VI SA/Wa 1996/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Paulina Paczkowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 lutego 2012 r. sprawy ze skargi E. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2011 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Decyzją z [...] sierpnia 2011r. Urząd Patentowy RP działając na podstawie art. 245 ust.1 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm., dalej p.w.p.), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2011 roku o odmowie udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy TURBO MASCARA zgłoszony [...] lutego 2009 r. przez E. S.A. pod numerem [...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym i prawnym: W decyzji z [...] stycznia 2011r. Urząd Patentowy RP odmówił udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy TURBO MASCARA stwierdzając, że jest on podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do znaku towarowego TURBO zarejestrowanego pod numerem [...] z pierwszeństwem od 14.05.2001r. Podobieństwo uzasadnione w decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy, dotyczyło zarówno przeciwstawionych oznaczeń, jak i towarów do oznaczania, których porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone. Zgłaszający E. S.A. wniósł o ponowne rozpoznanie sprawy kwestionując podobieństwo towarów do oznaczenia których zostały przeznaczone przeciwstawione oznaczenia, jak również przyjęte przez organ podobieństwo oznaczeń. Wnioskodawca w piśmie z dnia 19 lipca 2011 r. dokonał ograniczenia pierwotnie wskazanego wykazu towarów wskazując, że wnosi o udzielenie prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy w zakresie towarów z klasy 3 obejmujących wyłącznie: środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd Patentowy RP podtrzymał w całości decyzję z dnia [...].01.2011 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy TURBO MASCARA numer [...] w zakresie towarów z klasy 3 obejmujących "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu", zgodnie z redakqą wykazu towarów przedłożoną w piśmie z dnia 19.07.2011 r., ze względu na naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. z uwagi na jego podobieństwo do znaku towarowego TURBO zarejestrowanego z pierwszeństwem od dnia 14.05.2001 r. na rzecz G. Sp. z o.o. w zakresie towarów z klasy 3 obejmujących:' wyroby kosmetyczne i perfumeryjne, dezodoranty kosmetyczne, kremy, środki do mycia, płyny do kąpieli, środki do pielęgnacji włosów. Organ wskazał, że podobieństwo znaków, w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. winno być rozpatrywane jednocześnie w dwóch aspektach: w aspekcie podobieństwa towarów/ usług, do oznaczenia, których znak został przeznaczony oraz w aspekcie podobieństwa samych znaków. Znak towarowy ma pełnić rolę odróżniającą w taki sposób, aby nie wprowadzał w błąd uczestników obrotu gospodarczego, co do źródła pochodzenia towarów/usług. O niebezpieczeństwie wprowadzenia w błąd, a więc o istnieniu ryzyka konfuzji można mówić wtedy, gdy podobieństwo znaków i towarów sprzyja mylnemu wyobrażeniu odbiorców o pochodzeniu towarów/usług. Niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do źródła pochodzenia towarów/usług jest więc wypadkową podobieństwa towarów/usług i podobieństwa oznaczeń. Organ wskazał, że zgłoszony znak towarowy TURBO MASCARA ([...]) obejmuje na dzień wydania decyzji towary sklasyfikowane według klasyfikacji nicejskiej w klasie 03: środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Przeciwstawiony znak towarowy TURBO numer [...] został natomiast zarejestrowany dla następujących towarów w klasie 03: wyroby kosmetyczne i perfumeryjne, dezodoranty kosmetyczne, kremy, środki do mycia, płyny do kąpieli, środki do pielęgnacji włosów. W ocenie organu jednorodzajowość towarów wynikająca z porównania w ten sposób sformułowanych wykazów towarów nie budzi żadnych wątpliwości. Zdaniem organu towary obejmujące "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu" zawierają się w zakresie towarów określonych jako "wyroby kosmetyczne". Na tej podstawie należało uznać, że zachodzi jednorodzajowość towarów, dla których porównywane znaki zostały przeznaczone. W ocenie Urzędu Patentowego RP wydaje się poza sporem twierdzenie, iż preparaty czy "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu" należą do grupy wyrobów kosmetycznych. Odnosząc się do zarzutów zgłaszającego organ podniósł, że niewątpliwie określenie "wyroby kosmetyczne" należy powiązać z określeniem "kosmetyki" ze względu na wspólną etymologię każdego z tych słów wynikające ze znaczenia określenia "kosmetyk", które interpretowane jest, jako "środek służący do upiększania, pielęgnowania ciała, urody". Terminy "wyrób" lub "wyroby" służą do określania przedmiotów będących końcowym wynikiem procesu produkcyjnego. Dlatego też wyrażenie "wyroby kosmetyczne" należy interpretować jako zbiór gotowych wyrobów kosmetycznych, które będą z pewnością obejmować wszystkie wyroby, które związane są z terminem "kosmetyki". Organ wywodził, że w sprawie miał na uwadze zwłaszcza wszystkie te wyroby kosmetyczne, które służą do upiększania i pielęgnowania ciała i urody, a konkretnie twarzy i oczu. Zdaniem organu taki wniosek potwierdza również znaczenie wyrażenia "kosmetyczny", które definiowane jest jako "dotyczący kosmetyki", (źródło: Słownik Języka Polskiego PWN z 2010 r., str. 359) . Stąd należało uznać, że określenie "wyroby kosmetyczne" podobnie zresztą jak produkty, czy środki kosmetyczne ma ścisły związek i odniesienie do wyrobów/produktów stosowanych w kosmetyce, czyli do wyrobów mających zastosowanie i służących do upiększania i pielęgnowania ciała i urody. Skoro zatem zgłoszone oznaczenie TURBO MASCARA zostało przeznaczone do oznaczania takich preparatów jak "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu", to nie sposób ich nie zaliczyć do towarów mieszczących się w zakresie określenia "wyroby kosmetyczne" dla których znak towarowy TURBO został między innymi zarejestrowany. Urząd Patentowy RP nie zgodził się z twierdzeniem zgłaszającego, że towary do oznaczenia, których został przeznaczony sporny znak należą do "wysoko wyspecjalizowanych". Dokonując analizy tych towarów organ stanął na stanowisku, że należą one do grona produktów o charakterze powszechnym. Owszem jednym z kryterium ich specjalizacji jest grupowanie ich według kryteriów mających związek z rodzajem cery, dla której dany preparat ma być przeznaczony np. dla cery normalnej, suchej, tłustej, wrażliwej, itp. Taki stopień specjalizacji tego rodzaju produktów jest jednak stosowany chyba przez wszystkich lub znakomitą większość producentów. Nie można więc z tego powodu wywodzić, iż produkty te mają charakter wysokospecjalistycznych. Urząd Patentowy RP podkreślił też nie zgadza się z argumentacją zgłaszającego w zakresie sugerowania, jakoby zgłoszone w ramach przedmiotowego oznaczenia towary miały jakikolwiek związek z preparatami czy kosmetykami o właściwościach leczniczych, które co do zasady kwalifikowane są w klasie 5, o których ochronę zgłaszający nie wnosił. Organ przyjął model właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta zainteresowanego zakupem preparatów kosmetycznych obejmujących preparaty do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Organ przyjął, że konsument odpowiadający takiemu właśnie modelowi przeciętnego odbiorcy będzie świadomy tego, że preparaty stosowane do makijażu i demakijażu twarzy i oczu należą do grupy wyrobów kosmetycznych. Ostatecznie organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie zachodzi przesłanka jednorodzajowości towarów do oznaczania, których porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone. Przeciętny konsument może zostać narażony na ryzyko pomyłki tym bardziej, że będzie miał do czynienia z preparatami sygnowanymi obydwoma znakami towarowymi w tych samych punktach sprzedaży, obejmujących zwłaszcza drogerie, różnego rodzaju sklepy z kosmetykami, czy działy kosmetyczne w różnych placówkach handlowych. Wobec powyższego Urząd Patentowy RP uznał, że środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu wskazane w oznaczeniu TURBO MASCARA numer [...] z pewnością mogą zawierać się w zakresie towarów chronionych znakiem towarowym TURBO numer [...] bowiem bez cienia wątpliwości należą one do grupy towarów określonych mianem wyrobów kosmetycznych. Oceniając podobieństwo przeciwstawionych oznaczeń Urząd Patentowy RP podkreślił, że należy dokonać oceny podobieństwa znaku z uwzględnieniem integralnej całości znaku towarowego, z jednoczesnym uwzględnieniem faktu, iż ocena ta powinna być przeprowadzana z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy towarów i usług. Oceniając więc podobieństwo oznaczeń należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. W ocenie organu w przedmiotowej sprawie ogólne wrażenie, jakie wywiera na odbiorcy zgłoszone oznaczenie TURBO MASCARA budzi skojarzenia ze znakiem towarowym TURBO ze względu na występujące w obydwu znakach słowo TURBO co w konsekwencji może wywoływać ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Pomiędzy tymi dwoma znakami zachodzi zdaniem organu istotne wzajemne podobieństwo, które generowane jest poprzez najbardziej dystynktywny i odróżniający w obydwu przypadkach element - słowo TURBO. Urząd Patentowy RP wywodził, że wspólnym elementem porównywanych znaków jest człon TURBO. Znak zarejestrowany TURBO jest znakiem słownym. Płaszczyzna wizualna powinna być interpretowana w ścisłym powiązaniu z art. 120 ust. 1 p.w.p., każdy znak towarowy, zgodnie z tym przepisem, jest oznaczeniem, które może być przedstawione w sposób graficzny. Przez oznaczenie w sposób graficzny rozumieć należy postrzegalność wzrokową znaku towarowego, co oznacza, że znak towarowy powinien być możliwy do zauważenia. W przypadku znaków słownych - a takim jest zarówno znak zarejestrowany jak i zgłoszone oznaczenie - znak przedstawia się jako zapis liter. W przedmiotowym postępowaniu nie mamy do czynienia ze znakami kombinowanymi, tj. słowno-graficznymi lecz ze znakami słownymi, dlatego też w ocenie organu nie można oceniać ich warstwy graficznej bowiem znaki te jej nie posiadają. Można natomiast ocenić podobieństwo tych dwóch znaków w ich warstwie fonetycznej i znaczeniowej. W zakresie podobieństwa oznaczenia TURBO MASCARA do znaku towarowego TURBO Urząd Patentowy RP stanął na stanowisku, że uwzględniając istniejące różnice w ilości liter (12 i odpowiednio 5) oraz ilości sylab (2 i odpowiednio 5) nie można uznać o całkowitym braku ich podobieństwa. Niewątpliwie bowiem obydwa znaki rozpoczynają się od takiego samego słowa TURBO, które niezależnie od tego czy występuje samodzielnie czy w sąsiedztwie innych elementów będzie odczytywane tak samo, jako wyraz TURBO. Organ nie negował, iż zgłoszone oznaczenie składa się z dwóch wyrazów, co z pewnością powoduje, że będzie ono brzmiało znacznie dłużej. Niemniej jednak wydźwięk zbitki słów TURBO MASCARA nie powoduje, w żaden sposób, że wyraz TURBO występujący na pierwszym miejscu jest mniej czy w ogóle niesłyszalny. Przeciwnie, odbiorca mając do czynienia z preparatami do makijażu oczu usłyszawszy słowa TURBO MASCARA zwróci uwagę na pierwszy element TURBO bowiem drugi element tego wyrażenia odnosi się do samego towaru. A zatem wskazówką pochodzenia będzie pierwszy element - słowo TURBO. Dlatego też w okolicznościach przedmiotowej sprawy występująca w aspekcie fonetycznym różnica w odniesieniu do tego rodzaju towarów nie będzie miała decydującego wpływu na sposób postrzegania obydwu oznaczeń w obrocie. Mając więc powyższe na uwadze organ przyjął, iż w niniejszej sprawie została spełniona przesłanka podobieństwa znaków w płaszczyźnie fonetycznej. Dokonując analizy zgłoszonego oznaczenia w aspekcie znaczeniowym, organ stwierdził, że występujący w zgłoszonym oznaczeniu TURBO MASCARA element MASCARA posiada swoje konkretne znaczenie i z tego względu w odniesieniu do towarów, dla których znak ten został zgłoszony jest elementem pozbawionym cech dystynktywnych. Wyraz MASCARA jest bowiem synonimem tuszu do rzęs. W związku z tym Urząd Patentowy RP stanął na stanowisku, że zarówno tusze do rzęs jak również szeroko rozumiane preparaty do makijażu jak i demakijażu twarzy i oczu należy uznać, za mające związek znaczeniowy ze znaczeniem słowa "mascara". Organ wywodził, że takie stanowisko uzasadnia powszechnie przyjęta przez producentów wyrobów kosmetycznych praktyka stosowania określonej marki dla całych serii wyrobów obejmujących kompleksową gamę kosmetyków służących do makijażu i/lub demakijażu zarówno twarzy jak i oczu. Zdaniem organu dla przeciętnego odbiorcy będzie więc zrozumiałe, że w obrocie może znaleźć różne produkty sygnowane oznaczeniem TURBO MASCARA służące do makijażu i demakijażu, czyli nie tylko tusze do rzęs lecz także przykładowo - płyny przeznaczone do zmywania makijażu wokół oczu czy też płyny uniwersalne do demakijażu twarzy, które mogą być także stosowane do zmywania oczu. Urząd Patentowy RP stwierdził zatem, że określeniu MASCARA, ze względu na jego opisowy wobec zgłoszonych towarów charakter, należy odmówić cech dystynktywnych. W związku z tym za element odróżniający i jednocześnie dominujący w oznaczeniu TURBO MASCARA należy uznać człon TURBO. W tej sytuacji w odczuciu organu produkty sygnowane znakiem towarowym TURBO MASCARA niewątpliwie mogą być uznawane w obrocie za serię produktów tego samego producenta, które występują pod nazwą TURBO. Ostatecznie Urząd Patentowy RP stanął na stanowisku, że zgłoszone oznaczenie TURBO MASCARA stosowane na preparatach do makijażu i demakijażu twarzy i oczu będzie budzić wśród odbiorców skojarzenia z preparatami sygnowanymi znakiem towarowym TURBO. Zdaniem organu takie stanowisko uzasadnia opisowy charakter członu MASCARA, którym odbiorca nie będzie się raczej kierować przy wyborze określonego tuszu do rzęs czy innego preparatu występującego w zakresie określenia "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu". Wobec powyższego organ stwierdził , że istnieje wysokie ryzyko skojarzenia oznaczenia TURBO MASCARA ze znakiem towarowym TURBO. Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu administracyjnego wniósł E. S.A. z siedzibą w L. (dalej jako: E. lub skarżący) żądając jej uchylenia i zasądzenia kosztów postępowania. Skarżący zarzucał Urzędowi Patentowemu RP naruszenie przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez brak całościowej oceny zaistniałego stanu faktycznego oraz dokonanie błędnych ustaleń faktycznych w zakresie przesłanki podobieństwa towarów, podobieństwa oznaczeń oraz ryzyka wprowadzenia w błąd a w konsekwencji błędne zastosowanie przepisu art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp. W szczególności skarżący wywodził, że w zaskarżonej decyzji Urząd wbrew ciążącym na nim obowiązkom dokonał szeregu dowolnych ustaleń nie mających oparcia w materiałach sprawy w zakresie rzekomego podobieństwa towarów oraz oznaczeń, a w konsekwencji przesłanki ryzyka wprowadzenia w błąd w odniesieniu do przeciwstawionych znaków, przez co dopuścił się naruszenia przepisów art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 k.p.a. Naruszenie w/w przepisów i dokonanie błędnych ustaleń faktycznych skutkowało zdaniem skarżącego bezzasadnym zastosowaniem przepisu art. 132 ust. 2 pkt. 2 pwp i odmową udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak. Skarżący podnosił, że w przedmiocie oceny przesłanki podobieństwa towarów, mimo rozległego wywodu, zawartego w zaskarżonej decyzji brak odniesienia do szeregu zarzutów podniesionych w tym zakresie przez Skarżącego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem skarżącego Urząd w zaskarżonej decyzji pominął przy ocenie przesłanki podobieństwa towarów fakt, iż wykaz towarów objęty przedmiotowym zgłoszeniem obejmuje wyspecjalizowane towary, w tym sensie, iż zawarte są w nim konkretne rodzaje produktów, podczas gdy w przeciwstawionym znaku, kluczowa w ocenie Urzędu pozycja "wyroby kosmetyczne" to pojęcie bardzo ogólne, w zakres którego mogą wchodzić wyroby niejednokrotnie w ogóle niepodobne. Tym samym organ pominął ugruntowaną w orzecznictwie i doktrynie tezę, iż nie można mówić o podobieństwie towarów gdy jeden ze znaków obejmuje wyspecjalizowane towary a drugi wskazane ogólnie. Przeciwne stanowisko prowadziłoby do niczym nieuzasadnionego monopolu nawet wówczas gdy dane towary byłyby poza zakresem działalności danego przedsiębiorcy. Skarżący wskazywał, że w w/w okoliczność nabiera szczególnego znaczenia w przedmiotowej sprawie jeśli uwzględni się pominięty przez Urząd fakt, iż po pierwsze prawo ochronne na znak towarowy "turbo" [...] wygasło w dniu 14 maja 2011 r. Po drugie, iż spółka G. Sp. z o. o. nie ma w swojej ofercie jakichkolwiek kosmetyków do makijażu czy demakijażu, i zajmuje się dystrybucją zupełnie innych wyrobów. Zdawaniem skarżącego o braku analizy przedmiotowej sprawy w zakresie przesłanki podobieństwa towarów świadczy również zawarte w zaskarżonej decyzji twierdzenie Urzędu, iż Skarżący rzekomo sugeruje, iż zgłoszone w ramach przedmiotowego oznaczenia towary mają jakikolwiek związek z preparatami czy kosmetykami o właściwościach leczniczych. Skarżący podniósł we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż kosmetyki na rynku zawierają przeróżny skład i właściwości niejednokrotnie nie tylko kosmetyczne ale wręcz lecznicze, a w konsekwencji ich wybór jest nieprzypadkowy i jest dokonywany z wielką uwagą bowiem wynika z indywidualnych potrzeb i preferencji. Okoliczności te wpływają zaś na eliminację ryzyka wprowadzenia w błąd. W ocenie skarżącego, Urząd nie odniósł się do tak sformułowanego zarzutu. Skarżący wywodził też, że również w zakresie oceny przesłanki podobieństwa towarów Urząd dokonał błędnych ustaleń i pominął szereg okoliczności faktycznych, naruszając tym samym wskazane przepisy prawa. Zauważał, iż przeciwstawiony przez Urząd Patentowy znak towarowy TURBO [...] nie może zostać uznany za znak towarowy o wysoce fantazyjnej warstwie słownej. Określenie "turbo" posiada swoje konkretne znaczenie. Sam wyraz pochodzi z języka łacińskiego i oznacza wir, ruch kołowy (źródło: pl.wikipedia.org). W odniesieniu do szeroko pojętej techniki, czy mechaniki słowo "turbo" odnosi się do procesu zwielokrotniania mocy, prędkości. Potocznie określenie "turbo" występujące w wielu konfiguracjach różnych zestawień słownych wskazuje właśnie na szybkość, moc, czy prędkość. Skarżący podnosił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wielokrotnie wskazywał na niemal opisowy charakter elementu "turbo" lecz Urząd w zaskarżonej decyzji nie odniósł się do tego argumentu. Zdaniem skarżącego uznanie zgodnie ze stanem faktycznym, iż oba elementy w znaku "Turbo mascara" mają identyczny poziom dystynktywności, powoduje, iż stanowisko Urzędu, iż zbieżność jednego z takich elementów wystarcza do przyjęcia podobieństwa jest nieuzasadnione. W ocenie skarżącego Urząd pominął również fakt, iż prawo ochronne nie rozciąga się na elementy opisowe. Należą one do domeny publicznej i nie mogą być zawłaszczane przez jeden podmiot. Element "turbo" niczym nie różni się od elementów typu super, ekstra, premium etc. w odniesieniu, do których niekwestionowany jest pogląd o braku możliwości ich zawłaszczania. Urząd pominął fakt, iż w samym Urzędzie Patentowym jest zgłoszonych/zarejestrowanych 142 znaki z elementem turbo. Przyjęcie w takich okolicznościach, iż tego rodzaju oznaczenie "jako dystynktywne" winno mieć decydujące znaczenie przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych znaków nie zasługuje w ocenie skarżącego na uwzględnienie. Skarżący wywodził, że w/w okoliczności spowodowały iż Urząd w istocie nie dokonał oceny podobieństwa przeciwstawionych znaków we wszystkich trzech płaszczyznach. Skarżący ponownie podnosił, że przeciwstawione znaki w warstwie fonetycznej zasadniczo się różnią. Znak "turbo mascara" należy przeczytać jako "turbo maskara" natomiast przeciwstawiony znak należy przeczytać jako "turbo". Znak ten składa się z dwóch słów, złożonych z 12 liter i 5 sylab: TUR-BO MA-SKA-RA. Przeciwstawiony znak składa się z jednego słowa złożonego z 5 liter i 2 sylab: TUR-BO. Różnica w wymowie przeciwstawionych znaków jest oczywista. Akcent w w/w słowach rozkłada się również w sposób diametralnie odmienny. Bezpodstawnie też zdaniem skarżącego Urząd zignorował warstwę graficzną przeciwstawionych znaków, a także poglądy powszechnie przyjęte w doktrynie i w orzecznictwie, iż zbieżność jednego elementu nie przesądza o spełnieniu przesłanki identyczności/podobieństwa znaków. Nie istnieje zakaz rejestracji znaków zawierających jako jeden z elementów znak zarejestrowany z wcześniejszym pierwszeństwem. W ocenie skarżącego Urząd przy ocenie podobieństwa przeciwstawionych znaków powinien uwzględnić również element "mascara", który w sposób oczywisty wpływa na brak podobieństwa w powyższym zakresie. Urząd tymczasem pominął w/w element, przyjmując bezpodstawnie, iż jest on opisowy wobec towarów dla których przedmiotowy znak został zgłoszony. Tymczasem Urząd sam wskazał, iż słowo mascara oznacza tusz do rzęs. Uznanie zatem takiego oznaczenia za opisowe wobec np. cieni do powiek jest dowolne. Na marginesie wskazywał, iż brak w wykazie towarów przedmiotowego zgłoszenia tuszów do rzęs. W ocenie skarżącego Urząd dokonał również błędnej oceny przeciwstawionych oznaczeń na płaszczyźnie znaczeniowej. Słowo "turbo" wobec wszystkich kosmetyków może budzić wolne skojarzenie z pewnym wzmocnieniem czy ulepszeniem. Słowo turbo w nomenklaturze technicznej oznacza napędy turbinowe, będące postrzegane w końcu XX wieku jako synonim "zwielokrotnienia mocy" czy prędkości, często wykorzystywane potocznie w motoryzacji do opisania silnika doładowanego (turbodoładowanie), (łac. turbo - wir, ruch kołowy). Wobec powyższego, zdaniem skarżącego warstwa znaczeniowa przeciwstawionych znaków jest zupełnie odmienna. Sama warstwa znaczeniowa znaku towarowego TURBO MASCARA odnosi się bezpośrednio do tuszów do rzęs i produktów przeznaczonych do pielęgnacji oczu i kojarzy ten towar, jako produkt o cechach umożliwiających szybkie, ekspresowe jego zastosowanie, czy szybką i ekspresową jego skuteczność. Produkt do pielęgnacji oczu oznaczony znakiem towarowym TURBO MASCARA to produkt intensywnie (mocno) oddziałujący na określone partie twarzy powodując ich wyrazistość i ponad przeciętny wygląd. Takie cechy produktu można wywnioskować analizując warstwę znaczeniową znaku towarowego TURBO MASCARA. Stąd skarżący wywodził brak przesłanki podobieństwa również w powyższym zakresie. Zdaniem skarżącego określenie "mascara", mimo, że należy do określeń typowo opisowych dla tuszy do rzęs przedmiotowemu znakowi towarowemu nadaje takich cech, które wyraźnie zmieniają jego postrzeganie przez potencjalnego konsumenta względem oznaczenia TURBO. Zatem ogólne wrażenie, jakie wywołuje znak towarowy TURBO MASCARA jest odmienne od tego, jakie wywołuje znak towarowy TURBO. Powołując się na orzecznictwo skarżący wywodził ponadto, że Urząd w zaskarżonej decyzji pominął również przesłankę ryzyka wprowadzenia w błąd wskazując, iż jest ono wypadkową podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Podkreślał, że porównywane znaki powinny być oceniane jako całość. Wskazywał, że tylko wtedy gdy wszystkie pozostałe elementy są bez znaczenia ocena podobieństwa może zależeć tylko od elementu dominującego. Jako dodatkowy argument podkreślający odmienną praktykę Urzędu w odniesieniu do ryzyka konfuzji w przypadku wyrażenia "turbo" wskazywał na mnogość zarejestrowanych znaków towarowych zawierających to określenie. Ponadto skarżący zarzucał naruszenie przepisów postępowania, a zwłaszcza art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art.107 k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p., poprzez brak całościowej oceny zaistniałego stanu faktycznego dopiero ustalenia dokonane w całokształcie materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.), zgromadzonego i zbadanego w sposób wyczerpujący (art. 77 § 1 k.p.a.), a więc przy podjęciu wszelkich kroków niezbędnych dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, jako warunku niezbędnego wydania decyzji o przekonującej treści (art. 7 k.p.a.). Fakt, iż Urząd Patentowy RP nie wziął pod uwagę istotnych okoliczności o braku podobieństwa między znakami, wskazanych przez Skarżącego, powoduje zdaniem skarżącego, że poczynione przez Urząd ustalenia należy uznać za całkowicie bezzasadne, a oparta na nich decyzja powinna być uchylona. Skarżący zarzucał też niepełne odniesienie się przez Urząd Patentowy do argumentów wskazanych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Ostatecznie skarżący zarzucał naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 145 ust. 1 i 2 p.w.p. Podnosił, że w odpowiedzi na wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Urzqd Patentowy przed jego rozpatrzeniem wezwał ponownie Skarżącego do zajęcia stanowiska, gdyż na tym etapie postępowania dopatrzył się kolejnej przeszkody do udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy TURBO MASCARA. W zawiadomieniu z dnia 27 czerwca 2011 r. wskazał, iż w odniesieniu do części towarów z klasy 3 nie może zostać udzielone prawo ochronne z uwagi na przepis art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p., tj. z uwagi na fakt, iż oznaczenie TURBO MASCARA w odniesieniu do pewnych pozycji z wykazu towarów z klasy 3 jest oznaczeniem wprowadzającym w błąd, w szczególności co do charakteru, właściwości lub, z uwzględnieniem ust. 3 art. 131 p.w.p., pochodzenia geograficznego towarów. Urząd wskazał, iż przedmiotowy znak towarowy z uwagi na użycie określenia "mascara" w odniesieniu do części towarów z klasy 3 jest oznaczeniem mylącym. Zdaniem Skarżącego na tym etapie postępowania art. 145 ust. 2 p.w.p. nie dawał podstawy Urzędowi Patentowemu do skierowania takiego zawiadomienia. Przepis art. 145 ust. 2 p.w.p. wyraźnie wskazuje, iż to przed wydaniem decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy Urząd Patentowy wyznacza zgłaszającemu termin do zajęcia stanowiska w sprawie istnienia przeszkód do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy. Urząd Patentowy zawiadomienie z dnia 27 czerwca 2011 r. informujące o przesłance z art. 131 ust. 1 pkt 3 p.w.p. uniemożliwiającej udzielenie prawa ochronnego na znak TURBO MASCARA skierował już po wydaniu odmownej decyzji o udzieleniu prawa na przedmiotowy znak. Zdaniem Skarżącego zawiadomienie Urzędu Patentowego z dnia 27 czerwca 2011 r. dokonane zostało bez podstawy prawnej. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentacje wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. – Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja i decyzja utrzymana nią w mocy nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powołany przepis ma zatem zastosowanie wówczas, gdy kumulatywnie spełnione zostaną trzy następujące przesłanki: po pierwsze podobieństwa lub identyczności towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe, po drugie podobieństwa lub identyczności oznaczeń oraz po trzecie – istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia oznaczonych danymi znakami towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczanych tymi znakami jest konsekwencją zaistniałego podobieństwa znaków i towarów. Tak więc w braku jednej z przesłanek, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Prawidłowo zatem organ rozpoczął badanie od porównania towarów do oznaczenia, których zostały przeznaczone przeciwstawione znaki towarowe. Sporny znak towarowy TURBO MASCARA ostatecznie został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 03 klasyfikacji nicejskiej tj.: środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Przeciwstawiony znak towarowy TURBO numer [...] został natomiast zarejestrowany dla następujących towarów w klasie 03: wyroby kosmetyczne i perfumeryjne, dezodoranty kosmetyczne, kremy, środki do mycia, płyny do kąpieli, środki do pielęgnacji włosów. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie podobieństwa towarów i usług należy mieć na uwadze wszystkie istotne czynniki, które charakteryzują wzajemny stosunek tych towarów i usług. Czynniki te obejmują między innymi charakter towarów, ich przeznaczenie, sposób użytkowania, jak również to czy konkurują ze sobą, czy też wzajemnie się uzupełniają (tak m.in. wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia [...] października 2002 r. w sprawie [...]). Podobnie w decyzji OHIM z [...] sierpnia 2008 r. Nr [...] (ws. Kawasaki, wyrok ETS C-39/97 Canon Kabushiki Kaisha v Metro Goldwyn Mayer) wskazano, że co do jednorodzajowości towarów, to organ przy badaniu tego aspektu powinien wziąć pod uwagę naturę produktów, przeznaczenie, sposób używania, konkurencyjność towarów wobec siebie, komplementarność towarów oraz obszar ich dystrybucji. Przy tym doktryna i orzecznictwo są zgodne, iż samo zaklasyfikowanie towarów do różnych lub tych samych klas klasyfikacji nicejskiej nie przesądza o ich jednorodzajowości, czy też jej braku. Klasyfikacja nicejska stanowić może jedynie pomocniczy środek dla oceny jednorodzajowości przeciwstawionych towarów, jednak ocena ta musi być dokonywana w każdej sprawie indywidualnie. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że bierze się przy tym pod uwagę wszystkie te towary i usługi, dla których zostało udzielone prawo ochronne, a nie tylko te dla których w danym momencie znak jest wykorzystywany. Uprawniony może bowiem w każdej chwili zacząć używać znaku towarowego także w odniesieniu do innych towarów i usług, dla których ten znak został zgłoszony. W ocenie Sądu nie ma zatem znaczenia, że uprawniony nie używał oznaczenia TURBO dla produktów do makijażu i demakijażu oczu. Podobnie bez znaczenia pozostaje podnoszony fakt wygaśnięcia przeciwstawionego oznaczenia w toku postępowania. Organ winien bowiem oceniać przesłanki zdolności rejestrowej znaku towarowego na datę zgłoszenia. Nadto jak wskazała na rozprawie przed Wojewódzkim Sądem Administracyjnym pełnomocnik Urzędu Patentowego RP, na datę rozprawy nie została jeszcze wydana decyzja o stwierdzeniu wygaśnięcia przeciwstawionego oznaczenia TURBO. Zasadnie zatem organ nie poprzestając na przypisaniu towarów do określonych klas klasyfikacji nicejskiej dokonał indywidualnego badania podobieństwa towarów, do oznaczania których zostały przeznaczone przeciwstawione znaki towarowe. Dokonane przez organ w przedmiotowej sprawie zestawienia towarów do oznaczania których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe jednoznacznie wskazuje, iż organ zasadnie uznał, że porównywane znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania towarów identycznych lub podobnych. Towary do oznaczenia, których przeznaczony jest znak TURBO zostały sformułowane w sposób ogólny i wobec tego należy je rozumieć szeroko. Zasadnie w ocenie Sądu organ przyjął, że "środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu" zawierają się w zakresie towarów określonych jako "wyroby kosmetyczne". Organ wyjaśnił przy tym przyjęte rozumienie pojęcia wyrobów kosmetycznych jako środków służących do upiększania, pielęgnowania ciała, urody. Sąd aprobuje i podziela takie rozumienie pojęcia wyrobów kosmetycznych, które znajduje swoje uzasadnienie zarówno w przytoczonych przez organ terminach słownikowych, jak i potocznym rozumieniu tego wyrażenia. W pojęciu tym mieszczą się z pewnością wyroby, które służą do upiększania i pielęgnowania twarzy i oczu, a zatem środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu, środki te mogą też być komplementarne dla innych wyrobów kosmetycznych. W ocenie Sądu, Urząd Patentowy RP właściwie też ustalił, że towary do oznaczenia, których przeznaczony został sporny znak należą do towarów nabywanych powszechnie. Owszem towary te są przez producentów i dystrybutorów grupowane według rożnych kryteriów mających związek z rodzajem cery, czy szczególnymi cechami danego produktu, jednak nie sposób przyznać, iż przez to towary te stają się towarami wysoko wyspecjalizowanymi (na co trafnie wskazywał organ). Środki do makijażu i demakijażu twarzy i oczu są sprzedawane w tych samych sklepach, na tych samych stoiskach i w tych samych systemach sprzedaży bezpośredniej, co inne wyroby kosmetyczne, są nabywane powszechnie, zasadnie zatem Urząd Patentowy RP nie uwzględnił twierdzeń skarżącego o ich wyspecjalizowanym charakterze. Organ prawidłowo przyjął też wypracowany na gruncie orzecznictwa krajowego i europejskiego model właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta przedmiotowych towarów, który będzie świadomy tego, że preparaty stosowane do makijażu i demakijażu twarzy i oczu należą do grupy wyrobów kosmetycznych. Reasumując uznać należy, że przyjęta rzez Urząd Patentowy RP identyczność lub podobieństwo towarów do oznaczenia których zostały przeznaczone przeciwstawione oznaczenia znajduje zwoje uzasadnienie w przedstawionych przez organ kryteriach oceny, które Sąd podziela. Zarzuty skarżącego w tym zakresie sprowadzają się dom polemiki ze stanowiskiem organu i nie wnoszą niczego nowego do sprawy. Zasadnie zatem przyjął organ, że towary do oznaczenia, których zostały przeznaczone przeciwstawione znaki są identyczne lub podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Towary te (w części przeznaczonej do pielęgnacji twarzy i oczu) mogą mieć bowiem tożsame przeznaczenie i sposób użytkowania, mogą być rozprowadzane przez te same kanały dystrybucji, tożsamy krąg odbiorców, a nadto towary te mogą być wobec siebie komplementarne. Zdaniem Sądu ocenie tej nie można zarzucić dowolności. Organ prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, a jego ocena nie wykracza poza ramy swobodnej oceny zakreślone normami procedury administracyjnej, którą organ był w tym postępowaniu związany. Argumenty podniesione w skardze sprowadzają się do polemiki ze stanowiskiem organu, która jak wskazano wyżej nie podważa prawidłowości stanowiska, co do podobieństwa przeciwstawionych towarów. Ustalenie podobieństwa towarów pozwoliło organowi przejść do badania podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń. Zgodnie z ustaloną praktyką oraz orzecznictwem ocena porównawcza znaków powinna być dokonana na różnych płaszczyznach postrzegania – wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej – mając na uwadze to, że decydujące znaczenie dla oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń ma kryterium ogólnego wrażenia, jakie znaki te wywierają na przeciętnym odbiorcy. Klienci z reguły postrzegają i zachowują w pamięci jedynie ogólny zarys poszukiwanego oznaczenia, kierując się przy wyborze głównie jego dominującymi elementami. Oznaczenia powinny być zatem oceniane jako całość. Postępowanie organu mające na celu zbadanie dwóch kolizyjnych znaków towarowych powinno być przeprowadzone w oparciu o te przesłanki. Standardy takiego postępowania zostały zdefiniowane w orzecznictwie wspólnotowym. W wielu orzeczeniach Europejski Trybunał Sprawiedliwości oraz Urząd ds. Harmonizacji Rynku Wewnętrznego (OHIM) wyraził pogląd, że w postępowaniu zgłoszeniowym należy zbadać całościowo przeciwstawione oznaczenia tzn. przeprowadzić syntetyczną ocenę ogólnego wrażenia jakie wywołują porównywane znaki towarowe na potencjalnym odbiorcy towarów opatrzonych tymi znakami. Należy więc brać pod uwagę wszystkie elementy składające się na te oznaczenia ([...]). Chodzi tutaj o podobieństwo w sensie wizualnym, fonetycznym i koncepcyjnym z uwzględnieniem elementów odróżniających i dominujących ([...]). Zaskarżona decyzja zawiera analizę podobieństwa przeciwstawionych znaków zarówno pod kątem ich elementów wspólnych jak i odmiennych, analiza ta w ocenie Sądu uwzględnia wszystkie przedstawione wyżej kryteria. Sąd podzielił ocenę organu, iż przeciwstawione znaki oceniane jako całość są w takim stopniu podobne, że istnieje niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych. W szczególności Sąd podzielił ocenę, że pomiędzy spornym znakiem TURBO MASCARA i wcześniejszym znakiem TURBO istnieje znaczne podobieństwo, zaś element odróżniający porównywane oznaczenia, jakimi jest słowo MASCARA w spornym znaku jest elementem opisowym i jako taki ma drugorzędne znaczenie i nie eliminuje niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów oznaczonych przeciwstawionymi znakami. Również w ocenie Sądu dominującym i dystynktywnym elementem przeciwstawionych znaków jest ich element słowny, wspólny w obydwu znakach TURBO. Wzajemne podobieństwo oznaczeń generowane jest właśnie przez ten element. Różnica w przeciwstawionych oznaczeniach sprowadza się do dodania w spornym znaku słowa MASCARA do wspólnego elementu TURBO, co pociąga za sobą różnicę w ilości liter, sylab w porównywanych znakach. Różnice te są oczywiste, niemniej również w ocenie Sądu wydźwięk zbitki słów TURBO MASCARA nie powoduje, w żaden sposób, że wyraz TURBO występujący na pierwszym miejscu jest mniej czy w ogóle niesłyszalny. Przeciwnie, odbiorca mając do czynienia z preparatami do makijażu oczu usłyszawszy słowa TURBO MASCARA zwróci uwagę na pierwszy element TURBO bowiem drugi element tego wyrażenia odnosi się do samego towaru. A zatem wskazówką pochodzenia będzie pierwszy element - słowo TURBO. Dlatego też, jak słusznie wywodził organ występująca w aspekcie fonetycznym różnica w odniesieniu do tego rodzaju towarów nie będzie miała decydującego wpływu na sposób postrzegania obydwu oznaczeń w obrocie. Wbrew wywodom skargi organ dokonał całościowej oceny przedmiotowego oznaczenia odnosząc się również do elementu MASCARA. Sąd podziela wywody organu wskazujące, że element MASCARA posiada swoje konkretne znaczenie i z tego względu w odniesieniu do towarów, dla których znak ten został zgłoszony jest elementem pozbawionym cech dystynktywnych. Wyraz MASCARA jest synonimem tuszu do rzęs. Dlatego też zarówno tusze do rzęs jak również szeroko rozumiane preparaty do makijażu jak i demakijażu twarzy i oczu należy uznać, za mające związek znaczeniowy, aluzyjny ze słowem "mascara" w przeciwieństwie do słowa "turbo". Zasadne też organ wskazuje na powszechnie przyjętą przez producentów wyrobów kosmetycznych praktykę stosowania określonej marki dla całych serii wyrobów obejmujących kompleksową gamę kosmetyków służących do makijażu i/lub demakijażu zarówno twarzy jak i oczu. Dla przeciętnego odbiorcy będzie więc zrozumiałe, że w obrocie może znaleźć różne produkty sygnowane oznaczeniem TURBO MASCARA służące do makijażu i demakijażu, czyli nie tylko tusze do rzęs lecz także inne kosmetyki służące do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Wobec powyższego zasadna jest przyjęta przez organ teza, iż określenie MASCARA ma względem towarów do oznaczenia, których został przeznaczony sporny znak charakter opisowy. Zatem za element odróżniający i dominujący może być uznane jedynie słowo TURBO. W ocenie Sądu opisowy charakter członu MASCARA, powoduje, że odbiorca nie będzie się nim kierować przy wyborze określonego produktu z zakresu środków do makijażu i demakijażu twarzy i oczu. Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że z kolei słowo TURBO nie ma w ocenie Sądu określonego znaczenia w odniesieniu do towarów do sygnowania, których zostały przeznaczone przeciwstawione znaki. Wywody skargi w tym zakresie pozbawione są zasadnych podstaw. Przedstawiona w skardze argumentacja wskazuje na znaczenie tego słowa w odniesieniu do szeroko pojętej techniki czy mechaniki. Słowo turbo kojarzone jest z turbiną jako urządzeniem mechanicznym. Nie można jednak nadać określonego znaczenia słowu turbo w odniesieniu do kosmetyków. Paradoksalnie przedstawiona w skardze argumentacja wskazująca na opisowy charakter również słowa turbo w odniesieniu do towarów do oznaczenia, których został przeznaczony przedmiotowy znak wskazywałaby na brak zdolności odróżniającej całego oznaczenia i jako taka wzmacniała argumentację organu. W ocenie Sądu przeciętny (zorientowany) odbiorca skojarzy element MASCARA z produktami do makijażu i demakijażu oczu, czego nie można powiedzieć o elemencie TURBO. Wobec powyższego za zasadne uznać należało stanowisko Urzędu Patentowego RP dotyczące podobieństwa przeciwstawianych oznaczeń. W ocenie Sądu argumenty podnoszone w skardze w tym zakresie stanowią polemikę ze stanowiskiem organu i nie zmieniają poprawności oceny podobieństwa oznaczeń. Argumentacja ta odrywa się od całościowej oceny przeciwstawianych oznaczeń i nie zmienia poprawności stanowiska organu. Wreszcie istotnym elementem podlegającym ocenie organu jest ryzyko wprowadzenia relewantnego odbiorcy w błąd. Przy czym w świetle art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie chodzi tylko o tzw. ryzyko bezpośrednie, czyli o sytuację, gdy podobieństwo przeciwstawionych znaków jest tak bliskie, że odbiorca może je łatwo pomylić ale także o ryzyko pośrednie polegające na tym, że potencjalny klient może błędnie kojarzyć ze sobą obydwa znaki. Ryzyko konfuzji, o którym mowa we wspomnianym przepisie ustawy, obejmuje więc prawdopodobieństwo wprowadzenia klienta w błąd co do pochodzenia towaru sensu stricte jak również ryzyko błędu co do powiązań źródeł pochodzenia towarów opatrzonych przeciwstawionymi znakami. Chodzi tutaj bowiem o taką sytuację, gdy przeciętny odbiorca, w następstwie skojarzenia dwóch znaków towarowych, może przypuszczać, że przedsiębiorstwo używające znaku podobnego pozostaje z podmiotem uprawnionym z wcześniejszej rejestracji w stosunkach gospodarczych lub prawnych, związkach organizacyjnych istotnych dla wytworzenia, oznaczenia i wprowadzenia danego towaru do obrotu (por. Wojciech Włodarczyk, Kolizja znaków towarowych: sprawa złotego zajączka Lindt Goldhase – polemika, Europejski Przegląd Sądowy Nr 12/2008, str. 39). W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie C, C-39/97 ETS stwierdził, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b Pierwszej Dyrektywy Rady nr 89/104/EWG z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia towarów lub usług. Dlatego wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyć uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem, działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz, Prawo Znaków Towarowych. Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997 r.). W tym miejscu w pierwszej kolejności zaznaczyć trzeba, iż w ocenie Sądu Urząd Patentowy RP w przedmiotowej sprawie prawidłowo określił wypracowany na gruncie orzecznictwa krajowego i europejskiego model właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego przeciętnego konsumenta przedmiotowych towarów, który będzie świadomy tego, że preparaty stosowane do makijażu i demakijażu twarzy i oczu należą do grupy wyrobów kosmetycznych. Słusznie wskazywał organ, iż odbiorca rzadko ma możliwość porównywania znaków zestawionych obok siebie, a z psychologicznego punktu widzenia zachowuje w głowie jedynie ogólny obraz znaku towarowego przeciwstawionego ([...]). Dlatego też odbiorca może uznać, że znaki TURBO i TURBO MASCARA należą do jednego podmiotu lub, że między skarżącym i uprawnionym zachodzą powiązania gospodarcze. Zachodzi zatem ryzyko wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców, którzy mogą mylnie uznać, że produkty sygnowane znakiem TURBO MASCARA stanowią nie tylko kolejną serię produktów TURBO, ale przede wszystkim pochodzą od uczestnika lub podmiotu z nim powiązanego. Biorąc pod uwagę te dwa elementy: wysokie podobieństwo przeciwstawionych znaków towarowych oraz ten sam zakres towarów objętych ochroną znaków Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że odbiorca towarów opatrzonych znakiem TURBO MASCARA będzie mógł utożsamiać ich producentów tzn. będzie mógł przypuszczać, że obydwa podmioty są ze sobą powiązane, w sytuacji gdy są to dwa niezależne i konkurencyjne wobec siebie przedsiębiorstwa. W kontekście tych okoliczności organ miał zatem podstawy do odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy TURBO MASCARA na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu, organ wyczerpująco zbadał wszystkie istotne okoliczności faktyczne (art. 7 i art. 77 § 1 K.p.a.). ostatecznie zatem za niezasadny należy też uznać zarzut naruszenia art. 80 k.p.a., a także 107 K.p.a. w zw. z art.252 p.w.p. W szczególności za dostateczne uznać należy odniesienie się przez Urząd Patentowy RP do argumentów skarżącego podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem Sądu dokonana przez Urząd Patentowy RP ocena konfuzyjnego podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń nie wykracza poza ramy swobodnej oceny dowodów zakreślone normami k.p.a. w zw. z art. 252 p.w.p. Co do zarzucanego naruszenia art. 145 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wskazać należy, iż skarżący sam przyznaje, że na etapie rozpoznawania wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy został wezwany do zajęcia stanowiska w związku z zauważoną przez organ kolejną przeszkodą do udzielenia prawa ochronnego. W konsekwencji doprowadziło to do ograniczenia przez wnioskodawcę zakresu towarów do oznaczania, których przeznaczył znak TURBO MASCARA. Niemniej zdaniem skarżącego organ na tym etapie postępowania nie był uprawniony do podejmowania działań określonych w art.145 ust. 2 p.w.p. Wykazując wadliwość przyjętej koncepcji konieczne staje się odwołanie do treści art. 244 ust. 1 i 2 p.w.p., w myśl którego od decyzji UP RP stronie służy wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w rozumieniu k.p.a. Do postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy stosuje się odpowiednio przepisy k.p.a. (z zastrzeżeniem ust. 1 (2) - 1 (4) dotyczące rozpatrywania odwołania od decyzji). Zgodnie z poglądem ugruntowanym w doktrynie prawa i orzecznictwie sądowym, istotą postępowania odwoławczego jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygniecie sprawy administracyjnej, która była już przedmiotem rozstrzygnięcia organu pierwszej instancji, a nie jedynie kontrola decyzji organu pierwszej instancji, czy też rozpatrzenie zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, k.p.a. Komentarz, 3 wyd., Warszawa 2001 r., art. 138 Nb 1, oraz wyrok NSA z dnia 9 października 1992 r., V SA 137/92; opubl. ONSA 1992, z. 1, poz. 22). Organ jest zobowiązany zatem do ponownego rozważenia wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych i prawnych, a w razie konieczności do przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (art. 136 k.p.a.), co w efekcie ma doprowadzić do wydania nowego rozstrzygnięcia w sprawie, które wyeliminuje ewentualne wady decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji. Tak ukształtowany zakres postępowania odwoławczego jest wyrazem realizacji zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego wynikającej z art. 15 k.p.a., zgodnie z którą obywatel ma prawo do dwukrotnego rozpoznania i rozstrzygnięcia jego sprawy przez kompetentny organ władzy państwowej (Adamiak, w: Adamiak/Borkowski, k.p.a. Komentarz, 3 wyd., Warszawa 2001 r., art. 15 Nb 1). Skutkiem złożenia przez stronę odwołania jest zatem zainicjowanie administracyjnego toku instancji, w ramach którego następuje przekazanie kompetencji do rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy indywidualnej z organu I instancji na organ II instancji. W odmienny sposób gwarancje wynikające z zasady dwuinstancyjności zapewniane są w sytuacji, gdy organem właściwym do rozpatrzenia sprawy w pierwszej instancji jest organ administracyjny w randze ministra, nad którym z uwagi na strukturalne ograniczenia administracji publicznej nie występują już organy wyższego rzędu. Wówczas uprawnienia obywateli do dwukrotnego rozpoznania sprawy administracyjnej realizowane są w ramach instytucji wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy, która uregulowana została w art. 127 ust. 3 k.p.a. W tym trybie strona niezadowolona z decyzji wydanej przez ministra lub centralny organ administracji rządowej, która ma charakter decyzji ostatecznej z uwagi na brak możliwości odwołania w administracyjnym toku instancji (art. 16 ust. 1 k.p.a. - argmnentum a contrario), jest uprawniona do zainicjowania przed tym samym organem drugiego postępowania w tej samej sprawie, do którego odpowiednio należy stosować przepisy k.p.a. dotyczące odwołań. Zatem na skutek wniesionego przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy organ miał obowiązek ponownie rozpatrzyć sprawę w jej całokształcie. Nadto ostatecznie decyzja z dnia [...] sierpnia 2011 r. oparta została na tej samej podstawie prawnej, co decyzja z [...] stycznia 2011 r. tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Biorąc wszystkie powyższe względy pod uwagę, Sąd stanął na stanowisku, że organ wydając zaskarżoną decyzję nie dopuścił się naruszeń prawa materialnego, które miałyby wpływ na wynik sprawy, ani uchybień formalnoprawnych w stopniu, w jakim mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji wyroku.