeciwdziałaniu potencjalnemu zagrożeniu zakażenia wirusem SARS-CoV-2 w związku z objęciem miasta stołecznego Warszawy obszarem czerwonym (§ 1 w związku z § 3 tego rozporządzenia), a także z uwagi na brak technicznych możliwości przeprowadzenia zdalnie rozprawy z udziałem stron – Sąd rozpoznał sprawę na posiedzeniu niejawnym w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy o covid - stosownie do zarządzenia Przewodniczącego Wydziału VI z 26 listopada 2020r.