VI SA/Wa 2040/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2012 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w [...], Holandia na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...], [...] w przedmiocie wygaśnięcia w części prawa ochronnego na znak towarowy [...] [...] i unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] [...] 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz F. z siedzibą w [...], Holandia kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] lutego 2010 r. spraw: - o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...] udzielonego na rzecz S. H. na skutek sprzeciwu wniesionego przez F. B.V. z siedzibą w A., Holandia uznanego za bezzasadny, na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003r., Nr 119, poz. 1117 ze zm. dalej p.w.p.) i art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm. dalej u.z.t.) w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p. oraz - o stwierdzenie wygaśnięcia w części prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON [...] udzielonego na rzecz F. B.V. z siedzibą w A., Holandia z wniosku S. H. na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1, ust. 2 i 6 p.w.p. orzekł o: - wygaśnięciu z dniem [...] września 2000 roku w części prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON [...] w zakresie następujących usług z klasy 42: usługi instytutu naświetlań, stymulujące procesy biologiczne, również w odniesieniu do błon komórek przez naświetlania zwłaszcza światłem spolaryzowanym lub napromieniowaniem laserowym również w celu leczenia ran i dla innych celów terapeutycznych, jak i stymulacji procesów mikrobiologicznych; - oddaleniu wniosku w pozostałej części; - oddaleniu sprzeciwu o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...]; oraz o kosztach postępowania. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że w dniu [...] marca 2005 r. spółka F. B.V. z siedzibą w A., wniosła sprzeciw wobec decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu, z pierwszeństwem od dnia [...] kwietnia 1997 r., prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...] na rzecz S. H., przeznaczony do oznaczania towarów w klasach 8, 9 10, 42 i 44 obejmujących: aparaty do epilacji i depilacji (klm 8), aparaty i urządzenia do kosmetycznej pielęgnacji urody, urządzenia do kosmetycznej galwanizacji, jonoforezy i elektrostymulacji, aparaty do makijażu i demakijażu, aparaty do elektrostymulacjl, lasery nie do celów medycznych, urządzenia alarmowe, alarmy antywłamaniowe, alarmy dźwiękowe i alarmy pożarowe, sygnalizatory elektryczne, detektory, wykrywacze dymu, wykrywacze przedmiotów metalowych, wskaźniki elektryczne, wskaźniki strat elektrycznych, wskaźniki temperatury, wskaźniki ilości, wskaźniki ciśnienia, wskaźniki pochylenia, wskaźniki poziomu wody, peryferyjne urządzenia komputerowe, interfejsy, modemy, software, programy komputerowe systemu operacyjnego, audiowizualne urządzenia do nauki (klm 9), aparaty i urządzenia do masażu ciała i masażu kosmetycznego, walizeczki na instrumenty medyczne (klm 10), usługi programowania komputerowego, doradztwo zawodowe niedotyczące działalności gospodarczej, usługi wyposażania w sprzęt salonów piękności (klm 42), usługi kosmetyczne, usługi fryzjerskie, usługi masażu, usługi fizykoterapeutyczne, usługi medyczne (klm 44). Jako materialnoprawną podstawę swojego wniosku, wnioskodawca wskazał art. 6 ust. 2 i 3, art. 8 pkt 1, art. 9 ust. 1 pkt 1 oraz pkt 2 u.z.t w zw. z art. 315 ust. 3 p.w.p. Podniósł, iż jest uprawniony z rejestracji znaku towarowego BIOTPRON [...] z wcześniejszym pierwszeństwem od dnia [...] grudnia 1992 roku służący do oznaczania towarów i usług, które mają związek z "technologią leczenia światłem", a towary oznaczone tym znakiem stosowane są, jako urządzenia do terapii światłem, jako nowa forma leczenia profilaktycznego, terapii i rehabilitacji. Podkreślił, że tak oznaczane urządzenia mają zastosowanie w medycynie - w leczeniu oparzeń, ran, łagodząc bóle, obrzęki w reumatologii, fizjoterapii i medycynie sportowej, leczeniu stłuczeń, skręceń, zwichnięć i skaleczeń, a także w kosmetyce w codziennej pielęgnacji skóry jak i w profesjonalnych zakładach kosmetycznych celem poprawy kondycji skóry dotkniętej procesem starzenia lub stresu. Poinformował, że od lat 90-tych dystrybutorem na rynku polskim jego towarów oznaczanych znakiem BIOPTRON jest spółka Z.. Towary te były dystrybuowane, promowane, posiadają wysoką jakość, charakteryzują się wysokim poziomem wykonania i są cenione przez użytkowników profesjonalnych jak i nie profesjonalistów. Znak posiada wysoką siłę wynikającą z renomy, uprawniony zaś, ubiegając się o uzyskanie prawa na sporny znak towarowy, zgłosił go w celu pasożytniczego czerpania korzyści, a więc działalnie uprawnionego narusza zasady współżycia społecznego, o których stanowi art. 8 pkt 1 u.z.t. Ponadto sprzeciwiający zarzucił podobieństwo spornego znaku towarowego BIOTRONIC do wcześniejszego znaku towarowego BIOPTRON, a także podkreślił, że towary i usługi chronione spornym znakiem towarowym są w części identyczne i w części podobne do zakresu towarów i usług chronionym znakiem przeciwstawionym. W odpowiedzi uprawniony z rejestracji spornego prawa ochronnego stwierdził, że sprzeciw jest bezzasadny. Wywodził, że brak jest jednorodzajowości towarów i usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi, a towary jak i usługi należą do różnych grup mających odmienne funkcje oraz przeznaczenie. Nie zgodził się również z podobieństwem w zakresie samych znaków towarowych, twierdząc, że brak jest podobieństwa w płaszczyźnie graficznej, jak i znaczeniowej, natomiast podobieństwo fonetyczne jest znikome. Podkreślił, że towary oznaczane wcześniejszym znakiem sprzeciwiającego należą do grupy towarów przeznaczonych do celów leczniczo - terapeutycznych, których odbiorcami są specjalistyczne zakłady opieki zdrowotnej oraz osoby nabywające tego rodzaju urządzenia do użytku domowego, a ta okoliczność powoduje, że nabywcy cechują się wysokim stopniem uwagi. Stwierdził, że przedłożone przez wnoszącego sprzeciw dokumenty są niewystarczające dla uznania znaku BIOPTRON za znak renomowany w dacie zgłoszenia spornego znaku towarowego. Decyzją z dnia [...] listopada 2006 r. Urząd Patentowy, na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 p.w.p. oraz art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. w zw. z art. 315 ust. 3 p.w.p. oraz art. 98 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. unieważnił prawo ochronne na znak towarowy BIOTRONIC [...] w części dotyczącej towarów i usług: aparaty i urządzenia do masażu ciała i masażu kosmetycznego, usługi kosmetyczne, usługi masażu, usługi fizykoterapeutyczne, usługi medyczne (klm 9 i 42), w pozostałym zakresie sprzeciw oddalił. Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2007 r. w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 981/07 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, po rozpoznaniu sprawy ze skargi S. H. uchylił w/w decyzję. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził m. in., że Urząd Patentowy prawidłowo ocenił podobieństwo między spornym znakiem towarowym BIOTRONIC [...], a znakiem przeciwstawionym BIOPTRON [...] w klasie 9, 10 i 42, a także ryzyko wprowadzenia w błąd rewelentnego odbiorcy. Sąd wytknął natomiast Urzędowi niedokonanie oceny innych okoliczności wpływających na zmniejszenie lub zwiększenie wystąpienia ryzyka konfuzji, nieuwzględnienie powoływanych przez skarżącego dowodów świadczących o używaniu oznaczenia Biotronik (jako nazwy przedsiębiorstwa) identycznego jak sporny znak towarowy jak również dowodów dotyczących długotrwałego i bezkolizyjnego funkcjonowania w obrocie oznaczeń serii znaków BIOTRONIC i BIOTRONIK chronionych na rzecz skarżącego od dnia [...] maja 1996 r. Następnie organ podniósł, że w dniu [...] maja 2007 r. S. H. złożył w Urzędzie Patentowym RP wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON [...] z powodu nieużywania, w zakresie towarów i usług w klasie 9 i 42. Uzasadniając swój interes prawny do złożenia wniosku wnioskodawca podniósł, że uprawniony z prawa ochronnego na powyższy znak F. B.V. z/w w A. wniósł sprzeciw wobec udzielenia prawa na znak wnioskodawcy - BIOTRONIC [...]. W dniu [...] października 2007 r. uprawniony ze spornego prawa F. B.V. z siedzibą w A. uznał wniosek za bezzasadny. Oświadczył, że produkty oznaczane znakiem BIOPTRON są obecne na polskim rynku od 1992 r., a dystrybuuje je przedsiębiorstwo Z. Sp. z o.o. Przedłożył materiał dowodowy potwierdzający używanie znaku [...], w tym między innymi: reklamy zamieszczane w prasie z 1998 r., ulotki promocyjne dla prezentujących urządzenia BIOPTRON z 1998 r., artykuły prasowe z lat 1998 -2007, artykuły zamieszczone w piśmie "Świat Z.", materiały promocyjne Z. z lat 1998-2005, materiały szkoleniowe do prezentacji produktów oznaczonych znakiem BIOPTRON z 2004 r., wydruk ze strony internetowej należącej do Z., zestawienie sprzedaży za rok 2004. Na rozprawie w dniu [...] kwietnia 2008 r. F. B.V. z/w w A. zakwestionował istnienie interesu prawnego wnioskodawcy, twierdząc, że sprawa o unieważnienie znaku towarowego BIOTRONIC nie ma żadnego wpływu na sprawę stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2008 r. Urząd Patentowy RP umorzył postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia prawa na znak towarowy BIOPTRON na podstawie art. 105 § 1 k.p.a. z powodu braku interesu prawnego wnioskodawcy. Decyzją z dnia [...] lutego 2009 r. Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu wniosku S. H. o ponowne rozpatrzenie sprawy uchylił w/w decyzję oraz przekazał wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON do łącznego rozpoznania z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC. W dniu [...] sierpnia 2009 r. przeprowadzona została rozprawa zarówno w sprawie z wniosku S. H. o stwierdzenie wygaśnięcia w części prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON - sygn. [...] jak i w sprawie z wniosku F. B.V. z siedzibą w A. o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC - sygn. [...]. Urząd Patentowy wskazał, że w sprawie o sygn. [...] uprawniony ze spornego znaku F. B.V ponownie zakwestionował istnienie ważnego interesu prawnego wnioskodawcy, podkreślając, że wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa wpłynął do Urzędu Patentowego już po wydaniu decyzji o unieważnieniu w części prawa na znak towarowy BIOTRONIC. Wnioskodawca zaś wnosił o stwierdzenie wygaśnięcia przedmiotowego prawa z dniem [...] września 2000 r., wskazując na uchwałę siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego z kwietnia 2008 r. i art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. oraz podnosząc, że podtrzymuje swój wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa dla wszystkich towarów w klasie 9, natomiast w klasie 42 ograniczając go do usług instytutu naświetlań stymulujących procesy biologiczne (również w odniesieniu do błon komórek) przez naświetlania zwłaszcza światłem spolaryzowanym lub napromieniowaniem laserowym również w celu leczenia ran i dla innych celów terapeutycznych jak i stymulacji procesów mikrobiologicznych. Odstąpił natomiast od żądania stwierdzenia wygaśnięcia spornego prawa wyłącznego dla towarów sklasyfikowanych w klasie 10. F. B.V dowodził, że sporny znak towarowy BIOPTRON jest używany i przedstawił materiał dowodowy, który jego zdaniem świadczy o powyższym, a także obejmuje okres od czerwca 1998 r. do dnia złożenia wniosku. Dodał, że materiały te odnoszące się do profesjonalnego odbiorcy jak i indywidualnego, potwierdzają wykonywanie usług z wykorzystaniem urządzeń oznaczanych BIOPTRON. Zdaniem zaś wnioskodawcy potwierdzają one jedynie w niewielkim stopniu sprzedaż urządzeń oznaczanych znakiem BIOPTRON do kilku salonów kosmetycznych. Urząd Patentowy podniósł, iż w sprawie [...] wnoszący sprzeciw F. B.V. podkreślił, że załączony w sprawie materiał dowodowy nie potwierdza używania oznaczenia BIOTRONIC przed 1992 r., a ponadto brak jest dowodów na używanie znaku BIOTRONIC w charakterze znaku towarowego. Zdaniem sprzeciwiającego oznaczenie BIOTRONIC używane było jako nazwa firmy, co potwierdza użycie oznaczenia BIOTRONIK na tabliczce znamionowej, gdzie wraz ze skrótem s.c. od spółka cywilna, tworzy właśnie nazwę firmy, a także fakt, iż słowo BIOTRONIK jest pisane przez "k" nie zaś przez "c" jak w zarejestrowanym znaku spornym znaku. Stwierdził także, że nie wykazano, aby znak BIOTRONIC przez "c" był używany przed 1992 r., a uprawniony nie wykazał, aby znak ten osłabił w jakikolwiek sposób postrzeganie oznaczenia BIOTRONIC, które jest nazwą firmy. Sprzeciwiający dodał także, że uprawniony nie wykazał długotrwałego i bezkolizyjnego funkcjonowania na rynku oznaczeń BIOTRONIK/BIOTRONIC. Następnie organ przedstawił stanowisko uprawnionego, który wywodził, że spornym znakiem oznaczał produkowane przez siebie wyroby, jego przedsiębiorstwo funkcjonuje na rynku od 1989 r., z brzmienia art. 169 ust. 4 p.w.p. wynika, że używaniem znaku jest także używanie różniące się od znaku, na który udzielono prawo ochronne, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Podnosił, że uwidocznione na fotografiach tabliczki znamionowe urządzeń oznaczanych BIOTRONIC występują razem z oznaczeniem "spargval", wskazującym wyłącznie na rodzaj aparatu, a jedynym elementem odróżniającym jest nazwa BIOTRONIC bez względu na to czy jest pisana przez "k" czy przez "c". Na rozprawie w dniu [...] lutego 2010 r., w sprawie [...] organ wskazał, że wnioskodawca potwierdził zakres żądania odnośnie stwierdzenia wygaśnięcia spornego znaku towarowego podnosząc, że strona przeciwna nie wykazała używania spornego znaku towarowego dla towarów z klasy 9 i 42, a wszystkie dostarczone dowody świadczą o używaniu tego znaku dla towarów w klasie 10, która nie jest objęta wnioskiem. Urząd przedstawił również twierdzenia F. B.V. z A. o używaniu spornego znaku BIOPTRON do oznaczania towarów służących do celów leczniczych, co ma wynikać z wykazu faktur przedłożonego do akt sprawy, a także o rzeczywistym używaniu znaku BIOPTRON we wnioskowanym zakresie, co ma wynikać z materiału zgromadzonego w sprawie. Ponadto przedstawił uwagi uprawnionego odnośnie braku wskazania we wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego daty, z którą wnioskodawca żąda wygaszenia spornego znaku oraz faktu późniejszego określenia tej daty na dzień [...] września 2000 r., co skutkuje zmianą stanu faktycznego sprawy. Organ wskazał, że w sprawie o sygn. [...] strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Uprawniony podkreślił, że na brak konfuzji między porównywanymi znakami wpłynęło bezkonfliktowe współistnienie spornych znaków. Znak BIOTRONIC był używany przed datą jego zgłoszenia do ochrony. Wniósł o ponowną ocenę podobieństwa w zakresie towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi, zwłaszcza, że znak BIOPTRON był stosowany wyłącznie dla urządzeń do celów leczniczo-terapeutycznych. Jego zdaniem okoliczność istnienia wcześniejszego prawa z rejestracji na znak towarowy BIOTRONIK [...], do którego uprawnione jest niemieckie przedsiębiorstwo nie spowodowała żadnego konfliktu z uprawnionym ze spornego prawa. Natomiast w ocenie wnoszącego sprzeciw, materiały przedłożone przez uprawnionego skierowane są do profesjonalistów, nie zaś do przeciętnego konsumenta, co wyklucza przyjęcie, że na podstawie takiego materiału przeciętny konsument (nie profesjonalista) ma w pamięci znak BIOTRONIK. Odnośnie zaś wcześniejszego znaku towarowego BIOTRONIK o nr [...], zdaniem sprzeciwiającego, to uprawniony nie wykazał faktu jego używania. Rozpoznając sprawy [...] oraz [...] Kolegium Orzekające wskazało na treść art. 246 ust. 1, art. 247 ust. 2, art. 255 pkt 9, art. 315 ust. 3 p.w.p., art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 200 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2002r., nr 153, poz. 1270 ze zm.) podnosząc m. in., że znak towarowy słowny BIOTRONIC [...] został zgłoszony celem rejestracji w dniu [...] kwietnia 1997 r., tj. w okresie obowiązywania u.z.t. i ustawa ta będzie stanowić podstawę prawną oceny zdolności rejestrowej przedmiotowego znaku, a także, że związany jest oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażoną w prawomocnym wyroku WSA w Warszawie z dnia 7 grudnia 2007 r. o sygn. akt VI SA/Wa 981/07. Organ podkreślił również, że połączenie postępowań w przedmiotowych sprawach skutkuje rozpatrzeniem w pierwszej kolejności wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego - znaku towarowego BIOPTRON [...], co wynika bezpośrednio z brzmienia art. 166 ust. 1 p.w.p. W ocenie organu wykazanie używania znaku wcześniejszego będzie warunkowało rozpatrzenie wniosku o unieważnienie znaku towarowego późniejszego, wobec którego postawiony został zarzut podobieństwa właśnie do znaku wcześniejszego. Jego zdaniem interes prawny wnioskodawcy – S. H. do wystąpienia z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON o nr [...] wynika wprost z sytuacji, w której wobec prawa ochronnego udzielonego na rzecz wnioskodawcy wcześniej wystąpiono ze sprzeciwem, żądając jego unieważnienia. Organ dodał, że kwestia istnienia ważnego interesu prawnego została już rozpatrzona w decyzji Urzędu Patentowego z dnia [...] lutego 2009 r. i oparta na treści art. 166 p.w.p. Zdaniem organu rozpatrzenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia będzie miało wpływ na rozpoznanie sprawy w zakresie unieważnienia prawa na znak towarowy BIOTRONIC [...]. Fakt wniesienia powyższego wniosku po dniu, w którym wydana została decyzja nr [...] o unieważnieniu w części prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIK [...], nie wyklucza możliwości zastosowania przepisu art. 166 p.w.p. albowiem decyzja ta została uchylona wyrokiem WSA w Warszawie z dnia 7 grudnia 2007 r., i sprawa wróciła do ponownego rozpatrzenia przez Urząd Patentowy, a wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa złożony w dniu 9 maja 2007 r. pozostawał aktualny i jako taki zgodnie z dyspozycją art. 166 p.w.p. podlegał rozpoznaniu łącznie ze sprawą [...]. Organ, wskazując na treść art. 255 ust. 4 p.w.p. stwierdził, że rozpoznając wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia związany jest granicą wniosku i wskazaną podstawą prawną. Podkreślił, że wnioskodawca ograniczył swoje żądanie do wszystkich towarów w klasie 9 tj.: aparatów do wytwarzania światła spolaryzowanego i/lub promieniowania laserowego, lamp do otrzymywania światła spolaryzowanego oraz części do wymienionych aparatów i przyrządów takie jak filtry, soczewki do światła spolaryzowanego oraz w klasie 42 do wszystkich usług instytutu naświetlań stymulujących procesy biologiczne (również w odniesieniu do błon komórek) przez naświetlania zwłaszcza światłem spolaryzowanym lub napromieniowaniem laserowym, również w celu leczenia ran i dla innych celów terapeutycznych jak i stymulacji procesów mikrobiologicznych. Organ wskazał, że uprawniony ze spornej rejestracji był obowiązany do używania znaku BIOPTRON [...] od dnia udzielenia przez Urząd Patentowy rejestracji, czyli od dnia [...] września 1995 r. Aby doprowadzić do oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa F. B.V. musiałby wykazać rzeczywiste, poważne i jednoznaczne używanie spornego znaku od dnia udzielenia rejestracji. Powołując się na art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. oraz uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie siedmiu Sędziów z dnia 23 kwietnia 2008r., w której Sąd wskazał, iż "bieg pięcioletniego okresu, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., będzie rozpoczynał się po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego przy niepodjęciu w ogóle używania znaku lub od dnia zaprzestania jego używania" organ uznał, że ocena używania spornego znaku towarowego będzie dotyczyła okresu od [...] września 1995 r. do [...] września 2000 r. Organ, dokonując oceny przedłożonego materiału dowodowego przez uprawnionego z odpowiedzią na wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa (akta [...], tom I, k. 17-110) podniósł, że: 1) informacja o bezpłatnej światło terapii (k.17-20, 21-23,) nie wskazuje daty, ani nie potwierdza wykonywania usług w żadnym zakresie, 2) wykaz obrotu lampami BIOPRTON w 2004 r. ( k. 24-26) - nie dotyczy ocenianego okresu, ponadto brak wskazania źródła tych informacji, 3) potwierdzenie uzyskania nagrody dla aparatu Bioptron (k. 27-28) nie wskazuje na usługi z klasy 42, dotyczy roku 2006., a więc poza ocenianym okresem, 4) wydawnictwo - prezentacja lampy BIOPRTON (k. 29-35) - nie potwierdza używania znaku dla usług z klasy 42, 5) zdjęcie reklamy lampy BIOPTRON, (k. 36) nie świadczy o oznaczaniu usług znakiem BIOPTRON, 6) informacje o cenie lampy BIOPTRON Koloroterapia (k. 37-42) także nie świadczą o stosowaniu znaku w odniesieniu do usług z klasy 42, ponadto podchodzą z 2004 r. (k. 40), a więc poza ocenianym okresem, 7) wydawnictwo "Bioprton światło zdrowia" (k. 43-70) dotyczy 2001 roku, pozostaje poza okresem oceny używania spornego znaku towarowego, 8) wydawnictwo "Bioptron Koloroterapia" (k. 71-72) stanowi wyłącznie materiał informacyjny bez wykazania usług oznaczanych tym znakiem, ponadto brak jest daty źródła, 9) wydawnictwo "Świat Z." (k. 73-74) z czerwca 1998 roku jest to informator dla przedstawicieli handlowych uprawnionego i stanowi rodzaj wydawnictwa wewnętrznego przedsiębiorstwa uprawnionego, 10) artykuły prasowe (k. 75-82) stanowią wyłącznie informacje o lampie, bez wskazania daty, 11) materiały dotyczą kampanii reklamowej w latach 2003-2005 (k. 83-95), pozostają poza okresem oceny, nie stanowią potwierdzenia świadczenia usług objętych żądaniem, są to materiały wewnętrzne związane z prowadzeniem przedsiębiorstwa uprawnionego, 12) karta Wielkiej letniej promocji '98 (k. 96-99) nie świadczy o oznaczaniu usług z klasy 42, z treści wynika, że skierowana jest do "gospodarza prezentacji", 13) kopia czasopism "Przyjaciółka" i "Fokus", z 1998r., ze stronami reklam lamp BIOPTRON (k. 100-102) nie potwierdza świadczenia usług z klasy 42, 14) informacje o sklepie Z. jak również o lampach (k. 103-107) nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42 znakiem towarowym BIOPTRON. Ocenił również dodatkowe materiały przedstawione przez uprawnionego (akta [...], tom II, k. 1-229) stwierdzając, że 1) materiały prasowe (k. 1-11) nie wskazują, co prawda daty, jednak ich treści wynika, że pochodzą z 2007 roku, a więc z okresu nieocenianego w przedmiotowym aspekcie sprawy, 2) materiał w języku angielskim (k. 12), brak tłumaczenia, zatem nie został on uwzględniony, 3) materiały prasowe (k. 13-14) data pochodzenia 2007 roku, bez znaczenia dla oceny używania, 4) zestawienie reklam (k. 15) brak wskazania źródła, bez znaczenia dla oceny używania spornego znaku towarowego, 5) materiały prasowe o działaniu lampy BIOPTRON (k. 16-21) z treści wynika, że pochodzą z roku 2006, a więc bez znaczenia dla oceny używania, 6) zestawienie reklam (k. 22) za rok 2006 - bez znaczenia dla ocenianego okresu, 7) materiały prasowe (k. 23-38) z treści wynika, że pochodzą z 2005 r., a więc poza okresem oceny istotnym dla sprawy, 8) zestawienie reklam (k. 39) za rok 2005 - bez znaczenia dla ocenianego okresu, 9) materiały prasowe o charakterze informacyjnym i reklamowym (k. 40-43) brak wskazania daty i źródła pochodzenia, 10) zestawienie reklam za rok 2004 (k. 44-46) poza okresem oceny używania spornego znaku towarowego, 11) materiały prasowe informacyjno- reklamowe dotyczące lampy BIOPRTON (k. 47-52) brak wskazania daty pochodzenia, nieświadczące o usługach oznaczanych spornym znakiem, 12) zestawienie reklam (k. 53) za rok 2003 - bez znaczenia dla ocenianego okresu, 13) materiały prasowe (k. 54-64) nie świadczą o usługach oznaczanych spornym znakiem, 14) zestawienie reklam (k. 565-68) za rok 2001 - bez znaczenia dla ocenianego okresu, 15) materiały prasowe o charakterze informacyjnym i reklamowym (k. 69-77) brak wskazania daty i źródła pochodzenia, 16) zestawienie reklam (k. 78-80) za rok 2000 - nie potwierdzają oznaczania usług z klasy 42, znakiem towarowym BIOPTRON, 17) materiały prasowe (k. 81-84), brak wskazania źródła pochodzenia, 18) zestawienie reklam (k. 85-86) za rok 1999 - nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42, znakiem towarowym BIOPTRON, 19) materiały prasowe o charakterze informacyjnym i reklamowym (k. 87-91) nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42 znakiem R-86 969, 20) zestawienie reklam (k. 92) za rok 1998, nie potwierdzają świadczenia usług z klasy 42, 21) zestawienie kosztów wydatkowanych na reklamę i promocje lampy BIOPPTRON w latach 1998 -2007 (k.93-96) nie świadczy o usługach oznaczanych spornym znakiem towarowym, 22) kopie opinii indywidualnych klientów dotyczące stosowania lampy BIOPRTON (k. 96-115), 23) wykaz łącznej wartości sprzedaży produktów BIOPTRON w latach 1998-2007 (k. 116) brak wskazania źródła pochodzenia danych, 24) zestawienie faktur dotyczących sprzedaży urządzeń BIOPTRON w latach 1998 -2007 dla firm (k. 117-129) nie wskazuje na oznaczanie usług znakiem BIOPTRON w klasie 42, 25) kopie fragmentów: decyzji Urzędu Patentowego i wyroku WSA wydanego w sprawie przedmiotowego sprzeciwu, rozpatrywanego w niniejszym postępowaniu (k. 130- 135), 26) materiały prasowe o charakterze informacyjnym i reklamowym (k. 137- 150) nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42 znakiem [...], 27) informacja o uzyskaniu nagrody dla lampy BIOPTRON w roku 2006 (k. 151-152) pozostaje poza okresem oceny istotnym dla sprawy) 28) materiały prasowe o charakterze informacyjnym i reklamowym (k. 153-158) nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42 znakiem R- 86 969, 29) wydawnictwa uprawnionego dotyczące lampy BIOPTRON, sposobu działania, zalet (k.159-167) nie świadczą o oznaczaniu usług z klasy 42, 30) materiały prasowe o charakterze Informacyjnym i reklamowym (k. 168-169) nie świadczą o oznaczaniu usług, 31) materiał BIOPTRON Koloroterapia oferta cenowa (k. 169-170) pochodzi z 2004 r., a więc poza zakresem oceny, 32) materiały w języku obcym (k.171-172) nie wzięto pod uwagę w ocenie używania spornego znaku towarowego, 33) materiały uprawnionego informujące o możliwości stosowania lampy BIOPTRON w medycynie i kosmetyce (k.178 -204) pochodzące z 2003 roku (k. 195), a więc bez znaczenia dla ocenianego okresu, 34) kopia świadectwa dopuszczenia do stosowania wyrobu medycznego oznaczanego BIOPTRON (k. 205-208) nie świadczy o oznaczaniu usług znakiem BIOPRTON, 36) powtórzenie materiału przedstawionego wcześniej przez uprawnionego (k. 209-225), 37) wykaz - zestawienie sprzedaży urządzeń BIOPTRON w latach 1998 - czerwiec 2007 r., wskazujące na ilość urządzeń, wartość oraz ilość faktur. W ocenie organu przedłożone dowody nie wskazują na używanie spornego znaku towarowego BIOPTRON [...] na usługi z klasy 42, objęte żądaniem stwierdzenia wygaśnięcia przez wnioskodawcę, wobec czego uznał je za uzasadnione. Stwierdził również, że przedmiotowy znak towarowy BIOPTRON [...] był używany w zakresie towarów w klasie 9, a więc dla: aparatów do wytwarzania światła spolaryzowanego i/lub promieniowania laserowego, lamp do otrzymywania światła spolaryzowanego oraz części do wymienionych aparatów i przyrządów takie jak filtry, soczewki do światła spolaryzowanego. Podkreślił, że rzeczywiste używanie z reguły polega na nakładaniu znaku na towary i wprowadzania tak oznaczonych towarów do obrotu. Z dokumentów dotyczących zamówień sprzedaży urządzeń BIOPTRON (akta [...], tom II, k. 229 materiały poufne) wynika, że w latach 1998-1999 sprzedano ok. 38 tysięcy urządzeń z tym oznaczeniem. Zestawienie to, w ocenie organu świadczy, że urządzenia oznaczane znakiem BIOPTRON, którego cena jednostkowa w zależności od typu oraz dodatkowego wyposażenia, kształtowała się na wysokim poziomie od [...] zł do [...] zł (akta [...], tom I, k. 37 -38) w 2004 roku, stanowi rzeczywiste używanie znaku towarowego BIOPTRON [...] w ocenianym okresie od dnia [...] września 1995 r. do dnia [...] września 2000 r. Urządzenia te przeznaczone są do celów terapeutyczno-leczniczych, ale także, jak miał wykazać to uprawniony w przedłożonych materiałach informacyjnych, dotyczących sposobu działania i możliwości zastosowania w kosmetyce (akta [...], tom II, k. 178-204) - mogą mieć zastosowanie w celach kosmetycznych. Organ podkreślił, że coraz trudniej jest wyznaczyć jednoznaczną granicę między zabiegami o charakterze kosmetycznym, a leczniczymi, ponieważ obydwa rodzaje zabiegów mają w istocie na celu poprawę kondycji człowieka. Dodał, że usługi kosmetyczne oznaczają stosowanie preparatów kosmetycznych oraz zabiegów celem upiększenia i pielęgnacji ciała, które może polegać również na leczeniu blizn lub ran, mającym nie tylko charakter stricte medyczny (efekt w postaci zdrowej tkanki), ale także kosmetyczny (efekt estetyczny). W oparciu o tak przeprowadzony wywód organ przyjął, że wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia znaku towarowego BIOPTRON [...] w zakresie towarów z klasy 9 jest nieuzasadniony i jako taki podlega oddaleniu. Przechodząc do oceny zarzutów będących podstawą wniesionego sprzeciwu wobec udzielenia prawa wyłącznego na znak towarowy BIOTRONIC [...] ([...]) organ wskazał na treść art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. wywodząc, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów (usług) jest wypadkową podobieństwa towarów (usług) i znaków, przy czym stopień podobieństwa należy oceniać w odniesieniu do zwykłych warunków obrotu gospodarczego. Podkreślił, że w obszarze ponownej oceny istnieją okoliczności mogące wpływać na zmniejszenie ryzyka wprowadzenia w błąd, w tym: czy: wcześniejszy znak BIOTRONIK [...], do którego uprawnione jest niemieckie przedsiębiorstwo jest używany, jak przedstawia się sytuacja współistnienia na rynku przeciwstawionych znaków towarowych BIOTRONIC i BIOPTRON, jak kształtuje się sytuacja z oznaczeniami podobnymi i jak używanie takich znaków wpływa na zdolność odróżniającą znaku towarowego BIOPTRON, dla którego wnoszący sprzeciw domaga się ochrony. Zdaniem Kolegium Orzekającego, jako okoliczność zmniejszającą wystąpienie ryzyka wprowadzenia w błąd należy wskazać długotrwałe współistnienie na rynku oznaczeń BIOPTRON i BIOTRONIC, w szczególności, chodzi o znak BIOTRONIK, który był używany, jako nazwa przedsiębiorstwa od lat 90, co znajduje potwierdzenie w materiałach dowodowych, w tym m.in. w umowie z dnia [...].03.1992 r. (akta [...], tom II, k. 178), oświadczeniu, że spółka przyjmuje nazwę BIOTRONIK, datowanym na [...].03.1989 r., (akta [...], tom II, k. 190,) kopii katalogu ofertowego BIOTRONIK z 1998 roku (akta, [...], tom II, k. 182) . W ocenie organu fakt, że na końcu słowa użytego w przedmiotowym znaku towarowym wpisywano literę "k", nie powoduje, aby można było stwierdzić o modyfikacji znaku zarejestrowanego, która wpływa na istotę znaku chronionego. Organ wywodził, że zakres modyfikacji w używanym znaku towarowym należy analizować przez pryzmat istoty samego znaku towarowego. W rozpoznawanej sprawie chodzi o końcowy element - literę w używanym znaku "k" i literę w chronionym znaku "c", oba znaki graficzne służą równoważnie do zapisu głoski "ka", przy czym taki zapis jest powszechnie stosowany i nawiązuje do zasad pisowni pochodzącej z języka angielskiego. Następnie organ podkreślił, że okoliczność braku sporów sądowych pomiędzy stronami przedmiotowego postępowania w sytuacji używania chronionego znaku towarowego BIOTRONIC [...] stanowi również o zmniejszenie ryzyka konfuzji, co potwierdza oświadczenie uprawnionego ze spornego prawa na znak towarowy z dnia [...] lutego 2010 r. niezakwestionowane przez wnoszącego sprzeciw. Także istnienie wielu znaków służących do oznaczania towarów i usług w analogicznych klasach - 9, 10 i 42, o początkowej części znaku BIO, świadczy o słabej zdolności odróżniającej tego elementu w takich znakach. Prefiks bio- pochodzi od greckiego słowa bios - oznaczającego życie i jest powszechnie wykorzystywany przez podmioty prowadzące działalność gospodarczą wytwórczą czy usługową związaną z szeroko pojętą ochroną zdrowia czy z zachowaniem kondycji. W takiej sytuacji, zdaniem organu, sprzeciwiający jako uprawniony ze wcześniejszej rejestracji znaku BIOPTRON [...] powinien tolerować istnienie innych oznaczeń, przeznaczonych do oznaczania podobnych towarów i usług, w których użyte słowa rozpoczynają się od przedrostka BIO-. Analizowana okoliczność, w ocenie organu wpływa na obniżenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców. Ponadto organ podkreślił, że pomimo stwierdzonego przez Urząd Patentowy i potwierdzonego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny podobieństwa pomiędzy przeciwstawionymi znakami towarowymi BIOTRONIC i BIOPTRON - słowa użyte w ocenianych znakach nie są identyczne, zwłaszcza przy uwzględnieniu, iż przedrostek BIO- jest prefiksem stosowanym w oznaczeniach dla tego rodzaju towarów i usług. Pozostałe części znaków, a więc elementy -TRONIC i –PTRON wykazują różnice w płaszczyźnie słownej i graficznej. Organ wskazał także na fakt istnienia wcześniejszego prawa wyłącznego na znak towarowy BIOTRONIK o nr [...], chronionego na rzecz niemieckiego przedsiębiorstwa B. GmbH und Co. KG z B. oraz podkreślił, że znak ten został zarejestrowany z pierwszeństwem od [...] grudnia 1992r. i służy do oznaczania towarów w klasie 10. Dodał, że w dniu [...].09.1999 r. niemieckie przedsiębiorstwo wniosło sprzeciw wobec rejestracji znaku towarowego BIOTRONIC, wówczas zgłoszonego za nr [...], wskazując na możliwość "wprowadzenia klientów w błąd odnośnie pochodzenia towarów" sklasyfikowanych w klasie 10. W dniu [...].11.1999 r. S. H. ograniczył wykaz towarów objętych klasą 10 i uściślił wykaz dla towarów w klasie 9, co oznacza zdaniem organu, że na skutek aktywności uprawnionego z prawa na znak towarowy BIOTRONIK [...] - uprawniony ze spornego prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...], ograniczył zakres swojej ochrony, eliminując w ten sposób możliwość podniesienia zarzutu podobieństwa pomiędzy tymi znakami. Oznacza to, że skoro znaki towarowe BIOTRONIC [...] i BIOTRONIK [...] funkcjonują bezkonfliktowo na rynku, to brak jest jakiegokolwiek oddziaływania na znak towarowy BIOPTRON o nr [...] w zakresie jego ochrony. W konkluzji organ stwierdził, że przeprowadzona ponowna ocena ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, ze szczególnym uwzględnieniem wskazówek WSA w zakresie analizy okoliczności mogących wpływać na zmniejszenie lub zwiększenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi, doprowadziła do uznania, że w ocenianym zakresie pomimo podobieństwa między zarejestrowanymi znakami towarowymi - spornym BIOTRONIC o nr [...] wobec wcześniejszego znaku BIOPRTON [...] w zakresie towarów jak i samych oznaczeń istnieją okoliczności, które zmniejszają ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, F. B.V. z siedzibą w A., Holandia zwana dalej skarżącą wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w części stwierdzającej wygaśnięcie z dniem [...] września 2000 r. prawa ochronnego nr [...] na znak towarowy BIOPTRON w zakresie następujących usług w ramach klasy 42: "usługi instytutu naświetleń, stymulujące procesy biologiczne, również w odniesieniu do błon komórek poprzez naświetlania zwłaszcza światłem spolaryzowanym lub napromieniowaniem laserowym również w celu leczenia ran i dla innych celów terapeutycznych, jak i stymulacji procesów mikrobiologicznych" oraz oddalającej sprzeciw F. B.V. w sprawie unieważnienia prawa ochronnego nr [...] na znak towarowy BIOTRONIC i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, w szczególności: - art. 153 p.p.s.a. poprzez nieuwzględnienie oceny prawnej i wskazówek wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego z dnia 7 grudnia 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 981/07); - art. 7, 77 i 80 k.p.a. poprzez brak zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenia zasady swobodnej oceny dowodów, brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, w zakresie: a) używania znaku towarowego BIOPTRON [...] w odniesieniu do usług w klasie 42 po dniu [...] września 2000 r.; b) używania nazwy przedsiębiorstwa w charakterze znaku towarowego w krajowym obrocie gospodarczym przed 29 grudnia 1992 r.; c) używania znaku towarowego BIOTRONIC wg [...] w krajowym obrocie gospodarczym w odniesieniu do towarów i usług przeznaczonych dla przeciętnych konsumentów niebędących profesjonalistami; d) długotrwałego i bezkolizyjnego funkcjonowania znaków towarowych BIOPTRON i BIOTRONIC na krajowym rynku w odniesieniu do towarów i usług przeznaczonych dla przeciętnych konsumentów niebędących profesjonalistami; c) używania znaku towarowego BIOTRONIK nr [...] przez firmę B. GmbH Und Co. KG w krajowym obrocie gospodarczym co doprowadziło organ do powzięcia błędnych ustaleń, że: - dowody wskazujące na używanie znaku towarowego BIOPTRON [...] w odniesieniu do usług w klasie 42 mające datę późniejszą niż [...] września 2000 r. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie; - istnieją okoliczności, zmniejszające ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd pomiędzy znakami BIOPTRON i BIOTRONIC; oraz naruszenie art. 8 i 11 kpa, tj. zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa i zasady przekonywania poprzez: - brak przekonywującego wyjaśnienia powodów, dla których dowody wskazujące na używanie znaku towarowego BIOPTRON wg [...] w odniesieniu do usług w klasie 42 w okresie po [...] września 2000 r. nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie; - nieusprawiedliwioną zmianę stosowanej przez Urząd Patentowy RP interpretacji przepisu art. 169 p.w.p. w związku z art. 170 p.w.p.; - brak przekonywującego wyjaśnienia powodów oddalenia sprzeciwu i odmowy unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...]; - w braku zmiany okoliczności faktycznych i prawnych sprawy nieusprawiedliwioną zmianę zastosowanej w przedmiotowej sprawie przez Urząd Patentowy RP i potwierdzoną przez Wojewódzki Sąd Administracyjny interpretację przepisu art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t.; - naruszenie art. 107 kpa poprzez niewłaściwe uzasadnienie wydanej decyzji; - naruszenie art. 166 p.w.p. poprzez jego wadliwe zastosowanie; - naruszenie art. 170 ust. 1 p.w.p. poprzez jego niezastosowanie; - naruszenie art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. poprzez jego niezastosowanie, mimo iż istniały podstawy stwierdzenia istnienia niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, co jest konsekwencją nieuwzględnienia oceny prawnej i zaleceń wyrażonych w wyroku WSA z dnia 7 grudnia 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 981/07) oraz wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy i niewłaściwej oceny materiału dowodowego. W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że w toku postępowania w zakresie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON w zakresie towarów w kl. 9 i usług w kl. 42 wielokrotnie ulegał zmianie zakres czasowego żądania. Na rozprawie w dniu [...] sierpnia 2009 r. wnioskodawca uznał, iż data powinna być zgodna z uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2008 r., a więc datą żądania wygaszenia prawa jest dzień [...] września 2000 r., a w piśmie z dnia [...] sierpnia 2009 r. pt. "Załącznik do protokołu" określono datę żądania wygaszenia jako [...] maja 2002 r., a następnie wniesiono o wygaśnięcie prawa ze skutkiem na dzień [...] września 1998 r. Po raz kolejny zakres żądania został zmieniony w piśmie zwanym "Załącznikiem do protokołu" (2) z dnia [...] sierpnia 2009 r. jako [...] września 2000 r. Następnie skarżąca wskazała, że z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, iż Urząd przystępując do analizy sprawy stwierdził, że rozstrzygnięcie uwzględnia fakt, iż "wniosek został złożony w dniu [...] maja 2007 r., lecz orzeczenie wydawane jest w dniu [...] lutego 2010 r., a więc w okresie w którym obowiązywała zmieniona wykładnia rachuby czasu nieużywania znaku towarowego". Zdaniem skarżącej Urząd błędnie przyjął, iż uchwała NSA z dnia 23 kwietnia 2008 r., na którą organ powołał się w rozpoznawanej sprawie, nakazuje każdorazowo ocenę używania znaku w odniesieniu do okresu pięciu lat od daty wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, a w braku używania znaku w tym konkretnym okresie znak powinien zostać wygaszony. Stwierdziła, że przyjęcie przez organ takiej interpretacji prowadzi do zanegowania przepisu art. 170 ust. 1 p.w.p., który nakazuje oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, jeśli przed złożeniem wniosku rozpoczęło się lub zostało wznowione używanie znaku. Podkreśliła, że stanowisko to jest zgodne z wcześniejszą linią orzeczniczą, wyrażoną m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 września 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 557/06. Następnie skarżąca wywodziła, że skoro wniosek o wygaszenie prawa ochronnego złożony został w dniu [...] maja 2007 r., to zgodnie z treścią art. 170 p.w.p. rozpoczęcie lub wznowienie używania znaku przed [...] maja 2007 r. przerywa bieg pięcioletniego okresu warunkującego możliwość wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy BIOPTRON wg [...]. Urząd Patentowy RP uznając arbitralnie, iż ocena używania znaku dotyczyła będzie wyłącznie dowodów, które świadczą o używaniu znaku w okresie od [...] września 1995 r. do [...] września 2000 r. nie zastosował powołanej normy, zgodnie z którą wznowienie używania znaku przerywa bieg wskazanych w art. 169 ust. 1 p.w.p. terminów. Stwierdziła, że dopiero po przeanalizowaniu wszelkich dowodów i okoliczności w sprawie, przy stwierdzeniu niepodjęcia w ogóle używania znaku, organ mógł ustalić datę wygaszenia na [...] września 2000 r. Dodała, że zasada rozpoznawania sprawy w granicach wniosku nie zwalnia Urzędu Patentowego RP od stosowania przepisów prawa i uwzględnienia art. 170 p.w.p. w analizie sprawy, zwłaszcza, iż przedłożony materiał dowodowy potwierdza podjęcie używania znaku przed datą złożenia wniosku o wygaszenie prawa ochronnego. Zauważyła, że organ nie wytłumaczył, choć był do tego zobligowany, co oznacza przyjęcie założenia, że orzeczenie wydawane jest w dniu [...] lutego 2010 r., a więc w okresie w którym obowiązywała zmieniona wykładnia rachuby czasu nieużywania znaku towarowego. Zdaniem skarżącej, w przypadku gdy wskazane założenie odnosi się do pięcioletniego okresu, to zarówno w roku 2007 jak i 2010 norma art. 169 ust. 1 p.w.p. stanowiła o pięciu kolejnie następujących po sobie latach w dowolnym okresie po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, a art. 170 wskazywał na podjecie używania znaku jako okoliczność przerywającą bieg terminu. Uzasadniając zaskarżenie decyzji Urzędu Patentowego w zakresie oddalenia sprzeciwu w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy BIOTRONIC [...] skarżąca wskazywała na naruszenie przez organ art. 153 p.p.s.a. poprzez niezastosowanie się do oceny wyrażonej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 grudnia 2007 r. (sygn. akt VI SA/Wa 981/07) i polemikę z poglądem Sądu odnośnie podobieństwa znaków BIOPTRON i BIOTRONIC. Urząd Patentowy nie zastosował się również do wytycznych Sądu dotyczących okoliczności, które powinny być zbadane przy ponownym rozpatrywaniu sprawy. Zdaniem skarżącej organ przy ustalaniu stanu faktycznego niezbędnego do rozpatrzenia niniejszej sprawy w kontekście wyroku w/w Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie dopuścił się naruszenia wszystkich wskazanych w zarzutach skargi przepisów postępowania. Konsekwencją nieuwzględnienia poglądów i wskazówek wyrażonych w powołanym wyroku Sądu oraz wadliwego ustalenia stanu faktycznego sprawy jak i niewłaściwej oceny materiału dowodowego jest brak stwierdzenia niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t., które zachodzi w niniejszej sprawie. Następnie podkreśliła, że w w/w wyroku WSA potwierdził prawidłowość dokonanej przez Urząd Patentowy RP oceny: - podobieństwa towarów uznającej ich jednorodzajowość w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. (vide: str. 18-21 uzasadnienia wyroku); - podobieństwa spornych znaków uznającej ich podobieństwo w świetle art. 9 ust. 1 pkt 1 u.z.t. (vide: str. 20-21 uzasadnienia wyroku); - ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów poprzez pryzmat relewantnego odbiorcy, potwierdzając przy tym, iż Urząd prawidłowo wskazał, że ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd będzie występowało jedynie w odniesieniu do tych towarów i usług, które mogą być przeznaczone dla przeciętnych konsumentów - osób fizycznych, niebędących profesjonalistami, (vide: str. 21 uzasadnienia wyroku). Dodała, że w omawianym wyroku Sąd określił kwestie, które powinny zostać ocenione w toku ponownego rozpatrzenia sprawy przez Urząd Patentowy RP, tj. 1. ocena materiału dowodowego - w kontekście ryzyka konfuzji - w zakresie kwestii dotyczących: (i) używania oznaczenia "Biotronik" w obrocie jako znaku towarowego identycznego z nazwą przedsiębiorcy, przed datą zgłoszenia znaku BIOPTRON; (ii) dowodów świadczących o długotrwałym i bezkolizyjnym funkcjonowaniu tych oznaczeń w obrocie oraz 2. analiza materiału dowodowego celem rozważenia, czy siła oddziaływania znaku BIOPTRON i zakres jego ochrony zredukowane są przez używanie znaku towarowego BIOTRONIK nr [...] przez niemiecką firmę B. GmbH Und Co. KG (vide: str. 24 uzasadnienia wyroku). Podkreśliła, że w przedmiotowej sprawie rozstrzygnięte przez Sąd zostały już kwestie zakresu podobieństwa towarów i usług oraz relewantnego odbiorcy w odniesieniu do którego zachodzi ryzyko pomyłki, tj.: a. "aparaty i urządzenia do kosmetycznej pielęgnacji urody" w klasie 09, "aparaty i urządzenia do masażu ciała i masażu kosmetycznego" w klasie 10 oraz "usługi kosmetyczne, usługi masażu, usługi fizykoterapeutyczne, usługi medyczne" w klasie 42; b. ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd będzie występowało jedynie w odniesieniu do tych towarów i usług, które mogą być przeznaczone dla przeciętnych konsumentów - osób fizycznych, niebędących profesjonalistami. Z powyższego skarżąca wywiodła, że Urząd ponownie rozpatrując sprawę, zobligowany był do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w odniesieniu do używania spornego oznaczenia (i) w charakterze znaku towarowego, (ii) dla zdefiniowanych towarów i usług, (iii) przeznaczonych dla przeciętnych niebędących profesjonalistami konsumentów. Wskazała, że przedstawiony przez uprawnionego materiał dowodowy nie potwierdza używania spornego oznaczenia w charakterze znaku towarowego przed datą zgłoszenia przez nią znaku, tj. 29 grudnia 1992 r. Materiał na który powołuje się organ, tj. np. umowa z dnia [...].03.1992 r. nazwy BIOTRONIK, oświadczenie, że spółka przyjmuje nazwę BIOTRONIK dotyczy oznaczenia przedsiębiorstwa, a nie oznaczenia towaru czy usług. Odnośnie zaś uznania przez Urząd Patentowy RP materiałów dowodowych złożonych przez uprawnionego jako świadczących o długotrwałym i bezkolizyjnym współistnieniu na rynku oznaczeń BIOPTRON i BIOTRONIC, skarżąca wskazała, że: (i) dokumenty spółki nie są dowodami świadczącymi o używaniu spornego oznaczenia w obrocie gospodarczym w charakterze znaku towarowego; (ii) materiały zawierające oznaczenie przedsiębiorcy (listy wystawców, umowy, zaproszenia, itp.) nie świadczą o używaniu oznaczenia w obrocie gospodarczym w charakterze znaku towarowego i nie stanowią dowodów na okoliczność używania spornego oznaczenia w charakterze znaku towarowego ani przed 29.12.1992 r. jak i w okresie późniejszym, co za tym idzie nie mogą świadczyć o długotrwałym i bezkolizyjnym współistnieniu znaków w relewantnym sektorze rynku; (iii) reklamy w specjalistycznej prasie branżowej, reklamy profesjonalnej aparatury elektronicznej adresowane są do specjalistów i profesjonalistów z dziedziny kosmetyki, a nie przeciętnego konsumenta; (iv) materiały dowodowe złożone przez uprawnionego w toku postępowania w swoim całokształcie nie zawierają materiałów skierowanych do przeciętnych konsumentów, lecz do profesjonalistów w dziedzinie kosmetyki, co przyznał w toku postępowania sam uprawniony m.in. w treści pisma z dnia [...] sierpnia 2009 r. Materiały te nie zawierają zatem dowodów na okoliczność, iż przeciętny konsument, niebędący profesjonalistą, ani przed 29.12.1992 r. jak i w okresie późniejszym miał możliwość utrwalenia w pamięci spornego oznaczenia, co mogłoby mieć wpływ na zmniejszenie ryzyka konfuzji. Nie stanowią więc dowodu na długotrwałe i bezkolizyjne współistnienie znaków w relewantnym sektorze rynku. (v) materiały dowodowe złożone przez uprawnionego nie potwierdzają używania spornego znaku w odniesieniu do usług w klasie 44. Jeśli znak nie był używany w odniesieniu do wskazanych usług, nie może być mowy o jakimkolwiek współistnieniu znaków na rynku. Z uwagi na powyższe, skarżąca stwierdziła, że nie można na podstawie zgromadzonych w sprawie materiałów uznać, że materiał dowodowy potwierdza długotrwałe i bezkolizyjne funkcjonowanie spornych znaków towarowych w obrocie gospodarczym w funkcji znaku towarowego, w odniesieniu do zdefiniowanych towarów i usług w klasach 9, 10 i 44 i przeznaczonych dla przeciętnych konsumentów - osób fizycznych, niebędących profesjonalistami. Odnosząc się do kolejnej okoliczności, która w opinii organu ma wpływ na zmniejszenie ryzyka konfuzji, tj. faktu, iż używanie chronionego znaku BIOTRONIC wg [...] nie spowodowało zaistnienia jakichkolwiek sporów sądowych pomiędzy stronami postępowania – skarżąca podkreśliła, że sporny znak towarowy zgłoszony został w Urzędzie Patentowym RP w dniu [...] kwietnia 1997 r. pod rządami u.z.t. W dniu [...] lipca 1998 r. złożyła w Urzędzie sprzeciw wobec rejestracji przedmiotowego oznaczenia. Argumenty wskazanego sprzeciwu nie zostały uwzględnione i Urząd wydał decyzję o rejestracji oznaczenia. Dodała, że informacja o rejestracji spornego oznaczenia ukazała się w wiadomościach Urzędu Patentowego RP nr 09/2004 z dnia 30 września 2004 r. i od tej też daty na podstawie art. 246 p.w.p. przysługiwało jej prawo do wniesienia sprzeciwu, pomimo iż sporne oznaczenie zgłoszone zostało do rejestracji w 1997 roku. Podniosła również, że skoro brak jest dowodów potwierdzających używanie spornego znaku towarowego w odniesieniu do towarów i usług skierowanych do przeciętnych, niebędących profesjonalistami konsumentów i jak przyznał sam uprawniony, towary czy usługi takie nie pojawiły się na rynku, a Sąd rozstrzygnął możliwość wystąpienia ryzyka konfuzji w odniesieniu do tych właśnie odbiorców, spór taki ze względów oczywistych nie mógł zaistnieć. Jej zdaniem nie przesądza to jednak, iż spór taki nie może zaistnieć w przyszłości, zwłaszcza w przypadku, gdy sporne prawo zostanie utrzymane w mocy, a uprawniony będzie miał możliwość wprowadzić na rynek towary przeznaczone dla przeciętnych konsumentów. Odnośnie poglądu organu, z którego wynika, że skarżąca winna tolerować istnienie innych oznaczeń, w których użyte słowa rozpoczynają się przedrostkiem BIO- skarżąca podniosła, iż Sąd uznał znaki BIOPTRON i BIOTRONIC za podobne we wszystkich trzech płaszczyznach - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, a wyrażając cytowany pogląd wziął pod uwagę tożsame z uzasadnieniem Urzędu zarzuty skargi dotyczące znaczenia oraz częstotliwości występowania w obrocie elementu BIO- i odmówił im zasadności. Zdaniem skarżącej, Urząd nie był uprawnionym do ponownej oceny podobieństwa znaków, która doprowadziła w konsekwencji do postawienia omawianej tezy. Konstatacja organu de facto oznacza, iż skarżąca powinna tolerować istnienie znaku BIOTRONIC. Sąd rozstrzygnął, iż podobieństwo porównywanych znaków nie przejawia się wyłącznie w użyciu identycznego prefiksu BIO-, a ponadto wyraził pogląd stwierdzający podobieństwo elementów TRON- i TRONIC- (vide: str. 20 uzasadnienia Sądu). W konkluzji skarżąca podkreśliła, że wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa na podstawie art. 166 p.w.p. złożony został dwa lata po zainicjowaniu postępowania o unieważnienie znaku BIOTRONIC wg [...] i po wydaniu przez Urząd Patentowy RP decyzji z dnia [...] listopada 2006 r. kończącej postępowanie w sprawie unieważnienia przedmiotowego znaku. Dodała, że w toku postępowania o unieważnienie, uprawniony do znaku BIOIOTRONIC wg [...], nie podnosił zarzutu braku używania znaku BIPOTRON wg [...] przez skarżącą, a wręcz przeciwnie, argumentem podnoszonym przez uprawnionego do znaku BIOTRONIC wg [...] był fakt współistnienia na polskim rynku spornych znaków towarowych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasową argumentację. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie albowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa procesowego w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie. W myśl art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. prawo ochronne na znak towarowy wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Zgodnie zaś z ust. 2 tego artykułu Urząd Patentowy wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. Celem instytucji wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, o jakim mowa w tym artykule jest więc eliminowanie praw ochronnych na te oznaczenia, które nie są używane w sposób rzeczywisty w obrocie gospodarczym przez dłuższy, określony w ustawie, czas. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ prawidłowo uznał, że wnioskodawca ma interes prawny w złożeniu przedmiotowego wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak BIOPTRON [...] udzielonego na rzecz F. B.V. z siedzibą w A., Holandia. Stanowisko to nie było kwestionowane przez skarżącą w skardze i nie budzi zastrzeżeń Sądu. Bieg pięcioletniego okresu, o którym mowa w art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp rozpoczyna się po dniu wydania decyzji o rejestracji o udzieleniu prawa ochronnego przy niepodjęciu w ogóle używania znaku lub od dnia zaprzestania jego używania (v. uchwała 7 sędziów naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2008 r. Sygn. akt II GPS 1/08). Kolejną kwestię stanowią przesłanki wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy. W sprawach tych ustawa p.w.p. wyraźnie wskazuje, iż prawo wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym. Zgodnie zaś z art. 169 ust. 6 p.w.p. w przypadku wszczęcia postępowania w sprawie wygaśnięcia prawa ochronnego, obowiązek wykazania używania znaku towarowego lub istnienia ważnych powodów usprawiedliwiających nieużywanie znaku spoczywa na uprawnionym z tytułu prawa ochronnego. Pojęcie rzeczywistego używania znaku nie jest w p.w.p. wyjaśnione w sposób jednoznaczny i wyczerpujący. Artykuł 154 p.w.p. wskazuje, iż używanie znaku towarowego polega w szczególności na umieszczaniu tego znaku na towarach objętych prawem ochronnym lub ich opakowaniach, oferowaniu i wprowadzaniu tych towarów do obrotu, ich imporcie lub eksporcie oraz składowaniu w celu oferowania i wprowadzania do obrotu, a także oferowaniu lub świadczeniu usług pod tym znakiem, umieszczaniu znaku na dokumentach związanych z wprowadzaniem towarów do obrotu lub związanych ze świadczeniem usług. Ważne jest żeby znak towarowy był używany w sposób rzeczywisty. Pojęcie rzeczywistego używania znaku towarowego było rozważane również w orzecznictwie m.in. NSA w wyroku z dnia 24 maja 2006 r. sygn. akt II GSK 70/06 wyraził pogląd, iż obowiązkowi rzeczywistego używania znaku czyni zadość tylko takie używanie, które pozostaje w związku fizycznym lub pojęciowym z towarem lub usługą. Oznacza to konieczność nakładania zarejestrowanego oznaczenia na towar i wprowadzania do obrotu. Zgodnie zaś z wyrokiem NSA z dnia 10 października 2006 r., sygn. akt II GSK 173/06 używanie znaku towarowego powinno pozostawać w zgodzie z działalnością przedsiębiorstwa, zaś obowiązkowi rzeczywistego używania czyni zadość jedynie używanie znaku w obrocie gospodarczym. W doktrynie uważa się natomiast, iż używanie rzeczywiste ma być używaniem nie dla pozoru. Konieczne jest, aby przeciętny odbiorca na rynku mógł łączyć określony towar z oznaczeniem. Używanie znaku znajduje najczęściej wyraz w nakładaniu oznaczenia na towar i jego wprowadzeniu do obrotu. To samo dotyczy usług, z tym, że musi to być rzeczywiste świadczenie usług pod tym znakiem. Używanie znaku musi również osiągnąć poważne rozmiary. Zakres koniecznego (poważnego) używania ustala się na podstawie mierników subiektywnych odnoszących się do przedsiębiorstwa osoby fizycznej lub prawnej uprawnionej z tytułu rejestracji. Należy również wskazać, iż zagraniczne osoby prawne i fizyczne są zobowiązane na równi z polskimi osobami fizycznymi i prawnymi do używania zarejestrowanego znaku towarowego. Dlatego też obowiązek powyższy jest wykonywany wówczas, gdy uprawniony z rejestracji używa znaku w toku prowadzonej przez siebie działalności gospodarczej na obszarze Polski (por. Ryszard Skubisz, Prawo znaków towarowych, Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze Sp. z o. o., Warszawa 1997, s. 211-212). Natomiast nieużywanie znaku towarowego na terenie Rzeczypospolitej Polskiej jako przesłanka wygaśnięcia prawa z rejestracji znaku towarowego ma stanowić gwarancje wykorzystywania zastrzeżonego znaku towarowego przez uprawnionego i doprowadzić do eliminacji zastrzegania atrakcyjnych znaków jedynie w celu utrudnienia działań marketingowych konkurentom. Stanowi zatem przymus używania znaku w sposób poważny i istotny gospodarczo na terenie Rzeczypospolitej Polskiej, zasadniczo w postaci wpisanej do rejestru znaków towarowych, choć należy dopuścić także możliwość używania znaku w formie zmienionej w niewielkim stopniu, np. poprzez wprowadzenie dodatkowego elementu tła, nie skutkujące zmianą istoty znaku ani jego elementów odróżniających" – Grzegorz Kycia "Powstanie i ustanie prawa do firmy i prawa do znaku towarowego oraz ochrony niezarejestrowanych znaków towarowych", Dom Wydawniczy "Ostoja", Kraków 1999, s. 195). W myśl bowiem artykułu 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, jednakże tylko w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. W rozpoznawanej sprawie wniosek o wygaszenie prawa ochronnego złożony został w dniu [...] maja 2007 r. Zgodnie z treścią art. 170 pwp rozpoczęcie lub wznowienie używania znaku przed datą złożenia wniosku przerywa bieg pięcioletniego okresu warunkującego możliwość wygaszenia prawa ochronnego na znak towarowy. Urząd Patentowy RP uznając, iż ocena używania znaku dotyczyć będzie wyłącznie dowodów, które świadczą o używaniu znaku w okresie od [...] września 1995 r. do [...] września 2000 r. nie przeprowadził analizy dowodów przedłożonych dla potwierdzenia używania znaku a dotyczących okresu późniejszego, nie odniósł się także do faktu, iż w toku postępowania o unieważnienie znaku, uprawniony do znaku BIOTRONIC wg [...], nie tylko nie podnosił zarzutu braku używania znaku BIPOTRON wg [...], ale argumentował fakt współistnienia na polskim rynku spornych znaków towarowych, co, jak zasadnie podnosi skarżąca, może stanowić przyznanie przez uczestnika postępowania faktu używania oznaczenia BIOPTRON. Zasadnie również skarżąca wskazuje, iż w zaskarżonej decyzji organ nie wytłumaczył, co oznacza przyjęcie założenia "wniosek został złożony [...].05.2007 r. lecz orzeczenie wydawane jest w dniu [...].02.2010 r., a więc w okresie w którym obowiązywała zmieniona wykładnia rachuby czasu nieużywania znaku towarowego". W ocenie Sądu organ winien był ocenić czy przedmiotowy znak towarowy mógł być w tej sytuacji używany i czy zatem w niniejszej sprawie nie znajdzie zastosowania art. 170 ust. 1 p.w.p., a więc czy uprawniony nie wznowił używania znaku przed datą złożenia wniosku o jego unieważnienie, tj. przed datą [...] maja 2007 r. W świetle przedłożonych dowodów, stanowiących elementy stanu faktycznego sprawy, których dokładna analiza mogła mieć wpływ na rozstrzygnięcie, przedwczesnym byłoby stwierdzenie, iż w tej sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 170 ust. 1 p.w.p. Jak to już wyżej wskazano omawiana sprawa była przedmiotem oceny Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, który wyrokiem z dnia 7 grudnia 2007 roku wydanym w sprawie sygn. akt VI SA/Wa 981/07 uchylił zaskarżoną decyzję. Wyrok, o którym wyżej mowa jest prawomocny, albowiem nie był przedmiotem skargi kasacyjnej do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie, do której złożenia był uprawniony także organ administracji. Tak więc, organ administracji rozpoznając ponownie sprawę był związany oceną prawną zawartą w powołanym wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. W szczególności przy ponownym rozpoznawaniu sprawy miał w sprawie zastosowanie przepis art. 153 ppsa. W świetle tego przepisu ocena prawna i wskazania, co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie lub bezczynność było przedmiotem zaskarżenia. Przez ocenę prawną należy rozumieć wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, przy czym ocena ta i wskazania, co do dalszego postępowania zostają sformułowane w uzasadnieniu orzeczenia, które w tym zakresie wykazuje moc wiążącą. Wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej i dotyczą sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy. Ocena prawna jest wiążąca, o ile odnosi się do tych samych okoliczności faktycznych i prawnych. Natomiast traci ona moc wiążącą: 1) w razie zmiany stanu prawnego, 2) w przypadku zmiany (po wydaniu orzeczenia sądowego) istotnych okoliczności faktycznych sprawy, 3) oraz po wzruszeniu tego orzeczenia w przewidzianym do tego trybie. Naruszenie przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a. w razie złożenia skargi powoduje konieczność uchylenia zaskarżonego aktu (czynności). Można dodać, iż w świetle stanowiska zajętego w literaturze niezastosowanie się przez sąd do oceny prawnej przewidzianej w powołanym przepisie byłoby naruszeniem prawa stanowiącym podstawę do wniesienia skargi kasacyjnej (art. 174 pkt 1 p.p.s.a). (por. A. Kabat (w:) Bogusław Dauter, Bogusław Gruszczyński, Andrzej Kabat, Małgorzata Niezgódka-Medek: Prawo o postępowaniu przed sadami administracyjnymi, komentarza, Warszawa 2005, str. 347). Odnosząc powyższe rozważania do niniejszej sprawy stwierdzić należy, iż rozpoznając ponownie sprawę organ nie zastosował się do zaleceń wskazanych w wyroku Sądu dotyczących, wszechstronnej oceny przedstawionego materiału dowodowego, oraz szczegółowego ustosunkowania się – w kontekście ryzyka konfuzji - do zarzutów skarżącego przedsiębiorcy w zakresie kwestii dotyczących używania przez skarżącego oznaczenia "Biotronik" w obrocie jako znaku towarowego identycznego z nazwą przedsiębiorcy, przed datą zgłoszenia przez uczestnika jego znaku towarowego Bioptron, a także dowodów świadczących o długotrwałym i bezkolizyjnym funkcjonowaniu w obrocie tych oznaczeń. Sąd stwierdził także, iż dokonując szczegółowej analizy przedłożonych przez skarżącego materiałów organ winien ponadto rozważyć w toku ponownego postępowania m.in., czy siła oddziaływania przeciwstawionego znaku i tym samym zakres jego ochrony jest zredukowany przez używanie podobnego znaku towarowego przez firmę niemiecką uprawnioną do słownego znaku towarowego Biotronik nr [...]. Urząd ponownie rozpatrując sprawę, zobligowany był do oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, w odniesieniu do używania spornego oznaczenia BIOTRONIC w charakterze znaku towarowego, dla zdefiniowanych towarów i usług, przeznaczonych dla przeciętnych niebędących profesjonalistami konsumentów. Tymczasem organ stwierdził, iż istnieją okoliczności mogące wpłynąć na zmniejszenie ryzyka wprowadzenia w błąd i praktycznie ograniczył swoje rozważania do powtórzenia zaleceń Sądu. Umknęło uwadze organu, iż Sąd nakazał porównanie funkcjonowania spornych znaków. Nie zbadał jak są używane znaki, nie dokonał analizy funkcjonowania ich na rynku, nie ustalił czy pozostają w relacji ze znakiem spornym, nie przeprowadził ustaleń co do rzeczywistego używania znaku firmy niemieckiej a zatem niewiadomo dlaczego uznał, że zmniejszone zostało ryzyko konfuzji. Nadto, skoro ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców ulega zmniejszeniu to znaczy, że ryzyko takie istnieje a zatem organ, unieważniając prawo ochronne, winien dokonać szczegółowych wyjaśnień dlaczego uznał, iż zmniejszone ryzyko powoduje brak możliwości konfuzji. Jednocześnie należy stwierdzić, iż w świetle w/w wyroku Urząd nie był uprawniony do ponownej oceny podobieństwa znaków. Zgodzić należy się ze skarżącą, iż ustalenia organu są sprzeczne z poglądem wyrażonym przez sąd, który uznał znaki BIOPTRON i BIOTRONIC za podobne we wszystkich trzech płaszczyznach - wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Sąd potwierdził także podobieństwo towarów oraz dokonaną przez organ ocenę ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, uznając, iż "organ co do zasady prawidłowo wskazał, iż ryzyko wprowadzania odbiorców w błąd będzie występowało jedynie w odniesieniu do tych towarów i usług, które mogą być przeznaczone dla przeciętnych konsumentów – osób fizycznych, niebędących profesjonalistami. Ponadto Urząd Patentowy RP prawidłowo dokonał oceny ryzyka wprowadzania w błąd co do pochodzenia towarów poprzez pryzmat tzw. relewantnego odbiorcy, dokonując przy tym bardzo solidnej identyfikacji takich odbiorców w realiach konkretnego rynku usług i towarów objętych sporną rejestracją i rejestracją przeciwstawioną". W konsekwencji organ był związany oceną sądu także w tym zakresie. W konkluzji należy stwierdzić, iż Urząd Patentowy nie rozpoznał sprawy w sposób wszechstronny i wyczerpujący, a tym samym naruszył art. 7, art. 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 kpa jak również art. 153 p.p.s.a. w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę konieczność ponownego przeprowadzenia postępowania administracyjnego Sąd nie odniósł się do pozostałych zarzutów podniesionych w skardze uznając, iż zajmowanie stanowiska odnośnie trafności rozstrzygnięcia zawartego w uchylonej decyzji jest przedwczesne. Rozpoznając ponownie sprawę organ administracji przeprowadzając postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w kpa, pogłębi swoją argumentację, odniesie się do wszystkich okoliczności faktycznych i całego materiału dowodowego, który zgromadzi w sprawie, by następnie na jego podstawie podjąć decyzję administracyjną prawidłowo uzasadnioną o przekonywującej treści. Mając wszystkie powyższe względy na uwadze Sąd na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł, jak w sentencji orzeczenia. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na zasadzie art. 152 p.p.s.a., zaś o zwrocie kosztów postępowania w oparciu o art. 200 p.p.s.a. .