VI SA/Wa 1977/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Jakub Linkowski (spr.) Protokolant p. o. ref. staż. Katarzyna Bytner po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 maja 2018 r. sprawy ze skargi G. L. na decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie nakazu wycofania z obrotu produktów niezgodnych z wymaganiami, powiadomienia konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach oraz odkupienia tych produktów na żądanie osób, które faktycznie nimi władają oddala skargę Decyzją z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...] Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów działając na podstawie art. 41c ust. 3 pkt 1 i 4, art. 41 c ust. 4 oraz art. 41 c ust. 9 ustawy w związku z art. 1 ust. la pkt 4 oraz 43b ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 655 z późn. zm.), po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego wszczętego z urzędu w sprawie wprowadzonych do obrotu przez G. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. w B. "kamizelek odblaskowych siatka", (oznaczonych na fakturze: K.S-2 kamizelka siatkowa) niezgodnych z zasadniczymi wymaganiami określonymi w § 9 ust. 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. z 2005 r. Nr 259, poz. 2173). zwanego dalej ..rozporządzeniem" oraz innymi wymaganiami określonymi w § 36 ust. 1. § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 oraz § 43 ust. 1 rozporządzenia oraz w przypadku "kamizelek odblaskowych siatka" (kolor pomarańczowy) niezgodnych również z zasadniczymi wymaganiami określonymi § 15 rozporządzenia. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów: 1. nakazał G. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą F. w B.: 1) wycofanie z obrotu "kamizelek odblaskowych siatka", (oznaczonych na fakturze: KS-2 kamizelka siatkowa) niezgodnych z wymaganiami; 2) powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach wyrobów z zasadniczymi oraz innymi wymaganiami na stronie internetowej: [...] oraz w jednej gazecie (dzienniku) o zasięgu ogólnopolskim w formie ogłoszenia o wielkości min. 7/7 cm. o treści: "G. L. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą F. w B., informuje, że kamizelki odblaskowe siatka są niezgodne z wymaganiami określonymi w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, z uwagi na brak oznakowania znakiem CE, brak dołączonej instrukcji użytkowania oraz brak deklaracji zgodności WE i certyfikatu oceny typu WE potwierdzających przeprowadzenie procedury oceny zgodności. Ponadto w przypadku kamizelek odblaskowych siatka w kolorze pomarańczowym stwierdzono brak wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego, w związku z czym nie zapewniają odpowiedniej widoczności użytkownika w warunkach oświetlenia dziennego. Ogłoszenie publikuje się w związku z decyzją Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r." Ogłoszenie powinno być umieszczone w terminie 14 dni od dnia otrzymania ww. decyzji; 3) odkupienie "kamizelek odblaskowych siatka", (oznaczonych na fakturze: KS-2 kamizelka siatkowa) niezgodnych z wymaganiami na żądanie osób, które faktycznie nią władają: W punkcie II decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu ww. decyzji organ wskazał, że w toku kontroli przeprowadzonej w sklepie w G. przy ul. Z. [...] inspektorzy Wojewódzkiego Inspektoratu Inspekcji Handlowej w G., stwierdzili w ofercie sprzedaży kamizelkę odblaskową siatka (oznaczoną na fakturze: KS-2 kamizelka siatkowa). W trakcie przeprowadzonej kontroli ustalono, że kontrolowany przedsiębiorca zakupił 20 sztuk kamizelki odblaskowej siatka (oznaczonej na fakturze: KS-2 kamizelka siatkowa) od G. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą F. na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] sierpnia 2014 r. [...] Wojewódzki inspektor Inspekcji Handlowej zakwalifikował przedmiotową kamizelkę odblaskową siatka do środków ochrony indywidualnej kategorii II, które zgodnie z § 34 rozporządzenia podlegają ocenie typu WE określonej w § 38 rozporządzenia. Na wszywce wyrobu umieszczono: nazwę: kamizelka odblaskowa siatka, nazwę i adres producenta: F., ul. [...], [...] B., rok produkcji: 2014, 100% Polieser. rozmiar: XXL, symbole graficzne dotyczące konserwacji wyrobu. W wyniku kontroli [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej stwierdził brak na wyrobie oznakowania CE, co narusza § 43 rozporządzenia. Ponadto stwierdził, że do wyrobu nie dołączono instrukcji użytkowania, co narusza § 9 ust. 1 rozporządzenia. Stwierdzono również, że przedmiotowy wyrób nie został oznaczony numerem normy szczegółowej zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 7.2 d normy PN-EN ISO 13688:2013E "Odzież ochronna wymagania ogólne". W związku z powyższym [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej zwrócił się do producenta wyrobu G. L. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą F., z żądaniem przekazania dla wyrobu deklaracji zgodności WE oraz certyfikatu oceny typu WE potwierdzających przeprowadzenie jego procedury oceny zgodności. G. L., poinformowała, że wyprodukowana przez nią kamizelka siatkowa z taśmami odblaskowymi KS-2 nie posiada oznakowania znakiem CE oraz nie została certyfikowana ani na zgodność z normą EN 20471, ani na zgodność z normą EN 1150:2001, nie jest kamizelką ostrzegawczą, a tym samym środkiem ochrony indywidualnej. Przedsiębiorca poinformował, że produkuje kamizelki w szerokiej gamie kolorystycznej od białych do czarnych w różnym układzie taśm odblaskowych zgodnie z zamówieniami otrzymywanymi od klientów. W ocenie producenta kamizelki są zwykłą odzieżą z naszytą taśmą odblaskową, która występuje na rynku w dużej ilości (np. koszulki, czy dresy). Przedsiębiorca poinformował ponadto, że odzież tego typu używana jest, jako odzież sportowa, reklamowa czy wizualizacyjna. Producent stwierdził, że skoro kolory fluorescencyjne i materiały odblaskowe nie są zastrzeżone tylko dla odzieży ostrzegawczej to istnieje możliwość dowolnego ich stosowania przez producentów. Producent wyjaśni! również, że materia! odblaskowy, np. w postaci naszytej taśmy odblaskowej jest obecnie coraz częściej stosowany w różnego rodzaju kolekcjach odzieży i producent nie ma obowiązku certyfikacji takiej odzieży. Poinformował ponadto, że posiada w swojej ofercie sprzedaży również odzież spełniającą wymagania norm, jednakże będąca przedmiotem kontroli kamizelka siatkowa nie jest środkiem ochrony indywidualnej. Producent stwierdził, że na fakturze sprzedaży przedmiotowy wyrób został wskazany pod nazwą: "kamizelka siatka KS- 2". a nie pod nazwą: "kamizelka ostrzegawcza". W odpowiedzi [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej poinformował G. L., że rozwiązanie konstrukcyjne wyrobu oraz umieszczona na etykiecie nazwa "kamizelka odblaskowa" sugerują konsumentom, że odzież ma na cełu sygnalizować wizualnie obecność użytkownika na drodze we wszystkich porach dnia oraz w ciemności przy oświetleniu światłami przednimi pojazdu, światłem latarek lub reflektorów, a także przy oświetleniu światłami ulicznymi na drogach miejskich. W związku z powyższym mając na uwadze przepisy określone w § 2, § 3 i § 4 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej implementującego Dyrektywę Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej (Dz. Urz. UH L z 1989 r. Nr 399, str. 18), zakwalifikował ww. kamizelkę do II kategorii środków ochrony indywidualnej, w procedurze oceny zgodności których uczestniczy jednostka notyfikowana, natomiast po przeprowadzeniu oceny zgodności, w przypadku ww. wyrobów, producent lub upoważniony przedstawiciel wystawia deklarację zgodności WE oraz umieszcza na wyrobach znak CE. W odpowiedzi G. L. podtrzymała swoje stanowisko, że kamizelka odblaskowa siatka nic jest środkiem ochrony indywidualnej, oraz że nazewnictwo ..kamizelka odblaskowa" nie jest zastrzeżone wyłącznie dla środków ochrony indywidualnej i może być stosowane w różnych rodzajach odzieży zawierającej naszyte elementy odblaskowe. Producent argumentował, że nie ma obowiązku umieszczania znaku CE na odzieży przeznaczonej do ogólnego zastosowania, do której kwalifikowana jest przedmiotowa kamizelka. Podkreślił, że szyje kamizelki odblaskowe w różnych kolorach i różnym układzie taśm. emblematów oraz nadruków odblaskowych zgodnie z zamówieniami odbiorców oraz nie ma wiedzy na temat tego w jakim celu kamizelka jest zamawiana. Przedsiębiorca stwierdził również, że w żadnym miejscu na wyrobie nie umieszczono informacji, że jest to odzież o intensywnej widzialności do użytku zawodowego, dla której wymagana jest zgodność z normami. Przedsiębiorca przyznał, że kamizelki, których dotyczyła kontrola są odzieżą pozazawodową odblaskową, nie można ich natomiast zakwalifikować do odzieży ostrzegawczej. Stwierdził ponadto, że nazwa "ostrzegawcza" jednoznacznie wskazuje na odzież ochronną, zawodową podlegającą certyfikacji, natomiast nazw:a ..odblaskowa" jest pojęciem ogólnym, które można stosować do zwykłej odzieży z elementami odblaskowymi. W ocenie przedsiębiorcy wykroczeniem byłoby wprowadzenie przez producenta na rynek wyrobu oznaczonego znakiem CE, a nie spełniającego wymagań dyrektywy 89/686 oraz że producent sam określa, czy chce certyfikować dany wyrób czy też nie oraz czy umieścić na nim znak CE, a odbiorca wyrobu decyduje o wyborze takiego wyrobu, który spełnia jego wymagania i oczekiwania. Podsumowując przedsiębiorca stwierdził, że skoro kamizelka nie jest środkiem ochrony i nie była badana na zgodność z wymaganiami normy, nie musi posiadać instrukcji użytkowania, deklaracji zgodności WE. certyfikatu oceny typu WTE oraz nie musi być oznakowania znakiem CE. Na poparcie swojego stanowiska przedstawił opinię Zakładu Certyfikacji [...] Instytutu Włókiennictwa w L.. [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej stwierdził, że kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w § 9 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania oraz innych wymagań określonych w § 36 ust. i, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE oraz § 43 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE i przekazał akta z przeprowadzonej kontroli Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w celu wszczęcia postępowania administracyjnego na podstawie ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności. W oparciu o przekazany przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej materiał dowodowy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (zwany dalej "Prezesem UOKiK"), pismem z dnia 5 sierpnia 2016 r. zawiadomił G. L., o wszczęciu z urzędu postępowania w sprawie wprowadzonej do obrotu ..kamizelki odblaskowej siatka", niezgodnej z wymaganiami określonymi w: - § 9 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania; - § 36 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE; - § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE; - § 43 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak oznakowania wyrobu znakiem CE. Prezes stwierdził, że kontrolowana "kamizelka odblaskowa siatka" jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, którego zadaniem jest ochrona użytkownika przed występującymi zagrożeniami. Mając na uwadze wygląd wyrobu, jego rozwiązanie konstrukcyjne oraz przeznaczenie, uznał, że wyrób jest odzieżą ochroną oraz odzieżą ostrzegawczą, której podstawową funkcją jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze w:e wszystkich porach dnia oraz w ciemności przy oświetleniu światłami przednimi pojazdu, światłem latarek lub reilektorów. a także przy oświetleniu światłami ulicznymi na drogach miejskich. Mając na względzie wyjaśnienia producenta, że kontrolowana kamizelka jest odzieżą pozazawodową odblaskową. Prezes UOKiK stwierdził, że wymagania dla wyrobu zostały określone w normie PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania". Zgodnie z przewodnikiem Komisji Europejskiej "Guide to application of the PPE Directive 89/686/EEC z 19 października 2015 r. odzież ostrzegawcza kwalifikowana jest do II kategorii środków ochrony indywidualnej (pkt 15.1 ..High visibility clothing str. 105). Prezes UOKiK poinformował stronę postępowania, że przepisy rozporządzenia wyraźnie wskazują, co nie jest środkiem ochrony indywidualnej. Organ podkreślił, że zgodnie z § 2 rozporządzenia, przepisów rozporządzenia, nie stosuje się m.in. do środków ochrony indywidualnej powszechnego użytku, które chronią przed niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi (np. odzież sezonowa). Ponadto zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 6.13 przewodnika Komisji Europejskiej "Guide to application of the PPE Directive 89/686/EEC" z 19 października 2015 r. środkiem ochrony indywidualnej nie jest zwykła odzież, która nie zapewnia ochrony. Biorąc pod uwagę powyższe. Prezes UOKiK stwierdził, że kamizelka odblaskowa siatka nie jest zwykłą odzieżą powszechnego użytku, tylko kamizelką ostrzegawczą, która ma na celu sygnalizowanie obecności użytkownika w sytuacji zagrożenia. W dniu 5 września 2016 r. wpłynęło do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pismo strony postępowania, w którym podtrzymała stanowisko wyrażone w toku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, iż zakwestionowana kamizelka siatkowa nie jest środkiem ochrony indywidualnej i nie podlega wymaganiom rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. Strona postępowania stwierdziła, że wyrób ani z nazwy, ani z umieszczonych na nim oznaczeń, nie sugeruje, że jest środkiem ochrony indywidualnej. Zarzuciła ponadto organowi prowadzącemu postępowanie, że użył nieprawdziwego sformułowania, iż kontrolowany zakupił 20 sztuk kamizelki ostrzegawczej, zamiast "kamizelki siatkowej KS-2", tak jak wyrób został opisany na fakturze zakupu. Strona postępowania w oparciu o uzyskaną opinię z Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego w W. oraz opinię z Instytutu Włókiennictwa w L., wyraziła stanowisko, iż o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej, decyduje producent na podstawie przeznaczenia odzieży. Strona postępowania oświadczyła, że nigdy nie deklarowała, że kamizelka siatkowa model KS-2 jest odzieżą o intensywnej widzialności, a tym samym środkiem ochrony indywidualnej, stwierdziła ponadto, że skoro kamizelka odblaskowa nie jest środkiem ochrony indywidualnej to nie może być na wyrobie umieszczony znak CE oraz symbole przyporządkowane dla odzieży o intensywnej widzialności oraz dołączona do niego instrukcja użytkowania. Strona postępowania zarzuciła ponadto organowi prowadzącemu postępowanie, że przywołany w piśmie zawiadamiającym o wszczęciu postępowania przewodnik Komisji Europejskiej, nie jest obowiązującym dokumentem prawnym, oraz że takim dokumentem jest rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. W oparciu o przedstawioną argumentację, strona postępowania wniosła o umorzenie prowadzonego postępowania administracyjnego oraz uznania go za nieuzasadnione. W dniu 5 września 2016 r. wpłynęły do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów akta kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w sklepie P. M. przy ul. [...] w K., w toku której stwierdzono w ofercie handlowej taki sam rodzaj wyrobu, tj. kamizelkę odblaskową siatka (kolor pomarańczowy, oznaczoną na fakturze KS-2 kamizelka siatkowa) wyprodukowaną przez producenta G. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. Na wszywce umieszczono m.in.: nazwę: kamizelka odblaskowa siatka, nazwę i adres producenta: F. ul. [...] [...] B., wyprodukowano w Polsce, rok produkcji: 2014, 100% Polieser, rozmiar: L, symbole graficzne dotyczące konserwacji. W toku kontroli ustalono, że kontrolowany przedsiębiorca zakupił 3 sztuki ww. kamizelki od G. L. na podstawie faktury VAT nr [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. (na fakturze wyrób oznaczono: KS-2 kamizelka siatkowa). W związku z przeprowadzoną kontrolą producent podtrzymał stanowisko przekazane w toku kontroli [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, że ww. wyrób nie jest odzieżą ostrzegawczą, a tym samym środkiem ochrony indywidualnej. Badania laboratoryjne przeprowadzone na zlecenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej przez laboratorium badawcze Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., Zakład Ochron Osobistych w L. wykazały niezgodność przedmiotowego wyrobu z wymaganiami pkl 5.2.1 normy zharmonizowanej PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania"' w zakresie współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego (średnia pomiarów wyniosła: 0,323 3 - współczynnik luminancji świetlnej p powinien być większy niż 0,40 dla barwy fluorescencyjnej pomarańczowo-czerwonej) w związku z czym kamizelka nie zapewnia odpowiedniej widoczności użytkownika w warunkach oświetlenia dziennego. Ponadto stwierdzono, że na etykiecie wyrobu nie podano numeru normy EN 1150, (wprowadzonej normą PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania"), co narusza pkt 9.3d ww. nonny. Do wyrobu nie dołączono instrukcji użytkowania, co narusza pkt 10 ww. normy. W dołączonej do sprawozdania opinii, jednostka notyfikowana stwierdziła, że nazwa wyrobu: "kamizelka odblaskowa siatka", znakowanie i konstrukcja wyrobu wskazuje, że jest to odzież ostrzegawcza kategorii II do użytku pozazawodowego, który powinien być klasyfikowany, jako środek ochrony indywidualnej. W związku z wynikami badań laboratoryjnych oraz przedstawioną przez stronę postępowania argumentacją, pismem z dnia 30 września 2016 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zwrócił się do Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., Zakładu Ochron Osobistych w L. o wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy wydaną dla producenta opinią, a poddaniem wyrobu badaniom laboratoryjnych na zgodność z wymaganiami normy PN-EN 1150:2001, w trakcie których stwierdzono, że wyrób, jest środkiem ochrony indywidualnej II kategorii. W dniu 2 listopada 2016 r. wpłynęło do Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pismo, w którym Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., z jednej strony podtrzymał stanowisko, że o kwalifikacji odzieży ochronnej do środków ochrony indywidualnej decyduje producent, z drugiej strony nie zajął stanowiska, dlaczego wyrób poddano badaniom, jako środek ochrony indywidualnej na zgodność wymaganiami normy PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania" zharmonizowanej z Dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej (89/686). Stwierdził jedynie, że skoro wyrób nie spełnia wymagań określonych w pkt 5.2.1 normy PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego, nie powinien być oznakowany ww. numerem normy. W związku z powyższym pismem z dnia 15 grudnia 2016r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów poinformował stronę postępowania o rozszerzeniu prowadzonego postępowania o wprowadzoną do obrotu kamizelkę odblaskową siatka (kolor pomarańczowy, oznaczoną na fakturze KS-2 kamizelka siatkowa) niezgodną z wymaganiami: • § 15 rozporządzenia, z uwagi na brak wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego, co stwarza zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, z uwagi na nieprawidłowe wizualne sygnalizowanie jego obecności w sytuacjach zagrożenia w warunkach oświetlenia dziennego; • § 9 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowana; • § 36 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE; • § 39 ust. 1 rozporządzenia w związku z § 6 ust. I pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE; • § 43 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE. Prezes UOKiK wyznaczył stronie postępowania termin 21 dni na przedstawienie dowodów potwierdzających usunięcie niezgodności albo wycofanie wyrobów z obrotu oraz powiadomienie konsumentów o stwierdzonej niezgodności wyrobów w gazecie o zasięgu ogólnopolskim oraz wyznaczył jej termin na ich podjęcie. Prezes UOKiK podtrzymał stanowisko, że wprowadzona do obrotu "kamizelka odblaskowa siatka" (oznaczenie na fakturze kamizelka siatkowa KS-2) jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej przeznaczonym do ochrony użytkownika przed jednym lub większą liczbą zagrożeń. Przedmiotowy wyrób kwalifikuje się do odzieży o intensywnej widzialności kategorii II do użytku pozazawodowego. która powinna spełniać wymagania określone w normie PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badan i wymagania", a tym samym zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. Prezes UOKiK stwierdził, że kamizelka odblaskowa siatkowa nie jest zwykłą odzieżą z naszytą taśmą odblaskową, tylko odzieżą ostrzegawczą, której zadaniem jest zapewnienie ochrony użytkownikowi przed zagrożeniami występującymi na drodze poprzez wizualne sygnalizowanie jego obecności. W opinii Prezesa UOKiK producent wprowadzając do obrotu kamizelkę, która z wyglądu i konstrukcji przypomina odzież ostrzegawczą, powinien zapewnić, że będzie ona spełniać wymagania normy PN-EN ISO 20471:2013 "Odzież o intensywnej widzialności - Metody badania i wymagania" albo normy PN-EN 1150:2001 ..Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego", a tym samym zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu. Prezes UOKiK przyznał, że kamizelki ostrzegawcze są obecnie powszechnie stosowane m.in. na drodze, lotnisku, torowisku, zakładach pracy szczególnie tam, gdzie występuje ryzyko potrącenia przez samochód i stoi na stanowisku, że niezależnie od tego, gdzie są używane i przez kogo. powinny spełniać wymagania dla odzieży ostrzegawczej. Prezes UOKiK uznał, że skoro producent produkuje kamizelki z materiału fluorescencyjnego oraz odblaskowego, które chociażby ze względu na specyfikę materiału mają za zadanie zwiększać widoczność użytkownika w sytuacjach jego potencjalnego zagrożenia dla zdrowia, czy życia to wpływa bezpośrednio na bezpieczeństwa użytkownika. Prezes UOKiK wskazał, że w ofercie producenta na stronie internetowej: [...] widniała informacja, że kamizelka z ażurowej siatki (model KS-2) jest doskonała wszędzie tam, gdzie użytkownik chce zwiększyć widoczność wyrobu oraz jest przeznaczona do użytku pozazawodowego. Prezes UOKiK poinformował, że po wszczęciu postępowania na stronie internetowej J. zamieszczono informację, że wyrób nie jest odzieżą ochronną i nie zapewnia bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy WE nr 89/686/EEC i normy zharmonizowanej PN-EN ISO 20471. Prezes UOKiK wyraził opinię, że nazwy: kamizelka ostrzegawcza, odblaskowa, czy też odzież o intensywnej widzialności są nazwami tożsamymi, a o tym. czy jest to środek ochrony indywidualnej, czy też nim nie jest, decyduje konstrukcja oraz przeznaczenie wyrobu, dlatego stoi na stanowisku, że kamizelki odblaskowe siatkowe z wyglądu przypominające odzież ostrzegawczą, przeznaczoną do zwiększenia widoczności użytkownika na drodze w sytuacji zagrożenia, powinny spełniać wymagania odpowiednich norm zharmonizowanych, a tym samym zasadnicze wymagania rozporządzenia. Prezes UOKiK stwierdził, że nie bez znaczenia jest fakt, że kamizelki były sprzedawane w sklepach z produktami bhp. m.in. odzieżą ochronną. Prezes UOKiK wskazał ponadto, że kamizelka odblaskowa siatka została zakwalifikowana do środków ochrony indywidualnej na podstawie przepisów rozporządzenia w sprawie środków ochrony indywidualnej, a nie na podstawie przewodnika Komisji Europejskiej "Guide to application of the PPE Directive 89/686/EEC z 19 października 2015 r., który potwierdza jedynie, że Komisja Europejska kwalifikuje odzież ostrzegawczą do II kategorii środków ochrony indywidualnej. Pismo Prezesa UOKiK z dnia 15 grudnia 2016 r. oraz postanowienie Prezesa UOKiK z dnia 1 [...] grudnia 2016 r., z uwagi na niemożność ich doręczenia, zostały dwukrotnie awizowane przez urząd pocztowy oraz przechowywane przez okres 14 dni w placówce pocztowej. Ponadto jak wynika ze zwrotnego potwierdzenia odbioru pism strona postępowania została zawiadomiona o dacie i miejscu pozostawienia pisma. W związku z powyższym Prezes UOKiK uznał korespondencję za skutecznie doręczoną, w trybie art. 44 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego. Uzasadniając swoje stanowisko odnośnie nałożonych na stronę obowiązków w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami Prezes UOKiK podał, że zgodnie z art. 41a ust. I zd. 1 ustawy o systemie oceny zgodności stroną postępowania jest osoba, która wprowadziła do obrotu lub oddała do użytku wyrób niezgodny z zasadniczymi lub innymi wymaganiami, wobec której postępowanie zostało wszczęte. Zgodnie z art. 5 pkl 20 ustawy o systemie oceny zgodności za producenta należy uważać osobę fizyczną lub prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która projektuje i wytwarza wyrób, albo dla której ten wyrób zaprojektowano lub wytworzono, w celu wprowadzenia go do obrotu pod własną marką lub znakiem. Zgodnie natomiast z art. 5 pkt 2 ustawy o systemie oceny zgodności przez wprowadzenie do obrotu należy rozumieć udostępnienie przez producenta, jego upoważnionego przedstawiciela lub importera, nieodpłatnie albo za opłatą, po raz pierwszy na terytorium państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, wyrobu w celu jego używania lub dystrybucji. Oceniając zebrany materiał dowodowy organ stwierdził, że G. L. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą F. G. L. w B., jest producentem wprowadzonych do obrotu "kamizelek odblaskowych siatka", (oznaczonych na fakturze: KS-2 kamizelki siatkowe). Przepis art 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o systemie oceny zgodności sianowi, iż wyroby wprowadzane do obrotu lub oddawane do użytku podlegają ocenie zgodności z zasadniczymi wymaganiami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 9 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności. W wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, stwierdzono, że kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w ij 9 ust, 1 rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania oraz innych wymagań określonych w § 36 ust. 1, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE. § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE oraz § 43 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE. Wyniki kontroli uzasadniały wszczęcie z urzędu przez Prezesa UOKiK postępowania administracyjnego, na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, w sprawie wprowadzonej do obrotu przez G. L., kamizelki odblaskowej siatka", niezgodnej z wymaganiami określonymi w § 9 ust. 1 oraz innymi wymaganiami określonymi w § 36 ust. 1, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 oraz § 43 ust. I rozporządzenia. Ponadto w wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, stwierdzono w ofercie handlowej taki sam rodzaj wyrobu, tj. kamizelkę siatkową (kolor pomarańczowy, oznaczoną na fakturze K.S-2 kamizelka siatkowa). Badania laboratoryjne przeprowadzone na zlecenie [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej przez laboratorium badawcze Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W. Zakład Ochron Osobistych w L. wykazały niezgodność przedmiotowego wyrobu z wymaganiami pkt 5.2.1 normy zharmonizowanej PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania" w zakresie współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego (średnia pomiarów wyniosła: 0,323 P - współczynnik luminancji świetlnej p powinien być większy niż 0,40 dla barwy fluorescencyjnej pomarańczowo-czerwonej) w związku z czym kamizelka nic zapewnia odpowiedniej widoczności użytkownika w warunkach oświetlenia dziennego. W dołączonej do sprawozdania opinii, jednostka notyfikowana stwierdziła, że nazwa wyrobu: "kamizelka odblaskowa siatka", znakowanie i konstrukcja wyrobu wskazuje, że jest to odzież ostrzegawcza kategorii II do użytku pozazawodowego, który powinien być klasyfikowany, jako środek ochrony indywidualnej. W wyniku kontroli [...] Wojewódzki Inspektor Inspekcji Handlowej stwierdził, że wyrób nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w § 9 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania oraz § 5 ust. 1 i § 7, z uwagi na brak wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego oraz innych wymagań określonych w § 36 ust. 1, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE oraz § 43 ust. 1 rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE. Zgodnie z wymaganiami określonymi w § 9 ust. 1 rozporządzenia, producent, wprowadzając środki ochrony indywidualnej do obrotu, powinien dostarczyć instrukcję ich użytkowania, zwaną dalej "instrukcją". Ponadto zgodnie z § 36 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel, wystawia dla środków ochrony indywidualnej deklarację zgodności WE. Przepis określony w § 15 rozporządzenia, stanowi, że środki ochrony indywidualnej wykonane z materiału przeznaczonego do używania w warunkach, w których obecność każdego użytkownika powinna być wizualnie sygnalizowana, należy wyposażyć w jeden lub więcej właściwie rozmieszczonych elementów lub urządzeń emitujących albo odbijających promieniowanie widzialne o odpowiedniej intensywności świetlnej oraz właściwościach fotometrycznych i kolometrycznych. Przepis określony w § 39 ust. 1 rozporządzenia, stanowi natomiast, że jeżeli wzór środka ochrony indywidualnej poddany ocenie typu WE odpowiada wymaganiom określonym w odpowiednich przepisach, jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat oceny typu WE i powiadamia o tym niezwłocznie wnioskodawcę (zgodnie z § 38 ust. 2 rozporządzenia, jest nim producent lub jego upoważniony przedstawiciel). Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, za zgodne z zasadniczymi wymaganiami uznaje się środki ochrony indywidualnej inne niż określone w § 34 ust. 3 rozporządzenia (środki ochrony indywidualnej o prostej konstrukcji) posiadające oznakowanie CE, dla których producent lub jego upoważniony przedstawiciel posiada certyfikat potwierdzający zgodność z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu i wystawił deklarację zgodności WE. Przepis określony w § 43 ust. 1 rozporządzenia, stanowi, że producent umieszcza oznakowanie CE na środkach ochrony indywidualnej, które spełniają zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu oraz zostały poddane procedurom oceny zgodności. W toku prowadzonego postępowania strona zakwestionowała stanowisko Prezesa UOKiK, że wprowadzone do obrotu kamizelki odblaskowe siatka (oznaczone na fakturze KS-2 kamizelki siatkowe) są środkiem ochrony indywidualnej, twierdząc, że wyroby są zwykłą odzieżą z naszytą taśmą odblaskową. Strona postępowania wyraziła stanowisko, że producent jest osobą, która decyduje o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej na podstawie przeznaczenia odzieży oraz oświadczyła, że jako producent nigdy nie deklarowała, że kamizelki siatkowe model KS-2 są odzieżą o intensywnej widzialności, a tym samym środkiem ochrony indywidualnej. Pomimo takiego stanowiska strony, Prezes UOKiK podtrzymał stanowisko, że kontrolowe "kamizelki odblaskowe siatka" są środkami ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej, zgodnie z którym przez środek ochrony indywidualnej należy rozumieć urządzenie bądź wyposażenie przewidziane do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń, które mogą mieć wpływ na jego bezpieczeństwo lub zdrowie. Mając na uwadze wygląd wyrobów, ich rozwiązanie konstrukcyjne oraz przeznaczenie, organ uznał, że wyroby są odzieżą ochroną oraz odzieżą ostrzegawczą, której podstawową funkcją jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze we wszystkich porach dnia oraz w ciemności przy oświetleniu światłami przednimi pojazdu, światłem latarek lub reflektorów, a także przy oświetleniu światłami ulicznymi na drogach miejskich. Stanowisko Prezesa UOKiK zostało potwierdzone badaniami laboratoryjnymi przeprowadzonymi przez laboratorium badawcze Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W. Zakład Ochron Osobistych w L. (sprawozdanie z badań laboratoryjnych [...] z dnia 17 czerwca 2016 r.), w trakcie których kamizelka odblaskowa siatka (model KS-2) została przebadana, jako środek ochrony indywidualnej zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania" zharmonizowanej z Dyrektywą Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstwa Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej (89/686). Pomimo, iż na wniosek strony postępowania z dnia 14 lutego 2017 r. Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w W. w dniu 3 marca 2017 r. zmienił treść opinii dołączonej do sprawozdania z badań nr [...] z dnia 17 czerwca 2016 r. wykreślając z treści opinii stwierdzenie, że nazwa, znakowanie i konstrukcja wyrobu wskazuje, że jest to odzież ostrzegawcza kategorii II do użytku pozazawodowego, który powinien być klasyfikowany, jako środek ochrony indywidualnej. Prezes UOKiK podtrzymał stanowisko, że kamizelki odblaskowe siatka są odzieżą ostrzegawczą. Biorąc pod uwagę powyższe, Prezes UOKiK stwierdził, że skoro producent produkuje kamizelki z wyglądu przypominające odzież ostrzegawczą, która ma na celu zwiększenie widoczności użytkownika w sytuacjach jego potencjalnego zagrożenia, powinien zapewnić, że wyroby będą spełniały wymagania odpowiednich norm zharmonizowanych, a tym samym zasadnicze wymagania rozporządzenia, niezależnie od tego, gdzie będą używane. W ocenie Prezesa UOKiK, producent nie może tłumaczyć się tym, że skoro produkowane przez niego kamizelki używane będą w innym celu, niż odzież ochronna o intensywnej widzialności, to nie musi przeprowadzać oceny zgodności, gdyż zgodnie z przepisami, ponosi on odpowiedzialność za wprowadzone do obrotu wyroby. Organ podkreślił, że wygląd kamizelek odblaskowych wprowadza w błąd konsumentów, co do przeznaczenia wyrobu, sugerując, że jest to odzież ostrzegawcza, której celem jest zwiększenie widoczności użytkowników, co ma bezpośredni wpływ na ich bezpieczeństwo. W odniesieniu do przedstawionego przez stronę postępowania stanowiska. Prezes UOKiK zauważył, iż w toku całego prowadzonego postępowania wykazywał, że produkowane przez stronę kamizelki odblaskowe siatka (oznaczone na fakturze KS-2 kamizelki siatkowe) są środkiem ochrony indywidualnej, podczas gdy strona postępowania od początku nie zgadzała się z jego stanowiskiem, argumentując, że nie deklarowała wyrobu, jako środka ochrony indywidualnej. Prezes UOKiK stwierdził, że kamizelki odblaskowe siatka zostały pobrane do badań w toku kontroli prowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, niezależnie oraz [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej. Powyższy organy kontroli również uznały badaną kamizelkę za środek ochrony indywidualnej. Organ wskazał także, że produkowana przez stronę kamizelka odblaskowa siatka (KS-2), nie była kwestionowana z normy PN-EN ISO 20471:2013, tylko z normy PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna. Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego. Metody badań i wymagania" zgodnie z przeznaczeniem, wskazanym w ofercie na stronie internetowej. Prezes UOKiK podzielił opinię, przedstawioną w piśmie z dnia 21 października 2016 r. Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., że na rynku występują kamizelki wykonane z materiałów o właściwościach fluorescencyjnych, które mogą służyć do wyróżnialności osób z otoczenia w celu wizualnej sygnalizacji ich obecności (osoby funkcyjne, grupy zawodników), ale nie zgadza się z tym. że mogą one przypominać odzież ostrzegawczą. Kamizelka siatkowa KS-2 wyglądem przypomina taką odzież i powinna spełniać wymagania normy, przede wszystkim w zakresie materiału, z którego została wykonana. W ocenie Prezesa UOKiK nie będzie wystarczające umieszczenie na kamizelce informacji, że wyrób nie jest środkiem ochrony indywidualnej, ponieważ jego wygląd wprowadza w błąd konsumenta sugerując, że jest to odzież ostrzegawcza, która powinna spełniać stosowne wymagania. Prezes UOKiK nie podzielił zatem stanowiska reprezentowanego przez Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w W., Zakład Certyfikacji [...] Instytutu Włókiennictwa w L., Zakład Certyfikacji Wyrobów Instytutu Technologii Bezpieczeństwa M. w L. oraz Polskie Zrzeszenie Producentów i Dystrybutorów Środków Ochrony Indywidualnej stwierdzającego, że o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej, decyduje wyłącznie producent. Takie stanowisko oznaczałoby całkowitą dowolność w decydowaniu o tym. które wyroby są środkami ochrony indywidualnej, a które nimi nie są, chociaż powinny spełniać wymagania norm zharmonizowanych. Prezes UOKiK nie zgodził się również z zarzutem nieprawdziwego stwierdzenia zawartego w postanowieniu z dnia [...] grudnia 2016 r., że w ofercie na stronie internetowej nie było zamieszczonego zapisu: "Kamizelka nie wymaga certyfikatu na zgodność z normą PN-EN 471". Zapis taki widniał na stronie internetowej, co wynika z akt kontroli [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej (karta 13). Dodatkowo zamieszczono również zapis: "Kamizelka siatkowa KS-2. wykonana z przewiewnej ażurowej siatki, doskonała wszędzie tam, gdzie chcemy zwiększyć widoczność". Z akt kontroli wynika również, że w ofercie zamieszczono zapis dotyczący przeznaczenia: ,.Do użytku pozazawodowego'' oraz zapis dotyczący certyfikatu: "Brak" (karta 12). Dopiero później producent umieścił zapis: Uwagi: "Wyrób nie jest odzieżą ochronną i nie zapewnia bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy WE Nr 89/686/EEC i normy zharmonizowanej PN-EN ISO 20471" (akta postępowania UOKiK 78). Wskazać ponadto należy, że zgodnie z art. 40h ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, organ wyspecjalizowany może zlecić przeprowadzenie badań akredytowanemu laboratorium, w celu ustalenia, czy wyrób spełnia zasadnicze wymagania, w przypadku gdy osoba zobowiązana do przechowywania dokumentów związanych z oceną zgodności, nie przedstawi tych dokumentów. W związku z tym, że producent - G, L. nie poddała wyrobu ocenie zgodności, zasadne było przeprowadzenie jego badań laboratoryjnych. Tym samym Prezes UOKiK podtrzymuje stanowisko, że kamizelki odblaskowe siatka KS-2 są środkiem ochrony indywidualnej oraz uznaje, że przedstawione przez stronę postępowania argumenty nie zasługują na uwzględnienie w prowadzonym postępowaniu. Strona postępowania w toku postępowania została pouczona o przysługującym jej prawie brania czynnego udziału w każdym stadium postępowania, a w szczególności wypowiadania się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłaszania żądań, a także przeglądania akt sprawy oraz sporządzania z nich notatek i odpisów. Strona postępowania skorzystała w toku postępowania z przysługujących jej uprawnień. Przepis art. 20 ust. 1 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) Nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 stanowi, iż Państwa członkowskie zapewniają, że produkty stwarzające poważne zagrożenie, wymagające szybkiej interwencji, włącznie z zagrożeniem, którego skutki nie są odczuwalne bezpośrednio, są wycofywane z obrotu łub odzyskiwane, lub że ich udostępnianie na ich rynku jest zabronione, oraz informują o tym niezwłocznie Komisję. Ponadto art. 19 ust. 2 ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 stanowi, iż organy nadzoru rynku podejmują stosowne środki w celu ostrzeżenia w odpowiednim terminie użytkowników na ich terytorium o odkrytym przez nie zagrożeniu związanym z danym produktem w celu zmniejszenia ryzyka zranienia lub innych szkód. Zgodnie z art. 41c ust. 3 pkt i i pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli w wyniku kontroli stwierdzono, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań, a strona nie podjęła działań, o których mowa w art. 41b ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności, organ prowadzący postępowanie może w drodze decyzji nakazać wycofanie wyrobu z obrotu lub użytku oraz nakazać stronie postępowania powiadomienie konsumentów lub użytkowników o stwierdzonych niezgodnościach z wymaganiami, określając termin i sposób powiadomienia. Zgodnie z art. 41c ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności w decyzji, o której mowa w ust. 3 pkt 1, organ prowadzący postępowanie może także nakazać odkupienie wyrobu na żądanie osób. które faktycznie nim władają. Przepisy o rękojmi za wady stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 41 c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli wymaga tego interes konsumentów lub użytkowników wyrobu, organ prowadzący postępowanie nadaje decyzji, o której mowa w ust. 3, rygor natychmiastowej wykonalności, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Prezes UOKiK uznał za niezbędne nakazanie wycofania wyrobów z obrotu, powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach wyrobu w jednej gazecie (dzienniku o zasięgu ogólnopolskim) oraz ich odkupienia na żądanie osób, które faktycznie nimi władają. W trosce o bezpieczeństwo użytkowników (konsumentów) kwestionowanych wyrobów, które z uwagi na stwierdzone niezgodności wyrobów może być zagrożone, Prezes UOKiK. uznał, że zachodzi konieczność w interesie użytkowników (konsumentów) nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Mając na uwadze niezgodności występujące w wyrobach oraz zagrożenie jakie stwarzają wyroby, zastosowane przez Prezesa UOKiK środki należy uznać za adekwatne i proporcjonalne do stopnia zagrożenia powodowanego przez wyroby. W odniesieniu do powyższej decyzji G. L. wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Strona podniosła, że decyzja z dnia [...] kwietnia 2017 r. została wydana z rażącym naruszeniem prawa tj. : 1. §3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez jego błędną wykładnię i uznanie wbrew zgromadzonemu materiałowi dowodowemu, że kamizelki odblaskowe siatka KS - 2 są środkami ochrony indywidualnej pomimo, że producent nic przewidział, że kamizelki są przeznaczone do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń, które mogą mieć wpływ na jego bezpieczeństwo lub zdrowie, zaś z dostarczonych przez stronę postępowania opinii i ekspertyz wynika, że kamizelka siatkowa KS-2 nie jest środkiem ochrony indywidualnej. 2.§ 9 ust. 1, § 36 ust. 1, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 2 oraz § 43 ust. 1 i § 15 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków- ochrony indywidualnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż kamizelki siatkowe KS-2 winny spełniać wymagania określone w ww. przepisach podczas, gdy przepisy te mają zastosowanie wyłącznie do środków ochrony indywidualnej, do których nie należą kamizelki siatkowe KS-2, 3. art. 7. art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa poprzez brak wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, zaniechanie wyjaśnienia rozbieżności w stanowisku przedstawionym przez Centralny Instytut Pracy oraz dowolną ocenę dowodów zgromadzonych w sprawie a w konsekwencji powyższych naruszeń błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez uznanie, iż kamizelki siatkowe KS-2 stanowią środek ochrony indywidualnej, 4. art. 4Ic ust. 6 ustawy o systemie oceny zgodności, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 kpa poprzez brak ustaleń dowodowych na okoliczność ewentualnego stwarzania przez kamizelki siatkowe KS-2 zagrożenia oraz brak wyjaśnienia jakiego rodzaju i jakiego stopnia zagrożenie uzasadniające nałożenie na stronę wskazanych na stronę w decyzji obowiązków stwarza wyrób, 5. art. 41c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności poprzez nieuzasadnione nadanie decyzji pierwszej instancji rygoru natychmiastowej wykonalności. W związku z powyższymi zarzutami skarżąca wniosła o uchylenie decyzji z dnia [...] kwietnia 2017 r. i umorzenie postępowania administracyjnego. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] kwietnia 2017 r. nr [...]. Prezes UOKiK nie znalazł podstaw do zmiany dotychczasowego stanowiska i uchylenia decyzji nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 r. Odnosząc się do podnoszonych przez stronę zarzutów. Prezes UOKiK stwierdził, że zgodnie z art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218/30 z dnia 13 sierpnia 2008 r.) nadzór rynku gwarantuje, że objęte wspólnotowym prawodawstwem harmonizacyjnym produkty, które przy zastosowaniu zgodnie z ich przeznaczeniem i w przewidywalnych warunkach oraz przy właściwym montażu i konserwacji zagrażają zdrowiu i bezpieczeństwu użytkowników lub które są niezgodne ze stosownymi wymaganiami ustanowionymi we wspólnotowym prawodawstwie harmonizacyjnym, zostaną wycofane w obrotu lub ich udostępnianie na rynku zostanie zakazane lub ograniczone, a opinia publiczna. Komisja i pozostałe państwa członkow skie zostaną należycie o tym poinformowane. Powyższe rozporządzenie stanowi ramy dla nadzoru rynku produktów w celu zapewnienia, żc produkty te spełniają wysokie wymagania w zakresie ochrony interesów publicznych, takich jak ogólne zdrowie i bezpieczeństwo, zdrowie i bezpieczeństwo w miejscu pracy, ochrona konsumentów, ochrona środowiska i bezpieczeństwo publiczne (art. 1). Zgodnie z § 5 rozporządzenia wprowadzane do obrotu i stosowane mogą być wyłącznie środki ochrony indywidualnej, gdy chronią zdrowie oraz zapewniają bezpieczeństwo użytkownikom, nie stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób. zwierząt domowych oraz mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem. Przed wprowadzeniem do obrotu środki ochrony indywidualnej powinny zostać poddane procedurze oceny zgodności (ocenie typu WE) z udziałem jednostki notyfikowanej, która stwierdza, czy określony wzór środka ochrony indywidualnej spełnia wymagania określone w rozporządzeniu (§ 38 rozporządzenia). Potwierdzeniem spełniania przez wyrób wymagań jest wydany przez jednostkę notyfikowaną certyfikat oceny typu WE (§ 39 rozporządzenia), a następnie wystawiona przez producenta deklaracja zgodności WE oraz umieszczone przez producenta na wyrobie oznakowanie CE. Za podstawę decyzji, czy dany wyrób jest środkiem ochrony indywidualnej, czy też nie służy definicja środka ochrony indywidualnej zawarta w § 3 rozporządzenia, zgodnie z treścią którego przez środek ochrony indywidualnej należy rozumieć urządzenie bądź wyposażenie przewidziane do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń, które mogą mieć wpływ na jego bezpieczeństwo lub zdrowie. Organ podkreślił, że będąca przedmiotem postępowania kamizelka odblaskowa siatka, z uwagi na wygląd oraz rozwiązania konstrukcyjne jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia, przeznaczonym do ochrony użytkownika przed jednym lub większą liczbą zagrożeń i tylko w tym celu może być nabywana przez konsumentów. Kamizelka, wśród innych wyrobów takich jak płaszcze, kurtki, kombinezony, została zaliczona do odzieży o intensywnej widzialności, tj. odzieży noszonej na tułowiu, kończynach górnych i dolnych, wyróżniającej użytkownika o każdej porze dnia i nocy (pkl 3.1 normy PN- EN 1150:2001). Odzież o wysokich parametrach widzialności przeznaczoną jest do noszenia przez dorosłych i młodzież w warunkach zastosowań pozazawodowych. Jej podstawową funkcją, jako odzieży ostrzegawczej, jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze we wszelkich porach dnia oraz w ciemności przy oświetleniu światłami przednimi pojazdu, światłem latarek lub reflektorów, a także przy oświetleniu światłami ulicznymi na drogach miejskich (1. Zakres normy PN-EN 1150:2001). Wprowadzana do obrotu odzież ostrzegawcza powinna spełniać wymagania dotyczące współczynnika luminacji świetlnej oraz wielkości powierzchni zastosowanego w odzieży materiału o intensywnej widzialności. Kwestionowana kamizelka odblaskowa siatka została wykonana z materiału fluorescencyjnego oraz odblaskowego, którego zadaniem jest zwiększanie widoczności użytkownika w sytuacjach jego potencjalnego zagrożenia dla zdrowia, czy życia, co wpływa bezpośrednio na jego bezpieczeństwo. Laboratorium badawcze Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w W. Zakład Ochron Osobistych w L. (sprawozdanie z badań nr [...] z dnia 17 czerwca 2016 r.) stwierdziło, że kamizelka odblaskowa siatka spełnia wymagania pkt 4.1 normy PN-EN 1150:2001 w zakresie powierzchni materiału tła i powierzchni materiału odblaskowego. Skarżąca twierdząc, że wprowadzona przez nią do obrotu kamizelka nie jest kamizelką ostrzegawczą, gdyż materiał, z którego została wykonana różni się od materiału stosowanego w kamizelkach ostrzegawczych, nie wskazała na żadne obowiązujące wymagania w zakresie składu materiału (materia! typu siatka lub inny), z jakiego mają być wykonane środki ochrony indywidualnej. Norma PN-EN 1150:2001 określa jedynie wymagania dotyczące materiałów o intensywnej widzialności, zawiera m.in. definicje: materiału fluorescencyjnego (pkt 3.2 jest to materiał emitujący promieniowanie optyczne o długości fali dłuższej od promieniowania pochłanianego), materiału odblaskowego (pkt 3.4 jest to materiał, który odbija promienie świetlne w kierunku zbliżonym do kierunku promieni padających), materiału tła (3.3 jest to materiał fluorescencyjny o wysokiej widzialności, który niekoniecznie spełnia wymagania niniejszej normy dotyczące materiału odblaskowego). Prezes UOKiK nie zgadza się z reprezentowanym przez skarżącą stanowiskiem, że wprowadzona przez nią do obrotu kamizelka odblaskowa siatka jest zwykłą odzieżą z naszytą taśmą odblaskową, jak wiele innych obecnych na rynku np. koszulek, dresów, używana jako odzież sportowa, reklamowa, wizualizacyjna, przeznaczona do ogólnego stosowania. O ile w świetle obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne jest występowanie na rynku odzieży z elementami odblaskowymi, które nie muszą spełniać wymagań przewidzianych dla środków ochrony indywidualnej, to w ocenie Prezesa UOKiK wykluczone jest występowanie na rynku dwóch kamizelek z elementami odblaskowymi, z których jedna jest środkiem ochrony indywidualnej, a druga wyglądająca również jak odzież ostrzegawcza nim nie jest. przede wszystkim z uwagi na podstawową funkcję kamizelki, jaką jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze w celu jego ochrony przed potencjalnym zagrożeniem. Prezes UOKiK nie zgadza się z twierdzeniem skarżącej, że załącznik A (informacyjny) normy PN-EN ISO 20471:2013. dopuszcza występowanie na rynku wyrobów zapewniających widzialność, które nie muszą spełniać jej wymagań i tym samym nie muszą być kwalifikowane, jako środki ochrony indywidualnej. Z powyższego załącznika (Tablica A 1 Czynniki związane z poziomem ryzyka) wynika jedynie, że w przypadku występowania dużego ryzyka dla uczestnika ruchu drogowego, przewidziana jest odzież, która powinna spełniać wymagania normy PN-EN ISO 20471:2013, co do ilości i jakości warunków dziennych i nocnych. Biorąc pod uwagę fakt, że w odzieży wyróżniono trzy klasy ochrony, należy przyjąć, że chodzi o odzież ostrzegawczą. Można zatem przyjąć, że wyroby mające zastosowanie w przypadku występowania średniego oraz niskiego ryzyka, które nie muszą spełniać wymagań, co do ilości i jakości tych warunków, nie mogą być kwalifikowane, jako odzież ostrzegawcza. Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 1 ww. normy, przedmiotowa norma nie ma zastosowania w odniesieniu do sytuacji średniego i niskiego ryzyka. Podkreślić jednak należy. Ze załącznik A. na który powołuje się strona jest wyłącznie załącznikiem informacyjnym i tylko zgodność wyrobu z normatywnymi rozdziałami normy podanymi w Tablicy ZA 1. stanowić może podstawę domniemania zgodności wyrobu (załącznik ZA). Należy również wskazać, że produkowana przez stronę kamizelka odblaskowa siatka (KS-2), nie była kwestionowana na podstawie normy PN-EN ISO 20471:2013. lecz na podstawie normy PN-EN 1150:2001. zgodnie z przeznaczeniem wskazanym w ofercie na stronie internetowej. Odnosząc się do zamieszczonych przez skarżącą na stronie internetowej informacji organ stwierdził, że pełną informacją zamieszczoną przy opisie kamizelki odblaskowej siatka była "Kamizelka siatkowa KS-2. Kamizelka wykonana z przewiewnej ażurowej siatki. Doskonała wszędzie tam. gdzie chcemy zwiększyć swoją widoczność, a przepisy nie wymagają Certyfikatu zgodności z normą PN-EN 471" (karta 13 z akt kontroli [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej). Następnie w trakcie postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK skarżąca zamieściła na stronie internetowej informację "Wyrób nie jest odzieżą ochronną i nie zapewnia bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy WE Nr 89/686/EEC i normy zharmonizowanej PN-EN ISO 20471" (karta 78 akta postępowania UOKiK). co wbrew opinii skarżącej zostało uwzględnione w ustaleniach dokonanych przez Prezesa UOKiK. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji stwierdził bowiem, że nie będzie wystarczające umieszczenie na kamizelce informacji, że wyrób nie jest środkiem ochrony indywidualnej, ponieważ jego wygląd sugeruje, że jest to odzież ostrzegawcza, która powinna spełniać wymagania. Organ wskazał, że skarżąca pozostaje w błędnym przekonaniu, że umieszczając na stronie internetowej i na etykiecie przytwierdzonej do kamizelki informację, że kamizelka nie jest odzieżą ochronną, a ponadto na stronie internetowej informacje, że kamizelka nie ma certyfikatu CE. nie ma deklaracji zgodności WE oraz nie zapewnia ochrony w rozumieniu norm zharmonizowanych, w istocie wykonała zobowiązanie zawarte w pkt I. 2) zaskarżonej decyzji, gdyż zamieściła informacje, których domaga się Prezes UOKiK. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa organ centralny podał, że zarzuty te są niezasadne. Podkreślono, że ustalenie, czy wprowadzona do obrotu kamizelka odblaskowa siatka jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia nie wymagało wiadomości specjalnych, tym samym nie było niezbędne przeprowadzenie przez organ prowadzący postępowanie dowodu z opinii biegłego. Bezsporne, zdaniem organu, jest, że przedstawione przez skarżącą opinie, również opinia laboratorium CTOP-PIB przeprowadzającego badania kamizelki odblaskowej siatka, dotyczą kwestii faktycznej, mają charakter pomocniczy, nie mogą w żaden sposób wiązać i krępować organu prowadzącego postępowanie. Nie mogą też zastąpić oceny prawnej dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie we własnym zakresie, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie życiowe. Organ oceniając swobodnie zgromadzony w sprawie materiał dowodowy może przyjąć opinię, jeżeli uzna ją za trafną, może ją całkowicie lub częściowo zdyskwalifikować i przyjąć odmienną, własną, opartą na nauce lub doświadczeniu (Wyrok NSA z dnia 22 listopada 2016 r., II GSK 1017/15). Zdaniem Prezesa UOKiK przedstawione przez skarżącą opinie Centralnego Instytutu Ochrony Pracy-Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., Zakładu Certyfikacji [...] Instytutu Włókiennictwa w L. Zakładu Certyfikacji Wyrobów Instytutu Technologii Bezpieczeństwa [...] w L. oraz Polskiego Zrzeszenia Producentów i Dystrybutorów Środków Ochrony Indywidualnej, z których wynika że o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej decyduje wyłącznie producent deklarując właściwości ochronne poprzez umieszczenie odpowiedniego oznakowania nie są trafne a ich akceptacja stwarzałaby istotne zagrożenie dla interesów konsumentów, w szczególności ich bezpieczeństwa. Przyjęcie powyższego stanowiska oznaczałoby bowiem nieograniczoną dowolność producentów w decydowaniu o tym. które wyroby są środkami ochrony indywidualnej, a które nimi nie są. chociaż powinny spełniać wymagania norm zharmonizowanych, z uwagi na to. że są to produkty mające na celu ochronę życia i zdrowia konsumentów. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem skarżącej, że wprowadzona do obrotu kamizelka odblaskowa siatka nie jest kamizelką ostrzegawczą, gdyż jako producent nie zadeklarowała przynależności kamizelki do środków ochrony indywidualnej i nie zapewniła o posiadaniu przez nią funkcji ochronnych. Gdyby Prezes UOKiK zgodził się z twierdzeniem skarżącej dopuściłby do obrotu wyrób, który stwarza realne zagrożenie. Kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia kluczowego wymagania dla odzieży ostrzegawczej, jakim jest odbijanie światła reflektorów pojazdów, stwarzając bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, gdyż nie zapewnia odpowiedniej widoczności, szczególnie po zmroku czy w trudnych warunkach atmosferycznych. Kamizelki ostrzegawcze są obecnie powszechnie stosowane, szczególnie tam. gdzie występuje ryzyko potrącenia przez samochód (np. na drodze), a oferowane są do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. W ocenie Prezesa UOKiK przeciętny konsument, do którego kierowane były kwestionowane w niniejszym postępowaniu kamizelki odblaskowe siatka nie ma dostatecznego rozeznania, nie posiada także wystarczającego poziomu wiedzy na temat różnic między oferowaną do sprzedaży przez skarżącą kamizelką odblaskową siatka, a kamizelką ostrzegawczą. Od konsumenta z jednej strony można wymagać pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie można uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz. że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Przede wszystkim konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej i nie potrafi ocenić sytuacji, tak jak profesjonalista. Odzież ostrzegawcza należy do tej grupy wyrobów, gdzie użytkownik nie ma możliwości samodzielnej oceny, czy zakupiony przez niego wyrób spełnia określone prawem wymagania. Kupując zatem kamizelkę odblaskową siatka przeciętny użytkownik, kierując się jedynie jej wyglądem, ma prawo przypuszczać, że kamizelka zapewni mu podwyższoną widzialność na drodze i zwiększy jego bezpieczeństwo. W związku z faktem, iż wprowadzone do obrotu przez skarżącą kamizelki odblaskowe siatka wyglądają tak samo jak kamizelki ostrzegawcze, u przeciętnego konsumenta mogło wytworzyć się przekonanie, iż dokonuje on zakupu produktu ochronnego, posiadającego właściwości odpowiedniej widoczności, co stwarza realne zagrożenie dla jego życia i zdrowia. Zagrożenia tego nie niweluje umieszczenie przez skarżącą kamizelki odblaskowej siatka w innej kategorii niż kamizelki ostrzegawczej na stronie internetowej. Zdaniem Prezesa UOKiK może jedynie zminimalizować ryzyko wprowadzenia konsumenta w błąd. ale go nie wykluczyć. Skarżąca pomija jednocześnie fakt. że kamizelki odblaskowe siatka sprzedawane są również w sklepach stacjonarnych - przedmiotowa kamizelka została zakwestionowana przez Inspekcję Handlową podczas kontroli przeprowadzonej w sklepie z produktami bhp, m.in. odzieżą ochronną. Wocenie Prezesa UOKiK skarżąca produkując kamizelki odblaskowe siatka z wyglądu przypominające kamizelki ostrzegawcze wprowadza w błąd konsumentów w zakresie przeznaczenia i właściwości wyrobu sugerując, że jest to odzież ostrzegawcza, której celem jest zwiększenie widoczności użytkowników, co ma bezpośredni wpływ na ich bezpieczeństwo. Organ centralny jednoznacznie stwierdził, że kamizelka odblaskowa siatka kwalifikuje się do odzieży o intensywnej widzialności kategorii II do użytku pozazawodowego, która powinna spełniać wymagania określone w normie PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego Metody badań i wymagania", a tym samym zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. W wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, stwierdzono, ze kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w § 9 ust. I rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania oraz innych wymagań określonych w § 30 ust. 1, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE oraz § 43 ust i rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE. Takie same niezgodności wyrobu (tylko w innym kolorze - pomarańczowym) zostały stwierdzone w wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej. Jedną z przesłanek przeprowadzenia badań kamizelki odblaskowej siatka na zgodność z normą PN-EN 1150:2001 było przeznaczenie wyrobu wskazane przez producenta (do użytku pozazawodowego) oraz wygląd kamizelki sugerujący, że jest to odzież ostrzegawcza. Badania laboratoryjne przeprowadzone przez laboratorium badawcze Centralnego Instytutu Ochrony Pracy - Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., Zakład Ochron Osobistych w L. (sprawozdanie z badań nr [...] z dnia 17 czerwca 2016 r.) wykazały niezgodność przedmiotowego wyrobu z wymaganiami pkt 5.2.1 normy zharmonizowanej PN-EN 1150:2001 w zakresie współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego (średnia pomiarów wyniosła: 0.323 p - współczynnik luminancji świetlnej (3 powinien być większy niż 0.40 dla barwy fluorescencyjnej pomarańczowo- czerwonej). W wyniku badań stwierdzono, że kamizelka nie zapewnia odpowiedniej widoczności użytkownika w warunkach oświetlenia dziennego, tym samym nie spełnia ona wymagań § 15 rozporządzenia, z uwagi na brak wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego, co stwarza zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, z uwagi na nieprawidłowe wizualne sygnalizowanie jego obecności w sytuacjach zagrożenia w warunkach oświetlenia dziennego. Badania laboratoryjne zostały przeprowadzone zgodnie ze zleceniem organu kontroli – [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej w akredytowanym laboratorium (nr akredytacji [...]). zgodnie z obowiązującym prawem i są w pełni wiarygodne. Prezes UOKiK nie znalazł racjonalnego uzasadnienia, co do powodów jakimi kierowało się laboratorium badawcze ClOP - PIB z siedzibą w W. Zakład Ochron Osobistych w L. zmieniając na wniosek skarżącej zawartą w sprawozdaniu z badań opinię, co do klasyfikacji badanej kamizelki odblaskowej siatka do środków ochrony indywidualnej. Samo laboratorium w toku postępowania nie zajęło stanowiska dotyczącego sprzeczności pomiędzy wydaną dla skarżącej opinią, że o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej decyduje producent - wskazując, że kamizelka odblaskowa siatka nie jest środkiem ochrony indywidualnej - a tym. że poddał wyrób badaniom, jako środek ochrony indywidualnej. Zgodnie z wymaganiami określonymi w § 9 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel, wprowadzając środki ochrony indywidualnej do obrotu, powinien dostarczyć instrukcję ich użytkowania, zwaną dalej "instrukcją". Ponadto zgodnie z § 36 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel, wystawia dla środków ochrony indywidualnej deklarację zgodności WE. Przepis określony w § 15 rozporządzenia, stanowi, że środki ochrony indywidualnej wykonane z materiału przeznaczonego do używania w warunkach, w których obecność każdego użytkownika powinna być wizualnie sygnalizowana, należy wyposażyć w jeden lub więcej właściwie rozmieszczonych elementów lub urządzeń emitujących albo odbijających promieniowanie widzialne o odpowiedniej intensywności świetlnej oraz właściwościach fotometrycznych i kolometrycznych. Przepis określony w § 39 ust, 1 rozporządzenia, stanowi natomiast, że jeżeli wzór środka ochrony indywidualnej poddany ocenie typu WE odpowiada wymaganiom określonym w odpowiednich przepisach, jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat oceny typu WE i powiadamia o tym niezwłocznie wnioskodawcę (zgodnie z § 38 ust. 2 rozporządzenia, jest nim producent lub jego upoważniony przedstawiciel). Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, za zgodne z zasadniczymi wymaganiami uznaje się środki ochrony indywidualnej inne niż określone w § 34 ust. 3 rozporządzenia (środki ochrony indywidualnej o prostej konstrukcji) posiadające oznakowanie CE. dia których producent lub jego upoważniony przedstawiciel posiada certy fikat potwierdzający zgodność z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu i wystawi! deklarację zgodności WE. Przepis określony w $ 43 ust. 1 rozporządzenia, stanowi, że producent umieszcza oznakowanie CE na środkach ochrony indywidualnej, które spełniają zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu oraz zostały poddane procedurom oceny zgodności. Zdaniem organu w niniejszej sprawie wprowadzono do obrotu środek ochrony indywidualnej bez przeprowadzenia procedury oceny zgodności z udziałem jednostki notyfikowanej, być może dlatego skarżąca twierdzi, że kwestionowana kamizelka nie jest środkiem ochrony indywidualnej. Wskazano także, że zgodnie z ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności w prowadzenie do obrotu wyrobu niezgodnego z wymaganiami sankcjonowane jest grzywną. Także usprawiedliwionych podstaw nic znajduje zarzut naruszenia art. 41c ust. 6 oraz art. 41c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności. Zgodnie z treścią art. 41c ust. 6 ww. ustawy środki, o których mowa w ust. 3-5, stosuje się w zależności od rodzaju stwierdzonej niezgodności wyrobu z zasadniczymi, szczegółowymi lub innymi wymaganiami oraz stopnia zagrożenia powodowanego przez wyrób, mając na celu w szczególności odwrócenie grożącego niebezpieczeństwa lub usunięcie już istniejącego zagrożenia dla życia i zdrowia konsumentów lub użytkowników wyrobu, a także zagrożenia dla mienia lub środowiska. Zgodnie z art. 41c ust. 3 pkt 1 i pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli w wyniku kontroli stwierdzono, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań, a strona nie podjęła działań, o których mowa w art. 41b ust. I ustawy o systemie oceny zgodności, organ prowadzący postępowanie może w drodze decyzji nakazać wycofanie wyrobu z obrotu lub użytku oraz nakazać stronie postępowania powiadomienie konsumentów lub użytkowników o stwierdzonych niezgodnościach z zasadniczymi lub innymi wymaganiami, określając termin i sposób powiadomienia. Zgodnie z art. 41 c ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności w decyzji, o której mowa w ust. 3 pkt 1, organ prowadzący postępowanie może także nakazać odkupienie wyrobu na żądanie osób, które faktycznie nim władają. Przepisy o rękojmi za wady stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 41 c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli wymaga tego interes konsumentów lub użytkowników wyrobu, organ prowadzący postępowanie nadaje decyzji, o której mowa w ust. 3. rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na uwadze stwierdzone niezgodności wyrobów oraz zagrożenie stwarzane przez wyroby związane z brakiem przeprowadzonej procedury oceny zgodności, a w przypadku kamizelek odblaskowych siatka w kolorze pomarańczowym, również brakiem wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego, co stwarza zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, z uwagi na nieprawidłowe wizualne sygnalizowanie jego obecności w sytuacjach zagrożenia w warunkach oświetlenia dziennego, w ocenie Prezesa UOKiK uzasadnione było nakazanie skarżącej wycofania wyrobów z obrotu, powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach wyrobu w gazecie (dzienniku o zasięgu ogólnopolskim) oraz ich odkupienia na żądanie osób. które faktycznie nimi władają. W trosce o bezpieczeństwo użytkowników (konsumentów) kwestionowanych wyrobów, które z uwagi na stwierdzone niezgodności wyrobów może być zagrożone zasadne było również w interesie użytkowników (konsumentów) nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. W tych okolicznościach Prezes UOKiK stwierdził, że zarzuty i argumentacja podnoszona przez stronę postępowania są niezasadne i nie zasługiwały na uwzględnienie w toku ponownego rozpatrywania sprawy. Skargę na opisaną wyżej decyzję Prezesa UOKiK z dnia [...] lipca 2017 r. wniosła G. L.. Zaskarżonej decyzji zarzucono: I. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1} § 3 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r, w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że o kwalifikacji wyrobu jako środka ochrony indywidualnej nie decyduje przeznaczenie wyrobu do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przewidziane przez producenta, a jedynie wygląd wyrobu i jego cechy konstrukcyjne, co w konsekwencji doprowadziło do nieprawidłowego uznania kamizelek siatkowych KS-2 za środek ochrony indywidualnej; 2) art. 8 ust. 2 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej (89/686/EWG) (Dz.U. L 399 z 30.12.1989, str. 18} w zw. z § 34 ust. 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu w oparciu o niewiążący Przewodnik Komisji Europejskiej, że kamizelki siatkowe KS-2 stanowią środki ochrony indywidualnej o pośredniej konstrukcji; 3) art. 7 ust. 1 Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie zbliżenia ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do wyposażenia ochrony osobistej (89/686/EWG) {Dz.U. L 399 z 30.12.1989, str. 18) poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i podjęcie w zaskarżonej decyzji środków w celu wycofania z rynku wyrobów nieobjętych zastosowaniem Dyrektywy tj. kamizelek siatkowych KS-2 nieoznakowanych znakiem CE, podczas gdy przepis art. 7 ust. 1 Dyrektywy Rady umożliwia podjęcie takich środków wyłącznie w odniesieniu do środków ochrony indywidualnej oznakowanych znakiem CE; 4) § 9 ust. 1, § 36 ust. 1, § 39 ust. 1 w zw. z § 6 ust. 2 oraz § 43 ust. 1 i § 15 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż kamizelki siatkowe KS-2 winny spełniać wymagania określone w w/w przepisach, w tym zostać oznaczone znakiem CE, podczas gdy przepisy te mają zastosowanie wyłącznie do środków ochrony indywidualnej, do których nie należą kamizelki siatkowe KS-2; 5} art. 3 pkt 2 w zw, z art. 13 ust. 1 ustawy o systemie oceny zgodności w zw. z załącznikiem A normy PN-EN ISO 20471:2013, określającej wymagania dla odzieży o intensywnej widzialności poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że załącznik A normy PN- EN ISO 20471:2013 nie może stanowić podstawy domniemania zgodności wyrobu, a norma nie dopuszcza występowania na rynku wyrobów zapewniających widzialność, które nie muszą spełniać jej wymagań i tym samym nie muszą zostać zakwalifikowane jako środki ochrony indywidualnej, II naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj. 1) art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez dowolną ocenę dowodów zgromadzonych w sprawie, kwestionującą dokumenty przedłożone przez Skarżącą, wyłącznie w oparciu o arbitralne przekonanie Organu; 2) art. 41c ust. 6 ustawy o systemie oceny zgodności, art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez brak ustaleń dowodowych na okoliczność ewentualnego stwarzania przez kamizelki siatkowe KS-2 zagrożenia oraz brak wyjaśnienia jakiego rodzaju i jakiego stopnia zagrożenie uzasadnia nałożenie na stronę wskazanych w decyzji obowiązków; 3) art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 k.p.a. oraz art. 41c ust. 3 pkt 1 i 4, art. 41c ust. 4 w zw, z art. 1 ust, 1a pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności - poprzez utrzymanie w mocy decyzji Prezesa UOKiK nr [...] z dnia [...] kwietnia 2017 roku pomimo, iż decyzja ta narusza przepisy prawa materialnego i procesowego Powyższe uchybienia miały, zdaniem strony skarżącej, wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Skarżąca żądała uchylenia zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji z dnia [...] kwietnia 2017 r. W obszernym uzasadnieniu skargi strona rozwinęła przedstawione zarzuty. W odpowiedzi na skargę organ powtórzył argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje w zakresie swojej właściwości kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym stosownie do treści art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz, 718), nie jest związany zarzutami i granicami skargi. Rozpoznając sprawę w świetle powołanego wyżej kryterium zgodności z prawem stwierdzić należy, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd stwierdza, że zgodnie z art. 16 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) NR 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającego wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszącego się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającego rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218/30 z dnia 13 sierpnia 2008 r.) nadzór rynku gwarantuje, że objęte wspólnotowym prawodawstwem harmonizacyjnym produkty, które przy zastosowaniu zgodnie z ich przeznaczeniem i w przewidywalnych warunkach oraz przy właściwym montażu i konserwacji zagrażają zdrowiu i bezpieczeństwu użytkowników lub które są niezgodne ze stosownymi wymaganiami ustanowionymi we wspólnotowym prawodawstwie harmonizacyjnym, zostaną wycofane w obrotu lub ich udostępnianie na rynku zostanie zakazane lub ograniczone, a opinia publiczna. Komisja i pozostałe państwa członkowskie zostaną należycie o tym poinformowane. Powyższe rozporządzenie stanowi ramy dla nadzoru rynku produktów w celu zapewnienia, że produkty te spełniają wysokie wymagania w zakresie ochrony interesów publicznych, takich jak ogólne zdrowie i bezpieczeństwo, zdrowie i bezpieczeństwo w miejscu pracy, ochrona konsumentów, ochrona środowiska i bezpieczeństwo publiczne (art. 1). Zgodnie z § 5 rozporządzenia wprowadzane do obrotu i stosowane mogą być wyłącznie środki ochrony indywidualnej, gdy chronią zdrowie oraz zapewniają bezpieczeństwo użytkownikom, nie stanowiąc zagrożenia dla zdrowia i bezpieczeństwa innych osób. zwierząt domowych oraz mienia, przy założeniu prawidłowej obsługi, a także użytkowaniu zgodnie z przeznaczeniem. Przed wprowadzeniem do obrotu środki ochrony indywidualnej powinny zostać poddane procedurze oceny zgodności (ocenie typu WE) z udziałem jednostki notyfikowanej, która stwierdza, czy określony wzór środka ochrony indywidualnej spełnia wymagania określone w rozporządzeniu (§ 38 rozporządzenia). Potwierdzeniem spełniania przez wyrób wymagań jest wydany przez jednostkę notyfikowaną certyfikat oceny typu WE (§ 39 rozporządzenia), a następnie wystawiona przez producenta deklaracja zgodności WE oraz umieszczone przez producenta na wyrobie oznakowanie CE. Za podstawę decyzji, czy dany wyrób jest środkiem ochrony indywidualnej, czy też nie służy definicja środka ochrony indywidualnej zawarta w § 3 rozporządzenia, zgodnie z treścią którego przez środek ochrony indywidualnej należy rozumieć urządzenie bądź wyposażenie przewidziane do noszenia bądź trzymania przez użytkownika w celu jego ochrony przed jednym lub większą liczbą zagrożeń, które mogą mieć wpływ na jego bezpieczeństwo lub zdrowie. Sąd stwierdził, że Prezes UOKiK prawidłowo uznał, że będąca przedmiotem postępowania "kamizelka odblaskowa siatka", z uwagi na wygląd oraz rozwiązania konstrukcyjne jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia, przeznaczonym do ochrony użytkownika przed jednym lub większą liczbą zagrożeń i tylko w tym celu może być nabywana przez konsumentów. Kamizelka, wśród innych wyrobów takich jak płaszcze, kurtki, kombinezony, została zaliczona do odzieży o intensywnej widzialności, tj. odzieży noszonej na tułowiu, kończynach górnych i dolnych, wyróżniającej użytkownika o każdej porze dnia i nocy (pkl 3.1 normy PN- EN 1150:2001). Odzież o wysokich parametrach widzialności przeznaczoną jest do noszenia przez dorosłych i młodzież w warunkach zastosowań pozazawodowych. Jej podstawową funkcją, jako odzieży ostrzegawczej, jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze we wszelkich porach dnia oraz w ciemności przy oświetleniu światłami przednimi pojazdu, światłem latarek lub reflektorów, a także przy oświetleniu światłami ulicznymi na drogach miejskich (1. Zakres normy PN-EN 1150:2001). Trzeba zauważyć, że wprowadzana do obrotu odzież ostrzegawcza powinna spełniać wymagania dotyczące współczynnika luminacji świetlnej oraz wielkości powierzchni zastosowanego w odzieży materiału o intensywnej widzialności. Kwestionowana "kamizelka odblaskowa siatka" została wykonana z materiału fluorescencyjnego oraz odblaskowego, którego zadaniem jest zwiększanie widoczności użytkownika w sytuacjach jego potencjalnego zagrożenia dla zdrowia, czy życia, co wpływa bezpośrednio na jego bezpieczeństwo. Laboratorium badawcze Centralny Instytut Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w W. Zakład Ochron Osobistych w L. (sprawozdanie z badań nr [...] z dnia 17 czerwca 2016 r.) stwierdziło, że kamizelka odblaskowa siatka spełnia wymagania pkt 4.1 normy PN-EN 1150:2001 w zakresie powierzchni materiału tła i powierzchni materiału odblaskowego. Skarżąca twierdząc, że wprowadzona przez nią do obrotu kamizelka nie jest kamizelką ostrzegawczą, gdyż materiał, z którego została wykonana różni się od materiału stosowanego w kamizelkach ostrzegawczych, nie wskazała na żadne obowiązujące wymagania w zakresie składu materiału (materia! typu siatka lub inny), z jakiego mają być wykonane środki ochrony indywidualnej. Norma PN-EN 1150:2001 określa jedynie wymagania dotyczące materiałów o intensywnej widzialności, zawiera m.in. definicje: materiału fluorescencyjnego (pkt 3.2 jest to materiał emitujący promieniowanie optyczne o długości fali dłuższej od promieniowania pochłanianego), materiału odblaskowego (pkt 3.4 jest to materiał, który odbija promienie świetlne w kierunku zbliżonym do kierunku promieni padających), materiału tła (3.3 jest to materiał fluorescencyjny o wysokiej widzialności, który niekoniecznie spełnia wymagania niniejszej normy dotyczące materiału odblaskowego). Nie można zgadzić się z reprezentowanym przez skarżącą stanowiskiem, że wprowadzona przez nią do obrotu kamizelka odblaskowa siatka jest zwykłą odzieżą z naszytą taśmą odblaskową, jak wiele innych obecnych na rynku np. koszulek, dresów, używana jako odzież sportowa, reklamowa, wizualizacyjna, przeznaczona do ogólnego stosowania. O ile w świetle obowiązujących przepisów prawa dopuszczalne jest występowanie na rynku odzieży z elementami odblaskowymi, które nie muszą spełniać wymagań przewidzianych dla środków ochrony indywidualnej, to zdaniem Sądu wykluczone jest występowanie na rynku dwóch kamizelek z elementami odblaskowymi, z których jedna jest środkiem ochrony indywidualnej, a druga wyglądająca również jak odzież ostrzegawcza nim nie jest. przede wszystkim z uwagi na podstawową funkcję kamizelki, jaką jest wizualne sygnalizowanie obecności użytkownika na drodze w celu jego ochrony przed potencjalnym zagrożeniem. Nie można także zgadzić się z twierdzeniem skarżącej, że załącznik A (informacyjny) normy PN-EN ISO 20471:2013. dopuszcza występowanie na rynku wyrobów zapewniających widzialność, które nie muszą spełniać jej wymagań i tym samym nie muszą być kwalifikowane, jako środki ochrony indywidualnej. Z powyższego załącznika (Tablica A 1 Czynniki związane z poziomem ryzyka) wynika jedynie, że w przypadku występowania dużego ryzyka dla uczestnika ruchu drogowego, przewidziana jest odzież, która powinna spełniać wymagania normy PN-EN ISO 20471:2013, co do ilości i jakości warunków dziennych i nocnych. Biorąc pod uwagę fakt, że w odzieży wyróżniono trzy klasy ochrony, należy przyjąć, że chodzi o odzież ostrzegawczą. Można zatem przyjąć, że wyroby mające zastosowanie w przypadku występowania średniego oraz niskiego ryzyka, które nie muszą spełniać wymagań, co do ilości i jakości tych warunków, nie mogą być kwalifikowane, jako odzież ostrzegawcza. Zgodnie z wymaganiami określonymi w pkt 1 ww. normy, przedmiotowa norma nie ma zastosowania w odniesieniu do sytuacji średniego i niskiego ryzyka. Podkreślić jednak należy. Ze załącznik A. na który powołuje się strona jest wyłącznie załącznikiem informacyjnym i tylko zgodność wyrobu z normatywnymi rozdziałami normy podanymi w Tablicy ZA 1. stanowić może podstawę domniemania zgodności wyrobu. Trzeba również wskazać, że produkowana przez stronę kamizelka odblaskowa siatka (KS-2), nie była kwestionowana na podstawie normy PN-EN ISO 20471:2013. lecz na podstawie normy PN-EN 1150:2001. zgodnie z przeznaczeniem wskazanym w ofercie na stronie internetowej. Odnosząc się do zamieszczonych przez skarżącą na stronie internetowej informacji organ zasadnie stwierdził, że pełną informacją zamieszczoną przy opisie kamizelki odblaskowej siatka była "Kamizelka siatkowa KS-2. Kamizelka wykonana z przewiewnej ażurowej siatki. Doskonała wszędzie tam. gdzie chcemy zwiększyć swoją widoczność, a przepisy nie wymagają Certyfikatu zgodności z normą PN-EN 471" (karta 13 z akt kontroli Małopolskiego Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej). Następnie dopiero w trakcie postępowania prowadzonego przez Prezesa UOKiK skarżąca zamieściła na stronie internetowej informację "Wyrób nie jest odzieżą ochronną i nie zapewnia bezpieczeństwa w rozumieniu dyrektywy WE Nr 89/686/EEC i normy zharmonizowanej PN-EN ISO 20471" (karta 78 akta postępowania UOKiK). co wbrew opinii skarżącej zostało uwzględnione w ustaleniach dokonanych przez Prezesa UOKiK. W uzasadnieniu decyzji organ stwierdził bowiem, że nie będzie wystarczające umieszczenie na kamizelce informacji, że wyrób nie jest środkiem ochrony indywidualnej, ponieważ jego wygląd sugeruje, że jest to odzież ostrzegawcza, która powinna spełniać wymagania. Samo umieszczając na stronie internetowej i na etykiecie przytwierdzonej do kamizelki informacji, że kamizelka nie jest odzieżą ochronną, a ponadto na stronie internetowej informacje, że kamizelka nie ma certyfikatu CE. nie ma deklaracji zgodności WE oraz nie zapewnia ochrony w rozumieniu norm zharmonizowanych, w istocie nie stanowi wykonania zobowiązania zawartego w pkt I. 2) decyzji z dnia [...] kwietnia 2017 r., gdyż zamieszczono informacje, których domagał się UOKiK. Podkreślić także należy, że ustalenie, czy wprowadzona do obrotu kamizelka odblaskowa siatka jest środkiem ochrony indywidualnej w rozumieniu § 3 rozporządzenia nie wymagało wiadomości specjalnych, tym samym nie było niezbędne przeprowadzenie przez organ prowadzący postępowanie dowodu z opinii biegłego. Sąd stwierdza, że przedstawione przez skarżącą opinie, również opinia laboratorium [...] przeprowadzającego badania kamizelki odblaskowej siatka, dotyczą kwestii faktycznej, mają charakter pomocniczy, nie mogą w żaden sposób wiązać i krępować organu prowadzącego postępowanie. Nie mogły też zastąpić oceny prawnej dokonywanej przez organ prowadzący postępowanie we własnym zakresie, w oparciu o własną wiedzę i doświadczenie. Zdaniem Sądu przedstawione przez skarżącą opinie Centralnego Instytutu Ochrony Pracy-Państwowego Instytutu Badawczego z siedzibą w W., Zakładu Certyfikacji [...] Instytutu Włókiennictwa w L. Zakładu Certyfikacji Wyrobów Instytutu Technologii Bezpieczeństwa [...] w L. oraz Polskiego Zrzeszenia Producentów i Dystrybutorów Środków Ochrony Indywidualnej, z których wynika że o przynależności odzieży do środków ochrony indywidualnej decyduje wyłącznie producent deklarując właściwości ochronne poprzez umieszczenie odpowiedniego oznakowania nie są trafne a ich akceptacja stwarzałaby istotne zagrożenie dla interesów konsumentów, w szczególności ich bezpieczeństwa. Przyjęcie powyższego stanowiska oznaczałoby wręcz nieograniczoną dowolność producentów w decydowaniu o tym. które wyroby są środkami ochrony indywidualnej, a które nimi nie są. chociaż powinny spełniać wymagania norm zharmonizowanych, z uwagi na to. że są to produkty mające na celu ochronę życia i zdrowia konsumentów. Sąd nie akceptuje stanowiska skarżącej, że wprowadzona do obrotu kamizelka odblaskowa siatka nie jest kamizelką ostrzegawczą, gdyż jako producent nie zadeklarowała przynależności kamizelki do środków ochrony indywidualnej i nie zapewniła o posiadaniu przez nią funkcji ochronnych. Gdyby Prezes UOKiK zgodził się z twierdzeniem skarżącej dopuściłby do obrotu wyrób, który stwarza realne zagrożenie. Kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia kluczowego wymagania dla odzieży ostrzegawczej, jakim jest odbijanie światła reflektorów pojazdów, stwarzając bezpośrednie zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, gdyż nie zapewnia odpowiedniej widoczności, szczególnie po zmroku czy w trudnych warunkach atmosferycznych. Kamizelki ostrzegawcze są powszechnie stosowane, tam. gdzie występuje ryzyko potrącenia przez samochód (np. na drodze), a oferowane są do nieoznaczonego z góry kręgu podmiotów. Przeciętny konsument, do którego kierowane były przedmiotowe "kamizelki odblaskowe siatka" nie ma dostatecznego rozeznania, nie posiada także wystarczającego poziomu wiedzy na temat różnic między oferowaną do sprzedaży przez skarżącą kamizelką odblaskową siatka, a kamizelką ostrzegawczą, która poddana była wymaganym badaniom. Od konsumenta z jednej strony można wymagać pewnego stopnia wiedzy i orientacji w rzeczywistości, lecz z drugiej strony nie można uznać, że jego wiedza jest kompletna i profesjonalna oraz, że konsument nie ma prawa pewnych rzeczy nie wiedzieć. Przede wszystkim konsument nie posiada wiedzy specjalistycznej i nie potrafi ocenić sytuacji, tak jak profesjonalista. Odzież ostrzegawcza należy do tej grupy wyrobów, gdzie użytkownik nie ma możliwości samodzielnej oceny, czy zakupiony przez niego wyrób spełnia określone prawem wymagania. Kupując zatem kamizelkę odblaskową siatka przeciętny użytkownik, kierując się jedynie jej wyglądem, ma prawo przypuszczać, że kamizelka zapewni mu podwyższoną widzialność na drodze i zwiększy jego bezpieczeństwo. W związku z faktem, iż wprowadzone do obrotu przez skarżącą kamizelki odblaskowe siatka wyglądają tak samo jak kamizelki ostrzegawcze, u przeciętnego konsumenta mogło wytworzyć się przekonanie, iż dokonuje on zakupu produktu ochronnego, posiadającego właściwości odpowiedniej widoczności, co stwarza realne zagrożenie dla jego życia i zdrowia. Zagrożenia tego nie niweluje umieszczenie przez skarżącą kamizelki odblaskowej siatka w innej kategorii niż kamizelki ostrzegawczej na stronie internetowej. Może to jedynie zminimalizować ryzyko wprowadzenia konsumenta w błąd, ale go nie wyklucza. Sąd zauważa, że "kamizelki odblaskowe siatka" sprzedawane są również w sklepach stacjonarnych - przedmiotowa kamizelka została zakwestionowana przez Inspekcję Handlową podczas kontroli przeprowadzonej w sklepie z produktami bhp, m.in. odzieżą ochronną. Skarżąca produkując kamizelki odblaskowe siatka z wyglądu przypominające kamizelki ostrzegawcze wprowadzał w błąd konsumentów w zakresie przeznaczenia i właściwości wyrobu sugerując, że jest to odzież ostrzegawcza, której celem jest zwiększenie widoczności użytkowników, co ma bezpośredni wpływ na ich bezpieczeństwo. Zdaniem Sądu, organ centralny prawidłowo stwierdził, że kamizelka odblaskowa siatka kwalifikuje się do odzieży o intensywnej widzialności kategorii II do użytku pozazawodowego, która powinna spełniać wymagania określone w normie PN-EN 1150:2001 "Odzież ochronna Odzież o intensywnej widzialności do użytku pozazawodowego Metody badań i wymagania", a tym samym zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej. W wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej, stwierdzono, ze kamizelka odblaskowa siatka nie spełnia zasadniczych wymagań określonych w § 9 ust. I rozporządzenia, z uwagi na brak dołączonej do wyrobu instrukcji użytkowania oraz innych wymagań określonych w § 30 ust. 1, z uwagi na brak deklaracji zgodności WE, § 39 ust. 1 w związku z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, z uwagi na brak certyfikatu oceny typu WE oraz § 43 ust i rozporządzenia, z uwagi na brak znaku CE. Takie same niezgodności wyrobu (tylko w innym kolorze - pomarańczowym) zostały stwierdzone w wyniku kontroli przeprowadzonej przez [...] Wojewódzkiego Inspektora Inspekcji Handlowej. Zgodnie z wymaganiami określonymi w § 9 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel, wprowadzając środki ochrony indywidualnej do obrotu, powinien dostarczyć instrukcję ich użytkowania, zwaną dalej "instrukcją". Ponadto zgodnie z § 36 ust. 1 rozporządzenia, producent lub jego upoważniony przedstawiciel, wystawia dla środków ochrony indywidualnej deklarację zgodności WE. Przepis określony w § 15 rozporządzenia, stanowi, że środki ochrony indywidualnej wykonane z materiału przeznaczonego do używania w warunkach, w których obecność każdego użytkownika powinna być wizualnie sygnalizowana, należy wyposażyć w jeden lub więcej właściwie rozmieszczonych elementów lub urządzeń emitujących albo odbijających promieniowanie widzialne o odpowiedniej intensywności świetlnej oraz właściwościach fotometrycznych i kolometrycznych. Przepis określony w § 39 ust, 1 rozporządzenia, stanowi natomiast, że jeżeli wzór środka ochrony indywidualnej poddany ocenie typu WE odpowiada wymaganiom określonym w odpowiednich przepisach, jednostka notyfikowana wydaje wnioskodawcy certyfikat oceny typu WE i powiadamia o tym niezwłocznie wnioskodawcę (zgodnie z § 38 ust. 2 rozporządzenia, jest nim producent lub jego upoważniony przedstawiciel). Zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia, za zgodne z zasadniczymi wymaganiami uznaje się środki ochrony indywidualnej inne niż określone w § 34 ust. 3 rozporządzenia (środki ochrony indywidualnej o prostej konstrukcji) posiadające oznakowanie CE. dia których producent lub jego upoważniony przedstawiciel posiada certy fikat potwierdzający zgodność z zasadniczymi wymaganiami określonymi w rozporządzeniu i wystawi! deklarację zgodności WE. Przepis określony w $ 43 ust. 1 rozporządzenia, stanowi, że producent umieszcza oznakowanie CE na środkach ochrony indywidualnej, które spełniają zasadnicze wymagania określone w rozporządzeniu oraz zostały poddane procedurom oceny zgodności. Sąd nie ma wątpliwości, że w niniejszej sprawie wprowadzono do obrotu środek ochrony indywidualnej bez przeprowadzenia procedury oceny zgodności z udziałem jednostki notyfikowanej, być może dlatego, że procedura ta jest kosztowna i czasochłonna. Zdaniem Sądu ocena kwestionowanego produktu dokonana przez Prezesa UOKiK była prawidłowa, zaś zastosowane przez organ środki administracyjne całkowicie uzasadnione. Należy zwrócić uwagę, że zgodnie z treścią art. 41c ust. 6 ww. ustawy środki, o których mowa w ust. 3-5, stosuje się w zależności od rodzaju stwierdzonej niezgodności wyrobu z zasadniczymi, szczegółowymi lub innymi wymaganiami oraz stopnia zagrożenia powodowanego przez wyrób, mając na celu w szczególności odwrócenie grożącego niebezpieczeństwa lub usunięcie już istniejącego zagrożenia dla życia i zdrowia konsumentów lub użytkowników wyrobu, a także zagrożenia dla mienia lub środowiska. Zgodnie z art. 41c ust. 3 pkt 1 i pkt 4 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli w wyniku kontroli stwierdzono, że wyrób nie spełnia zasadniczych, szczegółowych lub innych wymagań, a strona nie podjęła działań, o których mowa w art. 41b ust. I ustawy o systemie oceny zgodności, organ prowadzący postępowanie może w drodze decyzji nakazać wycofanie wyrobu z obrotu lub użytku oraz nakazać stronie postępowania powiadomienie konsumentów lub użytkowników o stwierdzonych niezgodnościach z zasadniczymi lub innymi wymaganiami, określając termin i sposób powiadomienia. Zgodnie z art. 41 c ust. 4 ustawy o systemie oceny zgodności w decyzji, o której mowa w ust. 3 pkt 1, organ prowadzący postępowanie może także nakazać odkupienie wyrobu na żądanie osób, które faktycznie nim władają. Przepisy o rękojmi za wady stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 41 c ust. 9 ustawy o systemie oceny zgodności, jeżeli wymaga tego interes konsumentów lub użytkowników wyrobu, organ prowadzący postępowanie nadaje decyzji, o której mowa w ust. 3. rygor natychmiastowej wykonalności. Mając na uwadze stwierdzone niezgodności wyrobów oraz zagrożenie stwarzane przez wyroby związane z brakiem przeprowadzonej procedury oceny zgodności, a w przypadku kamizelek odblaskowych siatka w kolorze pomarańczowym, również brakiem wymaganego współczynnika luminancji świetlnej dla materiału nowego, co stwarza zagrożenie dla zdrowia i życia użytkownika, z uwagi na nieprawidłowe wizualne sygnalizowanie jego obecności w sytuacjach zagrożenia w warunkach oświetlenia dziennego, w ocenie Sądu uzasadnione było nakazanie skarżącej wycofania wyrobów z obrotu, powiadomienie konsumentów o stwierdzonych niezgodnościach wyrobu w gazecie (dzienniku o zasięgu ogólnopolskim) oraz ich odkupienia na żądanie osób. które faktycznie nimi władają. W trosce o bezpieczeństwo użytkowników (konsumentów) kwestionowanych wyrobów, które z uwagi na stwierdzone niezgodności wyrobów może być zagrożone zasadne było również w interesie użytkowników (konsumentów) nadania decyzji rygoru natychmiastowej wykonalności. Reasumując, w ocenie Sądu, organy administracji, w kontrolowanym postępowaniu, nie naruszyły przepisów prawa materialnego oraz postępowania administracyjnego, w tym w szczególności art. 6, art. 7, art. 8, art. 9, art. 10, art. 68 w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem podjęły niezbędne czynności w celu pełnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w oparciu o zebrany w sposób wyczerpujący materiał dowodowy. Poprzez uzasadnienia faktyczne i prawne organy nie naruszyły też normy postępowania administracyjnego wskazanej w przepisie 107 k.p.a. Uzasadnienie zawiera wskazane prawem elementy. Biorąc powyższe pod uwagę, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.