VI SA/Wa 200/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Królikowska – Przewłoka Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 maja 2012 r. sprawy ze skargi R. K., E. G. i M. Z. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę VISA/Wa 200/12 Uzasadnienie R. K., E. G. i M. Z. prowadzący wspólnie działalność gospodarczą jako podmiot leczniczy w ramach umowy spółki cywilnej pod nazwą (wcześniej niepubliczny zakład opieki zdrowotnej): "Poradnia Reumatologii i Osteoporozy [...]" Spółka Cywilna w K. ul. [...],[...] K., zwani dalej "skarżącym" wnieśli do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia (prezes NFZ) z dnia [...] listopada 2011 r. nr [...] wydaną po rozpoznaniu odwołania skarżącego od decyzji z dnia [...] stycznia 2011 r. Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (znak: [...]). Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia przeprowadził postępowanie w trybie konkursu ofert nr [...] na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2013 r. w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: reumatologii. W ogłoszeniu przedmiotowego postępowania wskazano wartość zamówienia nie większą niż 427 439,50 PLN na okres rozliczeniowy od 01.01.2011 r. do 30.06.2011 r. W przedmiotowym postępowaniu wpłynęło siedem ofert. Komisja stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu ofert. Z rankingu otwarcia przedmiotowego postępowania wynika, iż oferta Odwołującego dotycząca miejsca wykonywania świadczeń w K. przy ul. [...] uzyskała łączną liczbę punktów oceny w wysokości 47,051 pkt., w tym 15,000 pkt. za kryterium cenowe oraz 32,051 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość - 15,385 pkt., dostępność - 6,666 pkt. Natomiast oferta Odwołującego dotycząca miejsca wykonywania świadczeń w K. przy ul. R. uzyskała łączną liczbę punktów oceny w wysokości 46,218 pkt. w tym 15,000 pkt. za kryterium cenowe oraz 31,218 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość - 15,385 pkt., dostępność - 5,833 pkt. Komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania. Negocjacje ze składającym odwołanie przeprowadzono w dniu 7 grudnia 2010 r., w wyniku których dla miejsca udzielania świadczeń przy ul. [...] ustalono cenę jednostkową za punkt w wysokości 8,30 zł oraz liczbę świadczeń w wymiarze 15 000 punktów, a dla miejsca udzielania świadczeń przy ul. R. - cenę jednostkową w wysokości 8,30 oraz ilość świadczeń w wysokości 9600. Strony podpisały protokół końcowy z negocjacji, który zawierał ostateczne (zbieżne) stanowiska stron w procesie negocjacji co do ilości i ceny. W wyniku uszeregowania ofert w kolejności wynikającej z łącznej liczby punktów oceny i przy uwzględnieniu wyników negocjacji, komisja konkursowa dokonała wyboru oferentów w kolejności zgodnej z uzyskaną pozycją w rankingu końcowym, aż do wyczerpania wartości zamówienia określonej w ogłoszeniu. Oferta Odwołującego dotycząca miejsca wykonywania świadczeń w K. przy ul. [...] zajęła 7 miejsce w rankingu końcowym, z łączną liczbą 50,580 pkt., w tym 18,529 pkt. za kryterium cenowe oraz 32,051 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość -15,385 pkt., dostępność - 6,666 pkt. Natomiast, oferta Odwołującego dotycząca miejsca wykonywania świadczeń w K. przy ul. R. uzyskała łączną liczbę punktów oceny w wysokości 49,747 pkt., w tym 18,529 pkt. za kryterium cenowe oraz 31,218 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość - 15,385 pkt., dostępność - 5,833 pkt. Komisja konkursowa dokonując rozstrzygnięcia postępowania, nie wybrała oferty złożonej przez Odwołującego, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Komisja konkursowa dokonała wyboru ofert celem zawarcia umów i uwzględniła w rozstrzygnięciu postępowania oferty zajmujące w rankingu końcowym pozycję od 1 do 4. Oferta na 4 pozycji w rankingu końcowym uzyskując 57,892 punkty zamknęła listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia na przedmiotowe świadczenie. Skarżący odwołał się od powyższego rozstrzygnięcia do do [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Odwołanie dotyczyło dwóch miejsc udzielania świadczeń - ul. [...] oraz ul. R. Decyzją z dnia [...] stycznia 2011 r. nr [...] Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Fundusz Zdrowia oddalił w całości odwołanie Oferenta, wobec braku podstaw do jego uwzględnienia, stwierdzając iż interes prawny składającego ofertę nie doznał uszczerbku w wyniku przeprowadzonego postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Jednocześnie, stwierdził, że w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia zasad prowadzonego postępowania, a przeprowadzenie negocjacji i wybór oferentów do zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej były zgodne z przepisami ustawy o świadczeniach. W złożonym od ww. decyzji odwołaniu skarżący kwestionuje rzetelność postępowania konkursowego wskazując, iż odrzucenie przedmiotowej oferty nastąpiło w wyniku "niezrozumiałych manipulacji cenowych". Twierdzi, iż Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ nie dokonał merytorycznej oceny wniesionego odwołania, poprzestając wyłącznie na formalno-prawnej ocenie złożonej oferty. Ponadto W ocenie skarżącej wyrażenie "postępowanie konkursowe" jest tożsame z postępowaniem w trybie licytacji. Wskazuje, iż decydujące znaczenie w przedmiotowym postępowaniu odegrała jedynie oferta cenowa, natomiast elementy takie jak dobro pacjenta oraz jakość świadczonych usług, których gwarantem są kwalifikacje personelu zostały całkowicie zignorowane. Zarzuca, iż organ I instancji dopuścił się szeregu uchybień naruszających interes prawny odwołującego. W piśmie z 3 czerwca 2011 r. stanowiącym uzupełnienie odwołania sugeruje podanie nieprawdziwych danych zawartych w ofertach wybranych świadczeniodawców. Uznając podniesione zarzuty za bezzasadne Prezes NFZ, opisaną na wstępie niniejszego uzasadnienia decyzją, na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 ze zm.) zwanej dalej "ustawą o świadczeniach'' oraz art. 138 § 1 pkt. 1 Kpa utrzymał w mocy zakwestionowane rozstrzygnięcie [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ. Odwołując się do treści art. 152 ust 1; 154 ust 1 oraz art. 146 ust 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach Prezes NFZ wskazał, że Oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt. 3 ustawy o świadczeniach, w: 1) zarządzeniu Nr 49/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 31 sierpnia 2010 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zwanym dalej zarządzeniem Nr 49/2010/DSOZ; 2) zarządzeniu nr 73/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 listopada 2009 roku w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem nr 85/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 11 grudnia 2009 r., zmienionego zarządzeniem nr 50/2010/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 1 września 2010 r., zwanym dalej zarządzeniem nr 73/2009/DSOZ; 3) zarządzeniu nr 62/2009/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 2 listopada 2009 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, zwanym dalej zarządzeniem nr 62/2009/DSOZ. Prezes NFZ zaakcentował, że ww. Zarządzenia są dla świadczeniodawców wiążące. Ustosunkowując się do zarzutów odwołującego się stwierdził, iż przedmiotowe postępowanie konkursowe było prowadzone zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o świadczeniach, z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów. Oferta Odwołującego została przyjęta do dalszego postępowania konkursowego, a jej ocena została dokonana według jednolitych dla wszystkich świadczeniodawców zasad, określonych w przepisach prawa. Podkreślił, iż zgodnie z ideą konkursu ofert, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Oferta Odwołującego nie została wybrana, mimo, że spełniała wszystkie wymagania formalno-prawne oraz mimo, że strony doszły do porozumienia, co do liczby i ceny świadczeń opieki zdrowotnej. W przedmiotowym konkursie złożono bowiem oferty, które uzyskała wyższą ocenę punktową i ta oferta jako najkorzystniejsze została wybrana w celu zawarcia umowy. Nie podzielił zapatrywania Odwołującego w odwołaniu, iż jego oferta została odrzucona, bowiem została zakwalifikowana do dalszej części postępowania konkursowego, następnie oceniona według jednolitych zasad i w końcowym etapie niewybrana wobec uzyskania niskiej oceny punktowej w rankingu końcowym. W uzasadnieniu decyzji Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ wyraźnie wskazał na podstawie jakich kryteriów oceniona została oferta odwołującego i jaką punktacje otrzymała w poszczególnych kryteriach oceny jak również to, iż po przeprowadzeniu oceny ofert, oferta Odwołującego nie została wybrana z uwagi na wyczerpanie środków zamówienia. Organ I instancji w sposób wyczerpujący wyjaśnił Odwołującemu kryteria oceny ofert, a także odpowiedział na pozostałe zarzuty Odwołującego, dlatego organ odwoławczy nie zgodził się z zarzutem strony, że decyzja Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego NFZ "nie udziela odpowiedzi na żadne wątpliwości ani argumenty". Organ II instancji podniósł, że oferta Odwołującego, zajmując siódme i ósme miejsce w rankingu końcowym postępowania, uzyskała kolejno 50,580 pkt., w tym 18,529 pkt. za kryterium cenowe oraz 32,051 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość -15,385 pkt., dostępność - 6,666 pkt. oraz 49,747 pkt., w tym 18,529 pkt. za kryterium cenowe oraz 31,218 pkt. za kryteria pozostałe, tj. ciągłość - 10,000 pkt., jakość - 15,385 pkt., dostępność - 5,833 pkt. Zaś oferenci, których oferty zostały wybrane w przedmiotowym postępowaniu konkursowym uzyskali kolejno: łącznie 62,991 pkt., 60,826 pkt., 59,698 pkt, 57,892 pkt., za kryteria cenowe i niecenowe. Organ zwrócił uwagę, że zarządzenie nr 73/2009/DSOZ wyraźnie wskazywało według jakich kryteriów dokonywana jest ocena ofert. Przepisy tego zarządzenia określają bardzo dokładnie parametry kryteriów ocen, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, w podziale na poszczególne rodzaje lub zakresy świadczeń, sposób oceny ofert pod względem kryteriów ceny. Końcowa ocena oferty (liczba punktów oceny) jest wyliczana zgodnie ze wzorem określonym w załączniku nr 1 do Zarządzenia nr 73/2009/DSOZ, natomiast kryterium cenowe zgodnie z załącznikiem nr 2 do wyżej wymienionego załącznika. Prezes NFZ wskazał, iż przedmiotowym postępowaniu konkursowym, oferty w rankingu końcowym zostały uszeregowane w kolejności wynikającej z uzyskanej łącznej liczby punktów oceny (suma punktów za kryterium cenowe i kryteria niecenowe), z uwzględnieniem wyników negocjacji. Wyboru można było dokonać spośród ofert, co do których strony podpisały protokół końcowy ze zbieżnym stanowiskiem co do ilości i ceny. Organ podniósł, że art. 148 ustawy o świadczeniach wyraźnie wskazuje, iż w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oferty są porównywane według określonych kryteriów, przy czym art. 148 ustawy o świadczeniach nie różnicuje kryteriów oceny ofert i nie wskazuje, które kryterium jest decydujące. Porównanie ofert jest wynikiem uzyskania łącznej oceny według wszystkich kryteriów, nie tylko kryterium cenowego, które są brane pod uwagę stosownie do danego rodzaju i zakresu świadczeń. W ocenie Prezesa NFZ należy mieć na względzie, iż konkurs ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzony jest w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, w konsekwencji czego oferty niepodlegające odrzuceniu sklasyfikowane są w ramach listy rankingowej, tj. od oferty najkorzystniejszej do oferty z najniższą liczbą punków. Wyboru dokonuje się natomiast spośród ofert, które uzyskały określoną liczbę punków aż do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na dany zakres kontraktowanych świadczeń, wskazanych w ogłoszeniu postępowania jako wartość zamówienia. Prezes NFZ uznał, że zarzut Odwołującego dotyczący nieuwzględnienia w procedurze konkursowej dotychczasowej, długoletniej współpracy z [...] Oddziałem Wojewódzkim, nie zasługuje na uwzględnienie. Podkreślił, że Fundusz wycofał się z praktyki przyznawania dotychczasowym Świadczeniodawcom dodatkowej punktacji za ciągłość udzielania świadczeń. Pytanie ankietowe, dotyczące realizowania przez oferenta w dniu złożenia oferty leczenia świadczeniobiorców w ramach danego zakresu świadczeń na podstawie umowy zawartej z Funduszem, nie pojawiło się w ankiecie ofertowej w postępowaniach zarówno na rok 2010 jak i lata następne. Wycofanie się z przyznawania dodatkowych punktów podmiotom realizującym wcześniej umowę było konieczne, gdyż stanowiło naruszenie zasad uczciwej konkurencji, co potwierdza decyzja nr [...] Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w Warszawie z dnia [...] lipca 2009 r. Organ przypomniał, że przystępując do postępowania Odwołujący miał możliwość zapoznania się z warunkami wymaganymi od świadczeniodawców i kryteriami oceny ofert, które były jednakowe dla wszystkich podmiotów biorących udział w postępowaniu. Kryteria oceny ofert określone w zarządzeniu nr 73/2009, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego (informacja o obowiązujących wymaganiach oraz kryteriach oceny ofert została zamieszczona między innymi w ogłoszeniu o postępowaniu konkursowym). Jednocześnie w złożonej ofercie, Odwołujący dołączył oświadczenie, w którym oświadczył między innymi, iż "zapoznał się z przepisami zarządzenia oraz z warunkami zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania". W kwestii prowadzenia negocjacji z oferentami wskazał, iż zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach negocjacje stanowią jeden z etapów postępowania, który zmierza do wyłonienia najkorzystniejszej oferty/ofert. W przypadku prowadzenia negocjacji z kilkoma oferentami, ustalenie która z ofert jest najkorzystniejsza, jest możliwe wyłącznie po zakończeniu negocjacji ze wszystkimi oferentami uczestniczącymi w negocjacjach. Oznacza to, iż na samym etapie podpisania protokołu z negocjacji nie jest możliwe stwierdzenie, że dana oferta jest ofertą najkorzystniejszą, a tylko taka może zostać wybrana. Ostateczne stanowiska stron w procesie negocjacji zawiera protokół końcowy z negocjacji, którego podpisanie daje możliwość polepszenia sytuacji rankingowej oferenta i uzyskanie potencjalnej możliwości podpisania umowy. Ustalenia zwarte w protokole z negocjacji mają zatem charakter wiążący co do liczby i ceny świadczeń, a nie co do przyrzeczenia zawarcia umowy. Negocjacje mają na celu ostateczne ustalenie ceny za punkt oraz liczby świadczeń w złożonej ofercie. Określone w zarządzeniu 73/2009 kryteria oceny ofert w każdym parametrze: niecenowym i cenowym, znane były oferentom przed rozpoczęciem postępowania konkursowego. Zatem w trakcie negocjacji, które zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, wchodzą w skład części niejawnej postępowania konkursowego, oferenci mieli możliwość zweryfikowania i podania komisji konkursowej ostatecznego kształtu swojej oferty, w tym dokonania zmiany oferowanej ceny za świadczenia. Organ uznał za chybiony zarzut Odwołującego, dotyczący braku możliwości wyliczenia zdobytej ilości punktów, gdyż znając wysokość ceny oczekiwanej, każdy oferent mógł wyliczyć wartość punktową swojej oferty. Wskazał, iż mając na uwadze charakter niejawny negocjacji i dalszej części postępowania konkursowego nie ma możliwości porównania wyliczonej przez Odwołującego wartości z wartością punktową ofert innych oferentów, z uwagi na zasady uczciwej konkurencji. Prezes NFZ podkreślił, że należy odróżnić pojęcie ceny oczekiwanej od pojęcia ceny minimalnej. Wskazał, że maksymalną liczbę równą 30 punktów, za podaną przez oferenta cenę, zgodnie z kryteriami oceny ustalonymi przez Prezesa Funduszu w zarządzeniu 73/2009, oferent uzyskiwał za podanie w ofercie ceny minimalnej, równej 0,9 części ceny oczekiwanej. Natomiast, zaproponowanie przez oferenta ceny za świadczenia w wysokości ceny oczekiwanej, skutkowało otrzymaniem dwa razy mniejszej wartości punktowej, niż możliwa maksymalna liczba punktów do uzyskania w zakresie danego postępowania konkursowego. Stąd dla przedmiotowego postępowania cena minimalna (przy cenie oczekiwanej 8,50 zł) wyniosła 7,65 zł. Obniżenie ceny przez oferenta poniżej tej kwoty, zgodnie z ustalonymi kryteriami, nie skutkowało już dalszym zwiększeniem punktacji w kryterium cenowym. Podkreślił, iż strona nie przedstawiła żadnych dowodów potwierdzających nieprawidłowe działanie komisji jak również nie skorzystała z prawa do złożenia protestu w toku postępowania konkursowego. W tym stanie rzeczy, zdaniem organu przyjąć należy, że w trakcie postępowania konkursowego czynności podejmowane przez komisję konkursowa nie budziły zastrzeżeń Odwołującego. Odnosząc się z kolei do zarzutów podniesionych w uzupełnieniu odwołania, dotyczących innych oferentów biorących udział w niniejszym postępowaniu konkursowym w pierwszej kolejności Prezes NFZ podniósł, że organ rozpoznaje sprawę konkretnego podmiotu odwołującego się. Wyjaśnił również, że każdy z oferentów oświadcza, że dane przedstawione w jego ofercie i dołączonych do niej oświadczeniach, są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym. Podkreślił, że ewentualne pomyłki lub podana w ofercie nieprawda, obciążają wyłącznie konkretnego oferenta. Po rozstrzygnięciu postępowania i zawarciu umowy dane z oferty mogą stanowić podstawę do weryfikacji przez oddział Funduszu, pod względem zgodności istniejącego stanu faktycznego ze złożoną ofertą i sprawa może zostać zakończona w myśl § 36 ust. 1 pkt 8 załącznika do rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (Dz. U. z 2008 r. Nr 81 poz. 484 z późn. zm.). Odpierając pozostałe zarzuty zawarte w odwołaniu zaakcentował, że [...] Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia jako jednostka sektora finansów publicznych musi uwzględniać podczas zawierania umów rachunek ekonomiczny. Ponadto, na podstawie ustawy o świadczeniach, rola Funduszu sprowadza się do zbierania ofert usługodawców, a następnie wynegocjowania z nimi odpowiedniej ceny i ilości świadczeń, aby osiągnąć najkorzystniejszy bilans ceny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Jeśli natomiast, część oferentów spełnia oczekiwane warunki cenowo-ilościowe, i warunki te mieszczą się w przedmiocie zamówienia, to wybór ofert odbywa się na zasadach konkurencyjnych, a oferty z niewystarczającą ilością punktów oceny nie zostają zakwalifikowane do zawarcia umowy. W związku z tym, zgodnie z ideą konkursu ofert, oraz biorąc pod uwagę kryteria wskazane w art. 148 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Wskazał, że wyższa punktacja uzyskana przez innych oferentów uczestniczących w przedmiotowym postępowaniu konkursowym w kryteriach pozacenowych, wskazuje na zapewnienie przez nich świadczeń o wyższej jakości oraz większej dostępności niż zaoferował Odwołujący. Natomiast w kryterium cenowym, jeżeli oferent zaproponuje cenę niższą, niż oczekiwana przez Fundusz, skutkuje to możliwością zakupu większej ilości świadczeń w ramach określonej zamówieniem kwoty. W skardze do Sądu na powyższą decyzję Prezesa NFZ, skarżący – reprezentowany przez radcę prawnego – wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania zarzucił, że ww. decyzje zostały wydane z naruszeniem: a) przepisów prawa materialnego, tj. przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (tekst jednolity: Dz. U. 2008 r. Nr 164 poz. 1027 z późn. zm.) o ocenie ofert (art. 148), o wyborze ofert (art. 142 ust. 5 pkt 1) o prowadzeniu negocjacji z oferentami (art. 142 ust. 6), jak również naruszenie określonej w art.134 ust. 1 i 2 ustawy zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz zasady nakładającej na NFZ obowiązek prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji, a także równego (na takich samych zasadach) udostępniania wszystkim świadczeniodawcom wszelkich wymagań, wyjaśnień i informacji, związanych z postępowaniem w sprawie zadarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, poprzez: - odmowę podania miejsca w rankingu oraz pozycji oferty Skarżącego w stosunku do innych ofert oraz w stosunku do tzw. linii odcięcia po każdym kolejnym etapie negocjacji, a poprzez to umożliwienie Skarżącemu zmodyfikowania swojej oferty cenowej do poziomu gwarantującego mu zawarcie umowy, - naruszenie przepisów o wyborze ofert poprzez dopuszczenie możliwości nierównoprawnych i nierównoczasowych oświadczeń o postąpieniach cenowych (zmianach oferty cenowej), bez zagwarantowania Skarżącemu prawa do zmodyfikowania Jego oferty cenowej po późniejszych zmianach cen, dokonanych przez innych oferentów, b) przepisów prawa materialnego, tj. przepisów art. 154 ust. 1 ustawy, poprzez ograniczenie badania prawidłowości przeprowadzenia postępowania konkursowego wyłącznie od czynności podejmowanych w stosunku do jednego uczestnika tego konkursu i tylko jednej oferty, tj. oferty skarżącego, zamiast zbadania wszystkich czynności podjętych w toku ww. postępowania w stosunku do wszystkich uczestników tego konkursu. Powołany przepis art. 154 ust. 1 ustawy nakazuje zbadanie prawidłowości przeprowadzenia całego konkursu ofert, gdyż wadliwość czynności podjętych w stosunku do jednego (kilku) uczestników (oferentów) wprost odnosi skutek w stosunku do pozostałych uczestników i złożonych przez nich ofert (uzyskanej liczby punktów); c) przepisów o postępowaniu administracyjnym, a w szczególności art. 9 kpa, art. 10 § 1 kpa, art. 73 § 1 kpa, art. 74 § 1 oraz § 2 kpa, art. 75 § 1, art. 77 § 1 kpa, art. 78 § 1 kpa, art. 80 kpa, art. 107 § 1 i 3 kpa oraz art. 152 ust. 1 ustawy poprzez: - naruszenie obowiązku zapewnienia stronie czynnego udział w każdym stadium postępowania oraz możliwości wypowiedzenia się, co do wszystkich zebranych dowodów i materiałów, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w zaskarżonej decyzji, - nieudostępnienie skarżącemu wszystkich akt postępowania oraz niepoinformowanie skarżącego o prawie do przejrzenia tych akt postępowania oraz do ustosunkowania się przez stronę (Skarżącego) do zawartych w nich informacji. Zarzut niniejszy dotyczy zarówno ofert innych oferentów, uczestniczących w rzeczonym konkursie ofert jak i wszelkich dokumentów tworzonych przez komisie konkursową w tym konkursie ofert (w tym wszelkich protokołów z czynności komisji oraz kolejnych rankingów ofert, tworzonych na poszczególnych etapach postępowania), - bezpodstawne i nieuzasadnione objęcie akt sprawy klauzulą tajności "tajne" lub "ściśle tajne" albo wyłączenie wglądu do akt ze względu nieujawniony ważny interes państwowy, a co za tym idzie niewydajnie postanowienia, o którym mowa w art. 74 § 2 kpa, albo niedopuszczenie, jako dowodu, wszystkiego, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, oraz bezpodstawna i bezprawna odmowa uwzględnienia żądania strony, dotyczącego przeprowadzenia dowodu z całości akt postępowania konkursowego, która to okoliczność ma kluczowe znaczenie dla sprawy, a poprzez to naruszenie obowiązku wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego, - niedokonanie oceny sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a poprzez to wadliwość ustaleń faktycznych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawię, - wadliwe uzasadnienie faktyczne i prawne zaskarżonej decyzji, poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i nieuwzględnienie całości materiałów dowodowych i okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, brak analizy i omówienia dowodów zgromadzonych w sprawie, a poprzez to brak uzasadnienia faktycznego i prawnego w części obejmującej dowody i zarzuty wskazane przez skarżącego. W uzasadnieniu skargi rozwinął argumentację poszczególnych zarzutów. Wskazał m.in., że w toku postępowania uregulowanego w art. 154 ustawy organ winien zbadać wszystkie czynności podejmowane w toku tego konkursu w odniesieniu do wszystkich ofert. Prezes NFZ musiał ustalić stan faktyczny i prawny na podstawie wszystkich ofert jakie wpłynęły na przedmiotowy konkurs oraz wszystkich czynności podjętych przez komisję konkursową a zatem wszystkie te dokumenty winny stanowić akta postępowania odwoławczego, a co za tym idzie podlegają one ujawnieniu i udostępnieniu skarżącemu w trybie kpa. Wbrew twierdzeniom Prezesa NFZ zarzuty podniesione przez skarżącego w stosunku do innych oferentów mają kluczowe znaczenie dla sprawy, a prawdziwość tych zarzutów (ich słuszność) wprost wpływa na pozycję oferty skarżącego w rankingu ofert, czyli na jego prawo do zawarcia umowy z [...]OW NFZ w K. Nieprawidłowa ocena pozostałych ofert wprost wpływa na sytuację skarżącego, bowiem nieprawidłowo oceniona inna oferta (zawyżona liczba punktów w stosunku do rzeczywiście należnej) zostaje umieszczona w rankingu ofert powyżej oferty skarżącego i "spycha" ją na niższą pozycję w tym rankingu. W ostateczności – jak w niniejszym przypadku – oferta skarżącego zostaje "zepchnięta" poniżej tzw. Linii odcięcia, skutkiem czego skarżący nie ma prawa ubiegać się o zawarcie umowy z NFZ. Analogicznie rzecz się ma z naruszeniem zasady równego traktowania oferentów w toku negocjacji. Ustalenie tego jest możliwe jedynie poprzez wgląd w dokumentację konkursową, sporządzoną przez komisję konkursową samodzielnie (rankingi ofert), tudzież z udziałem innych oferentów (protokoły kolejnych tur negocjacji). Naruszenie zasady równego traktowania w stosunku do skarżącego polega również na tym, że uniemożliwiono mu złożenie w negocjacjach nowej pozycji cenowej na tych samych zasadach co innym oferentom. Skarżący uzyskał 15,000 pkt (wartość całej oferty to 50,580 dla I lokalizacji pkt oraz 49,747 dla II lokalizacji), podczas gdy niemożliwe było uzyskanie maksymalnie 30 pkt, czyli mógł uzyskać jeszcze 15,000 pkt). Różnica punktowa pomiędzy skarżącym i ostatnim granym oferentem wyniosła ostatecznie odpowiednio 7,312 pkt oraz 8,145 pkt. Jak zatem widać, gdyby umożliwiona skarżącemu złożenie nowej oferty cenowej mógłby on uzyskać liczbę punktów, która sytuowałby jego ofertę powyżej linii odcięcia w rankingu ofert. Nastąpiłoby to wówczas, gdyby umożliwiono skarżącemu w negocjacjach złożenie nowej oferty na cenę niższą, niż w pierwszym etapie negocjacji. Przy tym wszystkim, niewątpliwą jest ta okoliczność, że negocjacje odbywały się w ramach pewnej "pustki regulacyjnej" i znacznej dozy swobodnego uznania komisji konkursowej, gdyż w ogóle nie wiadomo, co reguluje następujące kwestie: 1. jaka jest liczba negocjacji i sposób ich prowadzenia? Od kogo zależy ile razy i z kim będzie negocjowała komisja konkursowa? 2. kto decyduje kiedy kończą się negocjacje? Kwestia ta ma kluczowe znaczenie dla ustalenia, czy dany podmiot, który mógł jeszcze złożyć kolejne postąpienia cenowe (obniżyć swoją propozycję ceny) i czy miał rzeczywiście zagwarantowane prawo do negocjowania na takich samych warunkach jak pozostali oferenci. Skarżący gotowy był prowadzić negocjacje dalej, jednak komisja konkursowa uniemożliwiła to odmawiając skarżącemu prawa do kolejnej tury negocjacji (złożenia nowej propozycji cenowej). Strona podnosi, że w trakcie tych negocjacji nie informowano skarżącego o tym jaka propozycja cenowa umożliwi mu zawarcie umowy, a także o aktualnej pozycji jego oferty w rankingu. W konkursie dopuszczono nierównoczesne negocjacje z innymi oferentami, doprowadzając do sytuacji, w której pozostali oferenci mogli przedstawić swoje propozycje cenowe i ilościowe po propozycji złożonej uprzednio przez skarżącego. Skutkiem tego pozostali oferenci byli w uprzywilejowanej pozycji. Komisja konkursowa wprowadziła do postępowania konkursowego licytację pomiędzy oferentami. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest uzasadniona. Skarżący zarzuca organowi, że nie udostępnił stronie wszystkich akt postępowania (w tym ofert konkurujących podmiotów), a także protokołów z czynności komisji, kolejnych rankingów ofert. Podnosi też, że organ nie poinformował skarżącego o prawie do przejrzenia akt postępowania. Odpierając powyższe zarzuty jako niezasadne należy w pierwszej kolejności wskazać, że pismem z dnia 26 kwietnia 2011 r., doręczonym skarżącemu 5 maja 2011 r., Prezes NFZ zawiadomił skarżącego o prawie zapoznania się z aktami sprawy oraz zajęcia stanowiska co do zgromadzonego materiału dowodowego. Strona skarżąca skorzystała z przysługującego jej uprawnienia w dniu 13 maja 2011 r. o czym świadczy treść oświadczenia z tego dnia podpisanego przez R. K. Wcześniej organ pierwszej instancji również zawiadomił skarżącego o prawie zapoznania się z aktami (v. zawiadomienie z 8 stycznia 2011 r.). Strona również skorzystała z tego prawa w dniu 14 stycznia 2011 r. (v. adnotacja R. K. na potwierdzenie odbioru zawiadomienia z dnia 8 stycznia 2011 r.) Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 styczna 2012 r. sygn. akt. II GSK 1458/10 stwierdził, że: Kwestie uprawnienia strony postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej do czynnego udziału w tym postępowaniu, w tym domniemanego uprawnienie do weryfikacji wyników postępowania konkursowego (poprzez przeprowadzenie porównawczej oceny ofert konkurujących podmiotów i związanego z tym uprawnienia do zapoznania się z aktami postępowania administracyjnego, muszą być poddane ocenie w kontekście charakteru i istoty całego postępowania. Naczelny Sąd Administracyjny wyraził w powyższym orzeczeniu pogląd, że granice postępowania wszczętego na skutek wniesienia odwołania w trybie art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach wyznacza materialnoprawna norma zawarta w przepisie art. 152 ust. 1 tej ustawy, zgodnie z którym środki odwoławcze przysługują tym świadczeniodawcom, których interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Konkludując Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że w ramach postępowania odwoławczego organ administracji bada wyłącznie czy nie doszło do naruszenia zasad postępowania, które spowodowało uszczerbek w interesie prawnym oferenta składającego odwołanie, zaś w granicach tego postępowania nie mieści się ponowna ocena złożonych ofert, w tym badania prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie. Uwzględniając powyższe, Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, stoi na stanowisku, że w rozpatrywanym przypadku nie doszło do naruszenia art. 73 kpa poprzez niezaliczenie do akt postępowania konkursowego ofert konkurentów skarżącego a w konsekwencji nieudostępnienie tych ofert stronie skarżącej, a także art. 74 § 2 kpa poprzez niewydanie postanowienia o odmowie umożliwienia stronie przeglądania akt sprawy, gdyż przedmiotowe oferty konkurentów nie stanowiły akt postępowania administracyjnego. Zdaniem Sądu, pozostałe zarzuty skargi również nie zasługują na uwzględnienie. W ocenie Sądu, w toku postępowania nie doszło do naruszenia art. 134 ust. 1 i art. 147 ustawy o świadczeniach. Postępowanie konkursowe prowadzone było z zachowaniem zasad równego traktowania wszystkich oferentów i w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Uczestnikom konkursu zostały udostępnione zarządzenia Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia wraz z załącznikami, które określały zarówno wymagania stawiane oferentom jak i kryteria oceny ofert. Wszyscy uczestnicy konkursu składali ofertę udzielając odpowiedzi na te same pytania. Ocena ofert odbywała się na podstawie jasno określonych kryteriów. W toku postępowania były one niezmienne i w równym stopniu jawne dla wszystkich oferentów. Skarżący zarzuca, że uprzywilejowaną pozycję mieli oferenci, z którymi przeprowadzono negocjacje w terminie późniejszym lub w większej liczbie niż ze skarżącym, gdyż mogli mieć możliwość "przebicia cenowego" oferty skarżącego (v. wywody skarżącego na str. 6 skargi). Pomijając nawet, że skarżący nie złożył protestu w toku postępowania konkursowego, zaakcentowania wymaga, że za ofertę cenową po negocjacjach skarżący uzyskał punktację wyższą niż podmioty zajmujące miejsce 5 i 6 (oferty skarżącego zajęły miejsce 7 i 8). Natomiast oferent znajdujący się na pierwszym miejscu w rankingu końcowym miał niższą punktację za ofertę cenową niż podmiot zajmujący drugą pozycję. Strona skarżąca ignoruje także, iż punktacja według kryterium jakości znacząco odbiega na niekorzyść skarżącego. Uzyskał on bowiem w obydwu lokalizacjach jedynie po 15,385 punktów, podczas gdy spośród pozostałych oferentów najniższa punktacja za to kryterium wyniosła 20,000 punktów. Przyznanie wskazanych wyżej różnicujących oferentów wartości punktowych nie miało charakteru arbitralnego. Kryteria oceny ofert zostały bowiem uszczegółowiane przepisami Zarządzenia Nr 73/2009/DSOZ w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w niniejszym postępowaniu. Zarządzenie to było udostępnione uczestnikom postępowania na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia. Określono w nim drobiazgowo parametry kryteriów, wagę poszczególnych kryteriów w ocenie łącznej, sposób oceny ofert. Szczegółowa ocena ofert została dokonana z zachowaniem jednolitych zasad, na podstawie odpowiedzi udzielonych przez oferenta na pytanie ofertowe. Jak już wspomniano, zasady oceny ofert były jasne i niezmienne w czasie konkursu, równe dla wszystkich uczestników. Sugestie skarżącego, że niektórzy z oferentów na etapie negocjacji mogli mieć przekazane informacje w szerszym zakresie niż inni, np. jakie jest aktualne miejsce w rankingu ich ofert i czy do poprawienia tego miejsca należy obniżyć cenę - są gołosłowne. Skarżący, poza sugestiami, że taka sytuacja mogła mieć miejsce nie przedstawił żadnych argumentów przemawiających za słusznością jego stanowiska, w szczególności o czym była wyżej mowa, nie złożył protestu w części niejawnej konkursu. Reasumując należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, gdyż zarówno argumentacja skargi, jak i analiza akt sprawy, nie ujawniła wad tego rodzaju, że mogłyby one mieć wpływ na podjęte rozstrzygnięcie. W toku postępowania nie doszło do naruszenia zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ani zasady prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. W trakcie postępowania wszystkim świadczeniodawcom udostępniono na takich samych zasadach – na stronach internetowych Narodowego Funduszu Zdrowia – wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem. Wydając rozstrzygnięcie Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia dokonał oceny zarówno samego postępowania, jak i rozstrzygnięcia podjętego przez komisję prowadzącą konkurs ofert oraz przedstawił w uzasadnieniu decyzji w sposób wyczerpujący przyczyny nieuwzględnienia odwołania skarżącej. Mając na uwadze powyższe skargę należało oddalić na podstawia art. 151 p.p.s.a.