VI SA/Wa 1960/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 stycznia 2012 r. sprawy ze skargi D. z siedzibą w B., Niemcy na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2011 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] oddala skargę Przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Urzędu Patentowego RP z [...] lutego 2011r. nr [...], oddalająca sprzeciw spółki D. z Niemiec wobec decyzji Urzędu Patentowego RP z dnia [...] czerwca 2008r. o udzieleniu prawa ochronnego w części dla towarów w klasie 5 na znak towarowy słowny LINO complex [...] na rzecz spółki P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. Organ orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] maja 2009 roku do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw firmy D. z siedzibą w B., Niemcy (zwanej też wnioskodawcą, skarżącym) wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy LINO complex o nr [...], na rzecz P. sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej też jako uprawniony) w zakresie towarów z klasy 5. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r. nr 119 poz. 1117 ze zm.) – dalej jako p.w.p. Zarzucił, że znak towarowy LINO complex o nr [...] nie spełnia ustawowych przesłanek do uzyskania prawa ochronnego, ponieważ jest podobny do przysługującego mu z wcześniejszym pierwszeństwem wspólnotowego znaku towarowego LINO o nr [...], przeznaczonego do oznaczania towarów m. in. w klasie 5. Wskazał, że znak sporny jest podobny do jego znaku w takim stopniu, że potencjalni odbiorcy mogliby kojarzyć te znaki sądząc, że towary nimi oznaczone pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa bądź z przedsiębiorstw ze sobą powiązanych, ponieważ przeciwstawione znaki są przeznaczone do oznaczania towarów podobnych w klasie 5: znak sporny służy do oznaczania "dietetycznych środków spożywczych wspomagających leczenie, żywności dietetycznej do celów leczniczych", a jego znak służy do oznaczania "preparatów farmaceutycznych i weterynaryjnych, preparatów farmaceutycznych do użytku medycznego, plastrów, materiałów opatrunkowych, środków dezynfekujących". Jego zdaniem, przeciwstawione znaki są mylące co do samych oznaczeń. Ich podobieństwo dotyczy płaszczyzny wizualnej jak i fonetycznej. Obydwa znaki mają identyczny element słowny LINO. Uwzględniając fakt, że dla przeciętnego odbiorcy decydujące znaczenie mają zawsze zbieżne elementy obu oznaczeń, występujące podobieństwo stwarza niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd, polegające w szczególności na skojarzeniu między znakami. W odpowiedzi na sprzeciw uprawniony z prawa ochronnego do spornego znaku wniósł o oddalenie sprzeciwu jako bezzasadnego. Nie kwestionował, że znaki przeciwstawione zawierają element literowy LINO, jednakże jego firma od 1958r. opatruje swoje produkty oznaczeniami rozpoczynającymi się od członu LINO-, o czym świadczą wskazane przez niego rejestracje dokonane na jego rzecz, np. znaku LINOMAG. Znak LINO complex jest kontynuacją oznaczeń zawierających przedrostek LINO i kojarzy się z konkretnym przedsiębiorstwem. Znak LINOMAG zdaniem uprawnionego cieszy się renomą, a znak LINO complex został z niego niejako utworzony dla oznaczenia suplementów diety. Uprawniony stwierdził, że przeciwstawione znaki nie są podobne, ponieważ nie występuje w nich podobieństwo ani co do towarów ani co do oznaczeń. Wprawdzie znaki służą do oznaczania towarów w klasie 5, są to inne towary: znak sporny służy do oznaczania suplementów diety, zaś znak wnioskodawcy służy do oznaczania preparatów farmaceutycznych. Uprawiony wyjaśnił, że suplement diety jest środkiem spożywczym z wyłączeniem właściwości produktu leczniczego w rozumieniu przepisów prawa farmaceutycznego. Wnoszący sprzeciw produkuje jedynie produkty lecznicze, o czym świadczą wydruki ze stron internetowych. W zakresie oceny przeciwstawionych oznaczeń uprawniony stwierdził, że znaki różnią się ponieważ znak sporny stanowią dwa słowa "LINO" i "complex", znak wnoszącego to jedno słowo "LINO". Ponadto znak sporny ma charakter słowny podczas, gdy znak wnoszącego sprzeciw jest znakiem słowno-graficznym, w którym dominującym elementem jest postać "duszka" na niebieskim tle obok niewielkiego napisu LINO, co powoduje że w znaku tym najbardziej odróżniająca jest grafika. Ponadto towary do oznaczania których służą obydwa znaki różnią się sposobem dystrybucji: towary opatrzone znakiem wnioskodawcy mogą być tylko dystrybuowane w aptekach, podczas gdy towary opatrzone znakiem spornym mogą być dystrybuowane także w sklepach ogólnospożywczych. Jego zdaniem, porównywane oznaczenia nie są podobne w takim stopniu, że istnieje ryzyko pomyłki o którym mowa w art. 132 ust.2 pkt 2 ustawy p.w.p. Na rozprawie 1 lutego 2011r. wnioskodawca podniósł, że suplementy diety tj. towary z klasy 29 nie są objęte żądaniem unieważnienia, natomiast towary z klasy 5 wspomagają leczenie i wpływają na rekonwalescencję. W odpowiedzi uprawniony stwierdził, że wspomaganie leczenia nie oznacza, że dany środek jest lekiem, a ponadto nie zostało udowodnione podobieństwo znaków. W znaku przeciwstawionym dominującym elementem jest duszek z niewielkim napisem LINO, który jest mało widoczny. Kolegium Orzekające decyzją z [...] lutego 2011 r. nr [...] oddaliło sprzeciw, przyznając od wnioskodawcy na rzecz uprawnionego koszty postępowania. Ustaliło, że sprzeciw został złożony w terminie, bowiem decyzja o udzieleniu prawa ochronnego została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego Nr [...] w dniu [...] grudnia 2008r., a sprzeciw został wniesiony w dniu [...] maja 2009r. Powołując się na art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd Patentowy wskazał kiedy nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na taki znak zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych. Tylko ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym stanowi o niedopuszczalnym udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy, który jest podobny do znaku na który udzielono prawo ochronne z wcześniejszym pierwszeństwem. Powołał się na kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów, które rozstrzyga o podobieństwie. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisaniu przez przeciętnego odbiorcę podmiotowi nieuprawnionemu znaku należącego do innego uprawnionego podmiotu. Jest rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń, gdy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego (towaru i oznaczenia) nie rozdziela ich. Im bardziej są podobne towary, tym większa możliwość uznania znaków za podobne do siebie. Zakres ochrony prawa ochronnego na znak towarowy sięga tak daleko, jak sięga granica podobieństwa towaru i oznaczenia przy zestawieniu z innym towarem i oznaczeniem. Kolegium Orzekające stwierdziło, że przy ocenie podobieństwa towarów bierze się pod uwagę rodzaj towaru, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest natomiast konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Należy mieć na uwadze także możliwość uznania, że informują o związkach łączących odrębne przedsiębiorstwa. Wskazało, że nabywający towar lub usługę na ogół nie ma możliwości porównania obydwu znaków w tym samym czasie. Chodzi o ocenę pewnego wrażenia jakie znak wywiera na kupującym. Dlatego decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Kolegium Orzekające w pierwszej kolejności porównało towary, a następnie porównało same oznaczenia. Uznało, że towary do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawione znaki są podobne. Znak sporny służy do oznaczania następujących towarów w klasie 5: "dietetyczne środki spożywcze wspomagające leczenie, żywność dietetyczna do celów leczniczych", natomiast znak wnoszącego sprzeciw przeznaczony jest do oznaczania takich towarów w klasie 5 jak: "produkty farmaceutyczne i weterynaryjne, środki sanitarne do celów medycznych, plastry, materiały opatrunkowe, środki odkażające". Uznało, że towary do sygnowania których przeznaczony jest sporny znak towarowy tj. dietetyczne środki wspomagające leczenie oraz żywność dietetyczna do celów leczniczych są podobne do produktów farmaceutycznych do oznaczania do oznaczania których przeznaczony jest wspólnotowy znak towarowy w klasie 5. Towary te spełniają w ogólności te same funkcje tj. poprawiają medyczną kondycję organizmu. Mogą one być jednocześnie zalecone przez lekarza diagnozującego pacjenta. Lekarz może przepisać dietetyczne środki spożywcze wspomagające leczenie lub żywność dietetyczną do celów leczniczych w procesie leczenia medycznego, co ma miejsce zwłaszcza jeśli chodzi o poważne choroby takie jak rak czy choroby immunologiczne. Potencjalnymi odbiorcami tych towarów są nie tylko specjaliści, ale każda osoba wspomagająca leczenie lub pragnąca poprawić medyczną kondycję organizmu. Ponadto towary te dystrybuowane są z reguły tymi samymi kanałami dystrybucji - głównie przez apteki. Jednakże Kolegium Orzekające nie dopatrzyło się takiego podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, które powodowałoby następstwa określone w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Znak sporny ma charakter słowny, stanowi on połączenie słów "LINO" oraz "complex". Znak przeciwstawiony jest natomiast oznaczeniem słowno-graficznym, w którym elementem wyeksponowanym jest fantazyjny "duszek", "stworek", w kolorze niebieskim, na którym umieszczony jest niewielki, mało widoczny napis "LINO". Napis ten wykonany jest czarną czcionką w taki sposób, że ostania litera w tym napisie równie dobrze może być odczytana jako litera "d" a nie "o", a cały napis jako LIND a nie LINO. Dokonując zatem analizy porównywanych znaków w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej stwierdziło, iż znaki nie są podobne. W warstwie znaczeniowej znaki mają charakter fantazyjny z uwagi na oznaczenie "LINO", które nie na żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim. Znak sporny w warstwie słownej zawiera ponadto słowo "complex" oznaczające kompleks, zestaw, które pozbawione jest zdolności odróżniającej, gdyż ma charakter opisowy. W warstwie fonetycznej znak sporny brzmi: "lino kompleks", zaś znak przeciwstawiony brzmi "lino", przy czym jak wskazano, dość niestaranny zapis tego słowa, powoduje, że może być on także odczytany jako "lind". W warstwie wizualnej natomiast znaki różnią się znacząco z uwagi na fakt, iż znak przeciwstawiony stanowi bardzo sugestywną co do formy i koloru formę graficzną "duszka" czy "stworka" w niebieskim kolorze. W znaku przede wszystkim widoczny jest rysunek, zatem warstwa graficzna znaku. Dopiero uważniejsze wpatrzenie się w znak powoduje, że zauważalny staje się niewielki, dość niedbały napis "LINO". Pełni on zatem drugorzędną rolę w znaku przeciwstawionym. Z tego względu "ogólne wrażenie" jakie wywołuje ten znak w porównaniu ze znakiem spornym, na który składa się połączenie dwóch słów "LINO" i "complex" jest całkowicie odmienne. Zdaniem Kolegium Orzekającego wyeksponowanie w znaku wspólnotowym elementu graficznego powoduje, że przeciętny odbiorca zapamięta przede wszystkim ten element a nie słowo LINO i tym elementem będzie się kierował przy zakupie towarów oznaczonych tym znakiem. Zdaniem Kolegium Orzekającego z analizy podobieństwa przeciwstawionych znaków wynika, że nie są one podobne w stopniu stwarzającym ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, polegające na możliwości skojarzenia znaku spornego ze znakiem należącym do wnoszącego sprzeciw. Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie ma zatem zastosowania w niniejszej sprawie. Ryzyko wprowadzenia odbiorców zakłada występowanie identyczności (podobieństwa) towarów lub usług porównywanych znaków towarowych przy jednoczesnej identyczności (podobieństwie) samych znaków w takim stopniu, że dochodzi do pomylenia znaków towarowych przez przeciętnego odbiorcę. W niniejszej sprawie, o ile Kolegium uznało podobieństwo towarów dla oznaczania których przeznaczono przeciwstawione znaki, stwierdziło natomiast brak podobieństwa samych oznaczeń. Nie występuje zatem ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów (usług). W niniejszej sprawie przeciętnym odbiorcą jest odbiorca uważny w związku z tym, że przeciwstawione znaki przeznaczone są do oznaczania towarów oddziaływujących na ludzkie życie i zdrowie. Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnął w oparciu o art. 256 ust. 2 p.w.p., w zw. z art. 98 § 1 k.p.c. Powyższa decyzja została w całości zaskarżona do tut. Sądu przez skarżącą. Zarzuciła ona: 1. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie art. 7, 8, 77 § 1 oraz 80 k.p.a. w związku z art. 256 p.w.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy poprzez brak wszechstronnego i dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, a także brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, a w szczególności brak wnikliwie przeprowadzonej analizy podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych. 2. naruszenie przepisów postępowania, a mianowicie 107§ 3 k.p.a. w związku z art. 256 p.w.p. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na ostateczny wynik sprawy poprzez brak pogłębionej analizy porównywanych oznaczeń z punktu widzenia ich płaszczyzny znaczeniowej oraz fonetycznej, ograniczenie się do lakonicznych stwierdzeń w uzasadnieniu decyzji, nie wskazaniu w uzasadnieniu decyzji przyczyn pominięcia części materiału dowodowego. 3. Naruszenie prawa materialnego tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy (będące skutkiem wadliwie ustalonego stanu faktycznego), poprzez błędne przyjęcie, że sporny znak towarowy nie jest podobny do znaku towarowego Skarżącego. W konsekwencji wniosła o jej uchylenie i zasądzenie kosztów postępowania. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy nie dokonał wnikliwej analizy podobieństwa porównywanych znaków i to doprowadziło go do błędnego wniosku, że nie istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów polegające w szczególności na skojarzeniu między znakami. Nie kwestionowała natomiast analizy podobieństwa towarów. Oceniając podobieństwo oznaczeń LINO/LINO complex, Urząd Patentowy pominął generalną zasadę, że dla nabywcy podstawowe znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, co jest usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca z reguły zapamiętuję jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Zarzucił, że dokonał lakonicznego porównania znaków w warstwie znaczeniowej, stwierdzając, że znaki mają charakter fantazyjny z uwagi na oznaczenie LINO, które nie ma żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim. Znak sporny w warstwie słownej zawiera ponadto słowo "complex", oznaczające kompleks, zestaw, które pozbawione jest zdolności odróżniającej, gdyż ma charakter opisowy". Zdaniem strony, nie było wnikliwej analizy podobieństwa znaków w warstwie znaczeniowej niezbędnej dla przeprowadzenia kompleksowej oceny tych oznaczeń oraz ustalenia ryzyka konfuzji w obrocie, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych. Nieprawidłowości te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem w przypadku przyjęcia koncepcji braku podobieństwa znaków w płaszczyźnie znaczeniowej w konsekwencji może ulec zmianie także całościowa ocena podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń. Organ całkowicie pominął fakt, iż fantazyjny element LINO jest identyczny w obu znakach i jest jedynym elementem słownym, w znaku skarżącego. Element ten będzie elementem dominującym w obu znakach zarówno w przekazie ustnym (zakup produktu w aptece bez recepty) jak i pisemnym (recepta bądź pisemne zalecenie lekarza w odniesieniu do dietetycznych środków spożywczych wspomagających leczenie), co ma znaczenie przy towarach z klasy 5. Skarżący zarzucił, że Urząd Patentowy pominął również fakt, iż element słowny LINO jest łatwo wymawiany i zapamiętywany, co sprawia, że wyższe jest ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, obejmujące w szczególności ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym. Skarżący podniósł, że ryzyko konfuzji, o którym mowa art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., obejmuje zarówno prawdopodobieństwo wprowadzenia klienta w błąd co do pochodzenia towaru sensu stricte, jak też ryzyko błędu co do powiązań źródeł pochodzenia towarów opatrzonych przeciwstawionymi znakami. Chodzi o taką sytuację, gdy przeciętny odbiorca, w następstwie skojarzenia dwóch znaków towarowych, może przypuszczać, że przedsiębiorstwo używające znaku podobnego pozostaje z podmiotem uprawnionym z wcześniejszej rejestracji w stosunkach gospodarczych lub prawnych, związkach organizacyjnych istotnych dla wytworzenia, oznaczenia i wprowadzenia danego towaru do obrotu (por. Wojciech Włodarczyk, Kolizja znaków towarowych: sprawa złotego zajączka Lindt Goldhase - polemika, Europejski Przegląd Sądowy Nr 12/2008, str. 39). Skarżący podniósł, że nie została prawidłowo przeprowadzona analiza porównywanych znaków towarowych LINO/LINO complex w płaszczyźnie fonetycznej stwierdził, że nie zgadza się z oceną oznaczeń w płaszczyźnie fonetycznej. Podniósł, że w przekazie ustnym jak i w zapisie potencjalny odbiorca jakim jest specjalista (lekarz, sprzedawca w aptece) oraz pacjent - istotne będą jedynie elementy słowne obu znaków LINO/LINO complex. Umknęło uwadze organu, że zarówno lekarz zlecający pisemnie leki ze znakami towarowymi LINO/LINO complex, jak i sprzedawca w aptece realizujący to zlecenie, mają do czynienia jedynie z zapisem słownym tych znaków, z pominięciem szaty graficznej przeciwstawionego znaku LINO skarżącego. Nie zgodził się z twierdzeniem Urzędu Patentowego, że "dość niestaranny zapis tego słowa, powoduje, że może być on także odczytany jako "LIND". Podniósł, że takich wątpliwości nie będzie miał zarówno specjalista (lekarz, sprzedawca w aptece) jak i pacjent, któremu zlecono lek. Specjalista i sprzedawca w aptece znają przecież nazwy zalecanych (przepisywanych) leków, a pacjent prawidłowo odczyta nazwę zleconego preparatu, jeśli nie będzie to lek wydawany na receptę. Zarzucił, że Urząd Patentowy, oceniając stan faktyczny sprawy pominął bezsporny dla sprawy fakt, że oba znaki LINO i LINO complex zawierają element słowny LINO, jak i ocenę ich w warstwie wizualnej wskazującą, że fantazyjny element słowny LINO, w znaku towarowym skarżącego pełni rolę drugorzędną. Zdaniem skarżącego charakterystyczny element graficzny stylizowanego duszka służy podkreśleniu fantazyjnego elementu słownego, który umieszczony został w centralnej części elementu graficznego. Oba elementy: graficzny oraz słowny pełnią rolę odróżniającą w znaku towarowym skarżącego LINO nr [...]. Nie zgodził się z poglądem, że "przeciętny odbiorca zapamięta przede wszystkim element graficzny, a nie słowo LINO i tym elementem będzie się kierował przy zakupie towarów oznaczanych tym znakiem". Stwierdził, że istotne jest, że zarówno przeciętny odbiorca, jakim jest zarówno specjalista (lekarz zlecający lek, sprzedawca go wydający) jak i pacjent dokonujący zakupu, posługiwać się będą elementem słownym LINO w przekazie ustnym bądź w zapisie. W konsekwencji, według skarżącego Urząd Patentowy, stwierdzając "o braku podobieństwa samych oznaczeń", nie uzasadnił w należyty sposób tego stanowiska. Zabrakło też pogłębionej analizy porównywanych oznaczeń z punktu widzenia ich płaszczyzny znaczeniowej oraz fonetycznej, co doprowadziło do naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W odpowiedzi na skargę, Urząd Patentowy uznał, że nie zasługuje na uwzględnienie. Stwierdził, że dokonując analizy podobieństwa porównywanych znaków wziął pod uwagę wszelkie możliwe aspekty, zarówno elementy przemawiające za ich podobieństwem jak i różnice uznając, iż pomimo pewnych cech wspólnych porównywane oznaczenia w ich całokształcie są na tyle zróżnicowane, że nie istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów. Fakt, że ocena podobieństwa kolizyjnych znaków jest niezgodna z oczekiwaniami skarżącego nie oznacza, że jest błędna. O podobieństwie znaków w warstwie znaczeniowej można mówić tylko wtedy, gdy posiadają one dla właściwego kręgu odbiorców jasne i określone znaczenie, które odbiorcy ci będą mogli odczytać w sposób natychmiastowy. Słowo LINO nie posiada żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim, jest określeniem fantazyjnym, co potwierdził sam skarżący w skardze, a tym samym nie można mówić o jakimkolwiek podobieństwie pomiędzy przeciwstawionymi znakami w warstwie znaczeniowej. Podtrzymał stanowisko, że w warstwie fonetycznej sporny znak towarowy brzmi "lino complex", zaś znak przeciwstawiony brzmi "lino", przy czym z uwagi na niestaranny zapis ostatniej litery w tym słowie, może ono być odczytane przez przeciętnego odbiorcę jako "lind" , a nie "lino". Sam fakt, że przeciwstawione znaki towarowe posiadają ten sam element słowny LINO w żadnym razie nie uzasadnia twierdzenia o ich wizualnym podobieństwie. Jak wskazuje się w orzecznictwie wspólnym, nawet w okolicznościach, gdy obydwa znaki towarowe zawierają identyczne lub podobne elementy słowne, obecność w jednym z tych znaków elementów graficznych posiadających szczególną i oryginalną konfigurację może prowadzić do tego, że całościowe wrażenie wywierane przez każdy z tych znaków będzie inne (patrz. m.in. wyrok SPI z 09.07.2003 r., w sprawie T-156/06). W znaku skarżącego wyeksponowany jest rysunek "duszka" w kolorze niebieskim. W związku tym przeciętny odbiorca zapamięta w tym znaku przede wszystkim element graficzny, a nie słowo LINO i tym elementem będzie się kierował przy zakupie towarów oznaczonych tym znakiem. Dopiero uważniejsze wpatrzenie się w wizerunek tego "duszka" pozwala na zauważenie niewielkiego, dosyć niedbale zapisanego słowa LINO. W ocenie Urzędu Patentowego nawet gdyby uznać, że towary oznaczone przeciwstawionymi znakami towarowymi sprzedawane są głównie w aptece, to są tam wyeksponowane na półkach za ladą w taki sposób , że odbiorcy są je w stanie zbadać również wizualnie, a nawet jeśli będą je zamawiać ustnie, bez obejrzenia tychże półek będą oni w każdym razie w stanie zbadać wizualnie towar, który im się poda. Innymi słowny, typowy przeciętny odbiorca, a w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z odbiorcami dobrze poinformowanymi i uważnymi - jako że przeciwstawione znaki towarowe przeznaczone są do oznaczania towarów związanych z ludzkim zdrowiem - będą w stanie kontrolować wizualnie towary i związane z nimi znak towarowe przed ich nabyciem mimo, że nie będą oni widzieli dwóch znaków towarowych obok siebie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269 ze zm.) stanowi, iż sąd administracyjny sprawuje, w zakresie swej właściwości, kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawa nie stanowi inaczej. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U . Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), dalej zwanej p.p.s.a, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Kontrolując pod tym kątem legalność zaskarżonej decyzji, w ocenie Sądu, skarga jest niezasadna. Sprzeciw D. z siedzibą w B. (Niemcy) zmierzający do unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy LINO complex o numerze [...] udzielony na rzecz P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. nie został uwzględniony, zaś decyzja na mocy której organ go oddalił, nie narusza prawa. Podstawą żądania unieważnienia prawa ochronnego jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powołany przepis ma zatem zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną trzy następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwa lub identyczności towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, po drugie podobieństwa lub identyczności oznaczeń oraz po trzecie -istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczonych danymi znakami towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych tymi znakami jest konsekwencją zaistniałego podobieństwa znaków i towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. /w:/wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. 1-9573, pkt 57). Tak więc w przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch -ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński /w:/ Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). Podobieństwo znaków towarowych jest kategorią zarówno faktyczną, jak i prawną. W postępowaniu przed sądem administracyjnym możliwe jest prowadzenie własnej oceny kryteriów podobieństwa stosowanych przez Urząd Patentowy (wyrok NSA z 11 maja 2005 r., sygn. akt II GSK 36/05, LEX nr 166070 ). W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). W ocenie Sądu, organ w niniejszej sprawie doszedł do trafnego wniosku, iż towary do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawione są podobne. Taki wniosek jest całkowicie uzasadniony w sytuacji, w której znak sporny służy do oznaczania następujących towarów w klasie 5: "dietetyczne środki spożywcze wspomagające leczenie, żywność dietetyczna do celów leczniczych", a znak skarżącego przeznaczony jest do oznaczania takich towarów w klasie 5 jak: "produkty farmaceutyczne i weterynaryjne, środki sanitarne do celów medycznych, plastry, materiały opatrunkowe, środki odkażające". Słusznie zatem Kolegium Orzekające uznało, że towary do sygnowania których przeznaczony jest sporny znak towarowy tj. dietetyczne środki wspomagające leczenie oraz żywność dietetyczna do celów leczniczych są podobne do produktów farmaceutycznych. Towary te ogólnie spełniają zatem te same funkcje, bowiem poprawiają medyczną kondycję organizmu. Oznacza to, że mogą one być jednocześnie zalecone przez lekarza diagnozującego pacjenta i może on, w procesie leczenia medycznego, przepisać dietetyczne środki spożywcze wspomagające leczenie lub żywność dietetyczną do celów leczniczych, co ma miejsce zwłaszcza jeśli chodzi o poważne choroby takie jak rak czy choroby immunologiczne. Potencjalnymi odbiorcami tych towarów są nie tylko specjaliści, ale każda osoba wspomagająca leczenie lub pragnąca poprawić medyczną kondycję organizmu. Ponadto, towary te dystrybuowane są z reguły tymi samymi kanałami dystrybucji - głównie przez apteki. Stąd stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie zarówno krajowym jak i wspólnotowym (patrz: wyrok: WSA w Warszawie z dnia 8.11.2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 1072/10, wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 15.12.2009 r. w sprawie T- 412/08). Przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikowało w konsekwencji konieczność dokonania porównania oznaczeń. W tej materii nie można również zarzucić, aby Urząd Patentowy RP wadliwie ocenił podobieństwo oznaczeń w obu znakach towarowych. Sąd w pełni podziela zaprezentowany pogląd, iż pierwszą zasadą jaką należy kierować się przy porównywaniu znaków jest ogólne wrażenie jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności..." (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, str. 48; R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Warszawa 1997, s. 90-91). Także analogiczne stanowisko wyraża na gruncie ustawy -Prawo własności przemysłowej również U. P. uznając za powszechnie przyjętą regułę, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Promińskiej, Warszawa 2004, s. 261). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II S.A. 2778/01. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, o podobieństwie znaków towarowych rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Na niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów składa się podobieństwo towarów i podobieństwo oznaczeń (por. wyrok NSA z 28 marca 2002 r., II S.A. 2778/01). Oznacza to, że niezbędnym elementem stanu faktycznego ustalonego dla potrzeb porównania znaków towarowych pod względem ich podobieństwa jest określenie jakie towary mogą być opatrywane znakami towarowymi, do których wynikające z rejestracji uprawnienia przysługują różnym podmiotom. Należy zatem zauważyć, w ślad za analizą organu, że znak sporny jest znakiem słownym, połączeniem dwóch słów "LINO" oraz "complex". W warstwie słownej słowo "complex" oznacza kompleks, zestaw, które pozbawione jest zdolności odróżniającej, gdyż ma charakter opisowy. Niemniej jednak znak towarowy uprawnionego jest znakiem słownym: LINOcomplex. Znak przeciwstawiony jest natomiast oznaczeniem słowno- graficznym, a właściwie graficzno-słownym, bowiem dominująca w znaku przeciwstawionym jest grafika. Elementem wyeksponowanym jest fantazyjny, niebieski "duszek", "stworek". Na tle koloru niebieskiego jego postaci umieszczony jest niepozorny, czyli mało widoczny napis "LINO", który można też odczytać jako "LIND". Należ przyznać rację organowi, że napis ten wykonany jest czarną, delikatnie nałożoną czcionką w taki sposób, że ostania litera może być odczytana jako litera "D" a nie "O" z uwagi na proste pogrubienie tej litery z lewej strony. W konsekwencji, cały napis można odczytać jako LIND, a nie LINO. Na marginesie należy zwrócić uwagę, że napis LINO (LIND) zajmuje niewielką część obłej, wyrazistej i dominującej w odbiorze postaci niebieskiego stworka i sugeruje jego imię. Dokonując zatem analizy porównywanych znaków w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej słusznie i przekonywująco Urząd Patentowy ocenił, iż znaki nie są podobne. Sąd podziela ocenę, że w warstwie znaczeniowej znaki mają charakter fantazyjny z uwagi na oznaczenie "LINO", które nie na żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim, a tym samym nie można mówić o jakimkolwiek podobieństwie w warstwie znaczeniowej pomiędzy przeciwstawionymi znakami. W warstwie fonetycznej znak sporny brzmi: "lino kompleks", zaś znak przeciwstawiony brzmi "lino", przy czym słusznie wskazano, że dość niestaranny zapis tego słowa powoduje, że może być on także odczytany jako "lind". Jednakże nawet odczytanie "lino" a nie "lind" nie oznacza podobieństwa wizualnego znaków wobec dominującej i przykuwającej uwagę postaci niebieskiego "stworka-duszka". Zachodzi w tym zakresie sytuacja o której mowa w przywołanym przez organ wyroku SPI z 09.07.2003 r., w sprawie T-156/06, iż nawet w okolicznościach, gdy obydwa znaki towarowe zawierają identyczne lub podobne elementy słowne, obecność w jednym z tych znaków elementów graficznych posiadających szczególną i oryginalną konfigurację może prowadzić do tego, że całościowe wrażenie wywierane przez każdy z tych znaków będzie inne. W związku z różnicami w warstwie wizualnej, przeciętny odbiorca zapamięta w tym znaku przede wszystkim element graficzny – postać "stworka - duszka", a nie słowo LINO i tym elementem będzie się kierował przy zakupie towarów oznaczonych tym znakiem. Ma rację organ, że dopiero uważniejsze wpatrzenie się w wizerunek tego "duszka" pozwala na zauważenie niewielkiego, dosyć niedbale zapisanego słowa "lino" (lind). Znak przeciwstawiony posiada także bardzo sugestywną co do formy i koloru formę graficzną "duszka -stworka" w niebieskim kolorze. Ta grafika: przykuwająca uwagę zabawna postać o żywej kolorystyce jest tak dominująca, że słowo "lino" na nim umieszczone - nie wyeksponowane, a wręcz jest mało widoczne, sugerujące też, że to może być "lind", nie stanowi także o jakimkolwiek podobieństwie w warstwie wizualnej pomiędzy przeciwstawionymi znakami. W ocenie Sądu, bardzo sugestywna - co do formy i koloru – postać graficzna "duszka - stworka" w niebieskim kolorze powoduje, że w znaku tym przede wszystkim widoczny jest rysunek, zatem warstwa graficzna znaku. Dopiero uważniejsze wpatrzenie się w znak powoduje, że zauważalny staje się niewielki, dość niedbały napis "lino", pełniąc tym samym drugorzędną rolę w znaku przeciwstawionym. Z tego względu "ogólne wrażenie" jakie wywołuje ten znak w porównaniu ze znakiem spornym, na który składa się połączenie dwóch słów "LINO" i "complex" jest całkowicie odmienne. Sąd podziela pogląd Kolegium Orzekającego, że wyeksponowanie w znaku wspólnotowym elementu graficznego powoduje, że przeciętny odbiorca zapamięta przede wszystkim ten element, a nie słowo "lino" i tym elementem będzie się kierował przy zakupie towarów oznaczonych tym znakiem. Wobec powyższego przeciwstawione znaki towarowe nie są podobne w zakresie oznaczeń. Oznacza to, że różnice dzielące obydwa oznaczenia są na tyle wystarczające, aby z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy (pacjenta, który nie zna fachowych określeń) można było wykluczyć istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd. Należy także podzielić stanowisko Urzędu Patentowego zajęte w kwestii określenia przeciętnego odbiorcy produktu farmaceutycznego. Obydwa sporne znaki przeznaczone są do oznaczania produktu farmaceutycznego. Sąd nie zgadza się z twierdzeniem, że element graficzny służy w znaku skarżącego podkreśleniu elementu słownego. Jest bowiem odwrotnie: Nie ma też racji skarżąca w zakresie ryzyka pomyłki w sytuacji, gdy następuje użycie pisemne nazwy produktu na recepcie czy zleceniu lekarza. Nawet w takiej sytuacji - przy czym należy podkreślić, że produkty uprawnionego nie są sprzedawane na receptę – należy mieć na względzie, że znak skarżącego to słowo "LINO", a znak uprawnionego to LINOcomplex. Skarżący mając bogatą grafikę jako odróżniający element swojego znaku nie może – na mocy przedmiotowej ochrony - zawłaszczać płaszczyzny słownej jako dominującej. Znak towarowy może być chroniony w postaci, w jakiej jest zarejestrowany. Warunki użytkowo-marketingowe nie wskazują na możliwość pomylenia znaków, bowiem odbiorca preparatów mających na celu poprawę zdrowia, jest odbiorcą uważnym. W znaku skarżącego dominująca jest zatem grafika, a element słowny LINO nie ma tego znaczenia, jest niepozorny. Sąd nie podzielił zatem zarzutów skargi co do dokonania przez Urząd Patentowy wadliwej interpretacji art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Urząd dokonał w jego świetle prawidłowego porównania obu znaków towarowych, prawidłowo ustalając podobieństwo samych towarów. Unieważnienie spornego znaku ma na celu wyeliminowanie takiej sytuacji, gdy przeciętny odbiorca, w następstwie skojarzenia dwóch znaków towarowych, może przypuszczać, że przedsiębiorstwo używające znaku podobnego pozostaje z podmiotem uprawnionym z wcześniejszej rejestracji w stosunkach gospodarczych lub prawnych, związkach organizacyjnych istotnych dla wytworzenia, oznaczenia i wprowadzenia danego towaru do obrotu (por. Wojciech Włodarczyk, Kolizja znaków towarowych: sprawa złotego zajączka Lindt Goldhase - polemika, Europejski Przegląd Sądowy Nr 12/2008, str. 39). Taka obawa w stanie faktycznym sprawy nie ma miejsca. Nie doszło zatem do naruszenia przepisów postępowania art. 7, 8 i 77 § 1 k.p.a., które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Urząd uwzględnił i ocenił, nie naruszając zasady swobodnej oceny dowodów cały przedstawiona przez strony materiał dowodowy, a stanowisko swoje uzasadnił zgodnie z art. 107 § 3 k.p.a. Mając na uwadze powyższe, na mocy art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.