VI SA/Wa 2048/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jacek Fronczyk Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 stycznia 2017 r. sprawy ze skargi e. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny oddala skargę e. Sp. z o. o. z siedzibą w W. (dalej też jako "skarżąca" lub "spółka") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej też jako "UPRP" lub "organ") z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...]. Zaskarżoną decyzją organ utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] lipca 2014 roku nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "ebilet" przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach 09, 16, 35. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 145 ust. 1 oraz art. 245 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku (tekst jednolity Dz. U. z 2013 roku, poz. 1410 ze zm., dalej też jako "p.w.p."). Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym: W dniu 30 maja 2012 roku skarżąca zgłosiła pod numerem [...] do UPRP słowny znak towarowy "ebilet", przeznaczony, zgodnie z podaniem, do oznaczania towarów i usług w klasie 09: programy komputerowe; w klasie 16: bilety drukowane; w klasie 35: usługi rozprowadzania biletów za pośrednictwem Internetu, usługi reklamy. W związku z dokonanym zgłoszeniem Urząd Patentowy RP w piśmie z dnia 22 maja 2013 r. poinformował skarżącą, że zgłoszone oznaczenie nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, nie dając podstaw do odróżniania towarów określonego przedsiębiorstwa od towarów tego samego rodzaju innych podmiotów gospodarczych, wzywając jednocześnie skarżącą do wypowiedzenia się w tej sprawie. W odpowiedzi skarżąca, negując stanowisko organu stwierdziła, że marka "eBilet" rozpoznawalna jest na rynku od co najmniej 2002 r. i jest bezpośrednio powiązana z działalnością spółki. Podkreśliła, że używa zgłoszonego znaku stale w kontaktach gospodarczych, posiada ponad 400 umów na dystrybucję oraz sprzedaż, dokonuje sprzedaży kilku milionów biletów, posiada co najmniej 400 klientów. Skarżąca poinformowała, że na rynku w zakresie sprzedaży biletów na imprezy artystyczne bądź rozrywkowe posługuje się oznaczeniem "ebilet", które jest rozpoznawalne jako przypisane do jej działalności, w odróżnieniu do działalności konkurencji (eventim, ticketpro, biletin, ticketonline). Zaznaczyła, że prowadzi swoją działalność od ponad 10 lat, co pozwoliło odbiorcom usług na odróżnianie tego oznaczenia od działalności konkurencji, zaś każdy bilet sprzedawany posiada specjalne oznaczenie "eBilet". Zdaniem skarżącej oznaczenie "ebilet" nie ma waloru opisowego, a jest fantazyjne i abstrakcyjne, zaś organ winien wziąć pod uwagę wszelkie okoliczności wskazane w niniejszym piśmie, w szczególności fakt, iż przedmiotowe oznaczanie nabyło w następstwie jego używania charakteru odróżniającego. Kolejnym pismem z dnia 16 lipca 2013 r. Urząd Patentowy RP wezwał spółkę do nadesłania dokumentów wskazujących nabycie przez przedmiotowe oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W odpowiedzi skarżąca ponownie zaznaczyła, że zgłoszony znak nie stanowi bezpośredniego oznaczenia jakiejkolwiek usługi lub jakiegokolwiek towaru, tym bardziej usługi rozrywki, a całe wyrażenie nie jest zgodne z gramatyką języka polskiego i nie nadaje znakowi charakteru opisowego. Nie zgodziła się ze stanowiskiem UPRP, że znak "ebilet" nie posiada znamion odróżniających oraz, że jest określeniem ogólnoinformacyjnym. Odnosząc się z kolei do kwestii wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku, spółka podkreśliła, że znak ten był intensywnie używany od kilku lat. Wyjaśniła, że prowadzi bardzo rozbudowany portal internetowy, za pośrednictwem którego można zakupić bilety na kilkaset różnego rodzaju imprez, koncertów i widowisk teatralnych, załączając jako dowód wydruk ze strony internetowej www. [...].pl. Skarżąca wyjaśniła, że aktualnie ma podpisane z ponad 400 firmami umowy o dystrybucję biletów, na dowód czego przedłożyła listę przykładowych podmiotów. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 roku nr [...], Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej odmówił udzielenia skarżącej prawa ochronnego na znak towarowy słowny "ebilet" przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach 09, 16, 35, uznając, że przedmiotowemu oznaczeniu brakuje dostatecznych znamion odróżniających. Urząd Patentowy RP wskazał, że dla relewantnego kręgu odbiorców - zarówno podmiotów profesjonalnych, jak i zwykłych konsumentów, oznaczenie ma wymiar ogólnoinformacyjny i nie nadaje się do odróżniania towarów i usług skarżącej od towarów i usług tego samego rodzaju oferowanych przez innych przedsiębiorców działających w tej samej, co skarżąca branży. Przedmiotowe oznaczenie złożone jest z elementów słownych, które zestawione ze sobą tworzą opisowy charakter oznaczenia. Przedrostek "e-" jest informacją o powiązaniu semantycznym słowa ze światem elektronicznym, a "bilet" to dokument potwierdzający uprawnienie do skorzystania z określonej usługi. Informacja zawarta w oznaczeniu "ebilet" jest odczytywana swobodnie i bezpośrednio przez przeciętnego odbiorcę, w odniesieniu do towarów i usług wymienionych w kl. 9, 16 i 35 wykazu. Desygnatem pojęcia są towary i usługi związane z elektroniczną sprzedażą biletów. Jest to więc informacja o ofercie skarżącej w postaci sprzedaży towarów – biletów, drogą elektroniczną, internetową, a także o towarach komplementarnych - programach komputerowych wykorzystywanych do świadczenia usług powiązanych z działalnością skarżącej. Bilety elektroniczne są obecnie popularną i alternatywną formą dla biletów drukowanych. Funkcjonuje on także jako metoda zabezpieczenia biletu tradycyjnego za pomocą odpowiedniego kodu lub hasła. Bilety elektroniczne, jako "electronic ticket" są także popularne zagranicą. Również w Polsce istnieje wiele podmiotów, które oferują "bilety" czy też "bilety elektroniczne". W opinii organu przedmiotowe oznaczenie nie pozwala więc na zindywidualizowanie usług nim oznaczonych, jako pochodzących wyłącznie od skarżącej. Przeciętni odbiorcy nie będą postrzegać zgłoszonego oznaczenia jako znaku towarowego. Zgłoszenie takiego oznaczenia jako słownego znaku towarowego prowadzi do monopolizacji używania tegoż oznaczenia. W kwestii wtórnej zdolności odróżniającej, Urząd Patentowy RP uznał, iż nie została ona wykazana w sposób dostateczny. Wtórna zdolność odróżniająca powstaje w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania znaku przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia oznaczanych nim towarów/usług, a więc w taki sposób, aby nastąpiła asocjacja znaku z towarem oraz jej utrwalenie. Jednym z istotnych czynników dla stwierdzenia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego jest wykazanie, jak wysoki jest odsetek odbiorców z relewantnego kręgu, którzy rozpoznają dane oznaczenie jako wskazówkę pochodzenia z danego przedsiębiorstwa. Zdaniem Urzędu, na podstawie przedstawionych przez skarżąca materiałów nie można stwierdzić, czy uczestnik rozpoznaje/utożsamia usługi sprzedaży biletów za pośrednictwem Internetu, czy towarów w postaci biletów drukowanych, tylko ze spółką. W zakresie wydatków na cele promocji, marketingu nie można określić, czy mieszczą się w nich nakłady na promocję oznaczenia "ebilet", a ponadto nie ma faktury zbiorczej, ile w sumie przeznaczano na promocję i reklamę w ciągu lat. Z załączonych umów nie wynika, że skarżąca ma wyłączne prawo do posługiwania się oznaczeniem "ebilet". Na wielu załączonych materiałach zgłoszone oznaczenie nie występuje jako samodzielny znak, bowiem oznaczeniu "ebilet" towarzyszy grafika, z kolei na innych występuje ono jako nazwa firmy. Między znakiem towarowym, a nazwą przedsiębiorstwa (firmą) występują natomiast istotne różnice. Całość materiału dowodowego przedłożonego przez stronę nie wskazuje, iż opinia publiczna rozpoznaje samo oznaczenie słowne "ebilet" jako wyznacznik komercyjnego pochodzenia. Urząd Patentowy RP podsumowując wskazał, że stwierdzono, iż oznaczenie nie spełnia prawidłowej funkcji, jaką powinien spełniać znak towarowy, nie ma bowiem cech indywidualizujących konkretnego przedsiębiorcę, a skarżąca nie wskazała nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Skarżąca wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy podkreślając, że znak "ebilet" jest używany przez nią od wielu lat, a okoliczność intensywności używania znaku towarowego może zostać wykazana przy pomocy różnych dowodów. W ocenie skarżącej takie dowody zostały już przez nią przedstawione. Znak nabywa wtórną zdolność odróżniającą zarówno poprzez intensywność, udział w rynku, zasięg geograficzny, czy też kwoty zainwestowane w promocję znaku przez przedsiębiorstwo, jak również procent osób danej kategorii, które ze względu na znak identyfikują towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa. W ocenie skarżącej przedmiotowy znak towarowy spełnia wskazane przesłanki. Wskazują na to takie czynniki, jak udział w rynku, kwota zainwestowana przez przedsiębiorstwo w promocję znaku, czy też procent osób danej kategorii, które ze względu na znak, identyfikują towar jako pochodzący z konkretnego przedsiębiorstwa. Spółka podkreśliła, że prowadzi na swojej stronie internetowej www. [...].pl od wielu lat bardzo rozbudowany portal internetowy, za pośrednictwem którego można było zakupić bilety na różnego rodzaju imprezy i wydarzenia rozrywkowe. Za pośrednictwem systemu dystrybucji i sprzedaży biletów eBilet dokonuje się wielu transakcji zakupu biletów na wskazane wydarzenia a "ebilet" w odróżnieniu od «biletu elektronicznego» jest dokumentem poświadczającym zakupienie prawa wejścia na imprezę masową. Skarżąca zarzuciła ponadto, że Urząd Patentowy RP w swojej decyzji nie wskazał, jakie inne podmioty posługują się oznaczeniem "ebilet" dla swoich towarów i usług. Natomiast jeżeli posługują się innymi oznaczeniami, albo dotyczy to innego kraju niż Polska to jest to irrelewantne dla przedmiotowej sprawy. Skoro w 2004 r. dokonano rejestracji znaku towarowego "ebilet" oznacza to, że znak ten posiadał zdolność odróżniającą w dacie zgłoszenia – 2001r. i nigdy jej nie utracił. Rozstrzygając sprawę, organ nie orzekał na podstawie kompletnego materiału dowodowego i nie dokonał wszechstronnej jego oceny, a także nie wyjaśnił przesłanek, na których się oparł, załatwiając sprawę. Nie wskazał, na jakiej podstawie uznał fakty, na których oparł swoją ocenę za udowodnione i z jakiej przyczyny. Zgłoszenia ponadto powinny być rozpatrywane indywidualnie. Przedstawione przez skarżącą umowy miały wskazać szeroki krąg odbiorców, wielkość podmiotów pośredniczących przy dystrybucji biletów oraz informację o prowadzonej działalności pod firmą "ebilet". Kopie umów są przedstawione na okoliczność bardzo aktywnego używania znaku w obrocie gospodarczym. W opinii skarżącej, tożsamość znaku towarowego "ebilet" i jej firmy dowodzi, że znak ten korzysta ze specjalnej ochrony. Takie znaki należą do kategorii znaków "mocnych". Firma spółki i znak towarowy stanowią jedność silnie oddziałującą na konsumentów. Skarżąca zarejestrowała swoją działalność jeszcze w 2004 r. Od tego czasu jej działalność jest jednoznacznie kojarzona z nazwą "ebilet". Przez ten długi okres czasu, jak i wskutek długotrwałej reklamy, znak stał się bardzo dobrze rozpoznawalny i powszechnie znany wśród odbiorców, szczególnie, że był używany w niezmienionej prawie formie. W latach 2006-2011 spółka poczyniła nakłady na promocję i reklamę we wszystkich mediach. Organizowane były także, wspólne z innymi organizatorami imprez, kampanie promocyjne o zasięgu ogólnopolskim. Spółka jako dowód przedstawiła przy tym sporządzone statystki obejmujące liczbę klientów korzystających z usług spółki e. oraz zestawienie liczbowe wydarzeń z lat 2002-2003, objętych sprzedażą biletów poprzez serwis "e.". Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z dnia [...] lipca 2014 roku nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "ebilet" przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach 09, 16, 35. Urząd Patentowy RP podtrzymał ustalenia dokonane w dotychczasowym postępowaniu, odnośnie braku dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego w dacie zgłoszenia. Zdaniem organu, zestawienie przedrostka "e" - z rzeczownikiem "bilet" wskazuje, ich chodzi tutaj o bilet elektroniczny i ofertę powiązanych z nim usług. Organ wskazał, że zgodnie ze Słownikiem języka polskiego zamieszczonym na stronie internetowej Wydawnictwa Naukowego PWN SA www.sjp.pwn.pl: "e-" «pierwszy człon wyrazów złożonych wskazujący na ich związek znaczeniowy z Internetem», por. np. "e-business, e-biznes: prowadzenie działalności gospodarczej przez Internet", podobnie e-book, e- commerce, e-consulting. Zwrócił przy tym uwagę na wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dn.29.04.2009r. w sprawie T-81/08 dot. oznaczenia E-Ship, gdzie wskazano, iż litera "e" jest skrótem pochodzącym od słów elektryczny, elektroniczny, i połączenie tegoż skrótu z innym słowem jest łatwo odczytywane przez odbiorców, jako opisujące właściwości towaru. Z kolei "bilet" to «kartonik z odpowiednim nadrukiem, uprawniający posiadacza do wejścia gdzieś lub do określonej usługi». Organ zaznaczył, że w zgłaszanym do ochrony znaku połączenie obu elementów przywodzi na myśl powiązanie biletów z towarami i usługami funkcjonującymi w przestrzeni elektronicznej. Tak więc zgłoszone oznaczenie jest wyłącznie opisowe, ma walor ogólnoinformacyjny oraz jest bezpośrednio oraz aktualnie przydatne do opisu pewnych cech towarów i usług. W ocenie Urzędu Patentowego RP uwidacznia się to w połączeniu z konkretnymi towarami wymienionymi w wykazie zgłaszanego znaku towarowego: w kl. 16 "bilety drukowane" - gdzie mamy możliwość wydrukowania biletu elektronicznego; w ki. 35 "usługi rozprowadzania biletów za pośrednictwem Internetu" - a więc usługę dystrybuowania biletów elektronicznych; w kl. 35 "usługi reklamy" - gdzie można oczekiwać usług reklamowych powiązanych z biletami elektronicznymi (np. nadruków reklamowych podmiotów trzecich na tylnej stronie biletu, albo też na kartoniku chroniącym bilet), z kolei w kl. 9 "programy komputerowe" mogą oznaczać moduły informatyczne współtworzące platformę zarządzania biletami elektronicznymi. Zgłoszone oznaczenie jest więc wyłącznie nośnikiem informacji o rodzaju i cechach towaru i powiązanych z nim usług, a jako takie pozbawione dostatecznych znamion odróżniających i nie może pełnić podstawowej funkcji znaku towarowego, czyli umożliwiać zidentyfikowanie pochodzenia towaru/usług od konkretnego podmiotu. Organ uznał, że oznaczenie opisowe "ebilet" powinno pozostać w domenie publicznej do swobodnego użytku przez konkurujących ze sobą przedsiębiorców, jako bezpośrednio wskazujące na określone cechy towarów/usług, takich jak te wymienione w zgłoszeniu znaku i wyłącznie o tych cechach informujące. Przyznanie wyłączności skarżącej na oznaczenie "ebilet" wyeliminowałoby także możliwość używania oznaczenia "e-bilet", gdyż w tym zakresie spółka mogłaby się powoływać na podobieństwo znaków i tym samym wszczynać postępowania o naruszenie prawa do znaku towarowego. Zapisanie słów "ebilet" bez myślnika nie oddala jego znaczenia od zapisu z myślnikiem, gdzie konstrukcja z myślnikiem jest prawidłową gramatycznie strukturą, informującą o semantyce zestawionych znaczeń. Dlatego też w tym przypadku zapis zestawienia elementów "e" i "bilet" z myślnikiem lub bez, w zakresie oceny zdolności odróżniającego oznaczenia jako takiego, nie należy uznać za czynniki decydujące o przyznaniu mu zdolności odróżniającej. W obu przypadkach zestawienie słów bowiem należy odczytać jako konkretnie wskazujące na określone cechy towarów i usług, a tym samym za konieczne do pozostawienia do używania przez wszystkich przedsiębiorców. W kontekście uprzedniej rejestracji przez Urząd Patentowy RP znaku towarowego [...] eBilet organ wskazał, że wskazane zgłoszenie pochodziło z roku 2001 r., czyli 11 lat przed zgłoszeniem znaku nr [...]. Dla rozwoju rynku, szczególnie branży elektronicznej i branż z nią powiązanych, 10 lat to bardzo długi okres czasu. W tym czasie rozwinął się także stopień poinformowania odbiorców w dziedzinie urządzeń elektronicznych. Posiadanie przez znak towarowy zdolności odróżniającej bada się na dzień zgłoszenia znaku towarowego. Z tego też powodu ocena aktualnie panujących warunków rynkowych i konsumenckiego odbioru oznaczeń - a więc dystynktywności i opisowości znaku może być inna w różnych datach. Inaczej można też oceniać potencjalną przydatność znaku towarowego do oznaczania danych towarów i usług [zob. wyrok TS UE z dn. 07.03.2009r. w sprawie T-307/07]. Znak [...] wygasł z powodu nieprzedłużenia ochrony. Fakt ten mógłby być także poczytywany jako wola skarżącej rezygnacji z ochrony danego oznaczenia. Tym niemniej, w pierwszej kolejności organ zauważył, iż wskazany znak towarowy nr [...] był zapisany w odmienny sposób niż zgłoszony znak nr [...], mianowicie litera "b" w znaku [...] była zapisana z wielkiej litery. Niewątpliwie miało to wpływ na ocenę zdolności odróżniającej znaku "eBilet". Odnosząc się z kolei do ujętej we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentacji dotyczącej nabycia przez oznaczenie słowne "ebilet" wtórnej zdolności odróżniającej w wyniku jego używania, w rozumieniu art. 130 p.w.p. w zw. z art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., organ podkreślił, że uzyskanie charakteru odróżniającego w wyniku używania oznacza, że chociaż ab initio znak jest pozbawiony charakteru odróżniającego w odniesieniu do zgłaszanych towarów i usług, to w związku z jego używaniem na rynku, właściwy krąg odbiorców zaczął go uznawać za identyfikujący towary i usługi, zawarte w zgłoszeniu znaku, jako pochodzące od skonkretyzowanego podmiotu. Urząd Patentowy zaznaczył przy tym, że oceniając dowody mające świadczyć o nabyciu przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, musi mieć na uwadze normę art. 130 p.w.p., która stanowi, że znak musi mieć wtórną zdolność odróżniającą w dacie jego zgłoszenia. Tak więc organ zwraca szczególną uwagę na dowody pochodzące sprzed daty zgłoszenia znaku towarowego, a na dowody pochodzące z okresu późniejszego, o tyle, o ile pozwalają one udowodnić, iż znak miał wtórną zdolność na dzień zgłoszenia. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, w szczególności tego załączonego do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, tj.: - załącznika nr 1 - umów zawieranych przez skarżącą z innymi podmiotami, - załącznika nr 2 - statystyk obejmujących liczbę klientów i wydarzenia objęte sprzedażą biletów przez skarżącą, - załącznika nr 3 - przykładów artykułów i informacji zamieszczonych w Internecie w latach 2007-2011, - załącznika nr 4 - kopii dokumentów finansowych obejmujących przykładowe wydatki marketingowe, - załącznika nr 5 - przykładowych kampanii promocyjnych oraz materiałów promocyjnych, - załącznika nr 6 - zestawienia publikacji internetowych z systemu Instytutu Monitorowania Mediów dotyczących użycia słowa "ebilet" w nawiązaniu do usług świadczonych przez serwis www. [...]pl w latach 2008-2011, a także rozważeniu całokształtu okoliczności sprawy, Urząd Patentowy RP stwierdził, iż zgromadzony materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia nabycia przez znak towarowy słowny nr [...] "ebilet" wtórnej zdolności odróżniającej. Zdaniem organu, skarżąca nie przedstawiła żadnego bezpośredniego dowodu rozpoznawalności znaku wśród relewantnego kręgu odbiorców, tj. w postaci badania opinii publicznej, a przedstawione przez skarżącą pośrednie dowody, mające wykazać wtórną zdolność odróżniającą przedmiotowego znaku, również nie pozwalają ustalić, iż znaczna część odbiorców identyfikuje towary i usługi oznaczone znakiem "ebilet" jako pochodzące z konkretnego komercyjnego źródła, a więc że pełni ono konstytutywną funkcję znaku towarowego - umożliwienie odróżnienia towarów i usług jednego przedsiębiorcy, od towarów i usług jego konkurentów - innych przedsiębiorców. Organ zwrócił uwagę na okoliczność, że z przedstawionego materiału dowodowego wynika, iż skarżąca używała oznaczenia "ebilet", zapisanego w bardzo różnych formach. Najczęściej pojawia się ono w wersji "eBilet", także z dodaniem sufiksu "pl" oraz w warstwie graficznej, tym niemniej pojawia się ono także jako "e-bilet.pl", "EBILET", "E-BILET", "Ebilet", "eBILET", EBilet.pl, e-Bilet. Z zebranego materiału dowodowego wynika więc pewna niekonsekwencja w posługiwaniu się oznaczeniem "ebilet", co tym samym wpływa negatywnie na ocenę używania słownego oznaczenia "ebilet" w funkcji znaku towarowego. Dodatkowo, przywołane oznaczenie "eBilet", wielokrotnie używane w przedstawionym materiale dowodowym, ma zazwyczaj dodatkową grafikę, a ponadto jej dominującym elementem pozostaje wyraz "eBilet", a nie "ebilet". W szczególności na większości materiałów internetowych, dołączonych do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, pojawia się oznaczenie "ebilet" z zapisaną w środku wielką literą "B". co będzie jeszcze dalej przedmiotem analizy. Organ dostrzegł, że wtórną zdolność odróżniającą może nabyć także oznaczenie, które stanowi część znaku złożonego, a więc gdy są różnice między znakiem zgłoszonym, a używanym. Jednakże w takich przypadkach Trybunał wielokrotnie podkreślał, że wtedy należy jednoznacznie wykazać, że w następstwie takiego używania, zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa [wyrok TS UE z dn. 07.07.2005r. w sprawie C-353/03]. Wymagania te wynikają przede wszystkim z faktu, że znak towarowy stanowi niepodzielną całość, a używanie oznaczenia jako jednego z elementów, np. znaku słowno - graficznego, nie oznacza, że w świadomości konsumenta powstaje więź pomiędzy tym elementem, a konkretnym przedsiębiorcą. Organ zaznaczył, że w toku postępowania skarżąca przedstawiła kilkadziesiąt umów zawieranych pomiędzy nią a innymi podmiotami gospodarczymi. Przedstawione umowy w istocie pochodzą sprzed daty zgłoszenia znaku towarowego. Niewątpliwie umowy te były zawierane m.in. z powszechnie znanymi podmiotami gospodarczymi lub organizacjami z branży kulturalnej, rozrywkowej i sportowej. W umowach tych widnieje jednakże oznaczenie "eBilet" - używane w firmie skarżącej, jako element domeny internetowej, nazwa modułu administracyjnego eBilet - systemu informatycznego, czy też nazwa sieci sprzedaży oraz jako nazwa systemu kasowego. W przedstawionych umowach wymienia się więc wyłącznie logo "eBilet", brakuje jednak takiego odniesienia do oznaczenia "ebilet", jako takiego. Zdaniem organu, jakkolwiek w umowach tych znajdują się postanowienia dotyczące wzajemnej promocji swoich oznaczeń odróżniających i ich ekspozycji, to jednakże na podstawie przedstawionych umów można jedynie wywnioskować, że intencją skarżącej w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, było utrwalanie rozpoznawalności oznaczenia "eBilet", a nie "ebilet" jako oznaczenia odróżniającego, indywidualizującego go na rynku. Dalej organ wskazał, że skarżąca niewątpliwie przedstawiła w sprawie liczne faktury. Jednakże zdecydowana większość z nich zawiera wyłącznie firmę skarżącej, która, jak już wskazano, nie jest tożsama ze zgłoszonym znakiem [...], w innych z kolei wymienione jest logo "eBilet". Jakkolwiek można na ich podstawie wnioskować o obecności skarżącej na rynku i nakładach poniesionych na swoją reklamę, to jednakże nie można jednoznacznie ustalić, że to słowne oznaczenie "ebilet" było przedmiotem promocji. W ocenie organu, mając uwadze niematerialność świadczonych usług, trudno uznać, że to oznaczenie słowne "ebilet" indywidualizowało ich odbiór w relewantnym kręgu, Ze zgromadzonego materiału wynika, że były to znaki "eBilet", "eBilet.pl"- słowne i słowno-graficzne, które utrwalały się w świadomości odbiorców przez ich związek z firmą przedsiębiorcy. Nie można tu jednak zastosować analogii w stosunku do znaku słownego "ebilet". Za istotny element dla oceny przedmiotowego przypadku organ uznał fakt, że na załączonych przez skarżącą blankietach biletów, czy też wydrukach biletów z Internetu, eksponowany jest znak "eBilet", czy też "eBilet.pl", także w formie graficznej. Tym samym do końcowego odbiorcy usług i towarów skarżącej trafiało oznaczenie "eBilet", prezentowane w różnych formach, lecz nie "ebilet" jako takie. Oznaczenie "ebilet" nie było w tym zakresie używane, jako oznaczenie indywidualizujące towary i usługi przedsiębiorcy. Odnosząc się z kolei do przedstawionych przez skarżącą dokumentów finansowych zawierających zestawienie wielkości oraz dynamiki wzrostu przychodów netto ze sprzedaży 2005 - 2012, to organ uznał, że nie pozwalają one na ustalenie, jaki jest udział w rynku towarów i usług skarżącej oznaczonych postulowanym znakiem z uwagi na brak danych porównawczych. Zdaniem organu, także inkorporacja oznaczenia "ebilet" do domeny internetowej nie zwiększa jego zdolności odróżniającej. We wskazanej domenie internetowej w pierwszej kolejności rozpoznawalny jest element "ebilet", ponieważ oznaczenia "www" i "pi" nie mogą samodzielnie pełnić funkcji domeny internetowej, ale są jej stałymi technicznym elementem, tym samym są pomijalne w odbiorze. Ponadto Urząd Patentowy RP analizując wskazane wydruki ze stron internetowych zwrócił uwagę, że w odesłaniach do wskazanej domeny internetowej, podmioty częstokroć posługują się zapisem z użyciem oznaczenia "eBilet" celem indywidualizacji takiej strony internetowej. Jakkolwiek dla domeny nie mają znaczenia wielkie i małe litery. Fakt, że podaje się nazwę domeny używając wielkiej litery świadczy, iż zarówno skarżąca, jak i osoby trzecie, dostrzegają jej opisowość i brak możliwości zindywidualizowania jej posiadacza; tym bardziej odnosi się to do oferty handlowej, która mogłaby być z taką domeną wiązana. Nie przeczy temu fakt, że wpisanie domeny www.eBilet.pl automatycznie przekierowuje nas do strony internetowej www.ebilet.pl. Organ stanął na stanowisku, że dla wykazania wtórnej zdolności odróżniającej oznaczenia "ebilet", nie jest wystarczające wykazywanie używania oznaczenia "ebilet" poprzez samo używanie domeny internetowej [...] i stąd wyprowadzania wniosków o rozpoznawalności oznaczenia "ebilet" jako oznaczenia identyfikującego źródło komercyjnego pochodzenia towaru. Domena internetowa to adres identyfikujący konkretną stronę internetową. Pełni ona funkcję techniczną wskazującą na występowanie stron w Internecie. W celu rozpoznania podmiotu administrującego stroną, czy też usługami z nią powiązanymi należy szczegółowo przejrzeć informacje zawarte na stronie. Przy dopuszczalności używania metatagów i płatnego pozycjonowania stron, oferowanego przez wyszukiwarki internetowe, wpisanie określonego oznaczenia może dać bardzo rozmaite wyniki. Nie można przy tym zaprzeczyć okoliczności, iż konsumenci mogą wpisywać w wyszukiwarkę określenie [ebilet] jako oznaczenia wyłącznie opisowego, służącego do poszukiwania czyichkolwiek towarów i usług powiązanych z elektronicznymi biletami. To, że w wyszukiwarce internetowej na pierwszym miejscu pojawia się strona skarżącej, nie świadczy, w ocenie organu, o tym, że określenie słowne "ebilet" ma wtórną zdolność odróżniającą, a jedynie, iż taka strona funkcjonuje w Internecie i jest wysoko pozycjonowana. Nie można bowiem na tej podstawie ustalić kwestii, czy konsument odwiedza stronę www. [...]pl, bo jest zainteresowany ofertą biletów elektronicznych jako taką, i powiązanymi z nią towarami i usługami, bez względu na to od kogo pochodzą, czy też jego celem było w istocie nabycie towarów i skorzystania z usług konkretnego podmiotu, czyli skarżącej. Na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] , e. Sp. z o. o. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania mającego istotny wpływ na wynik sprawy tj.: art. 7, 77 § 1, 80,107 § 1 i 3 kpa polegające na niewyczerpującym rozpoznaniu sprawy i niedokonaniu całościowej, lecz dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, 2. naruszenie prawa materialnego tj.: - art. 130 p.w.p. - z uwagi na błędną wykładnię przepisu nie stwierdzono nabycia wtórnego charakteru odróżniającego przez zgłoszony znak towarowy; - art. 129 ust. 1 pkt 1 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p. - z uwagi na błędną wykładnię przepisu uznano, iż oznaczenie "ebilet" jest oznaczeniem opisowym i nie posiadającej zdolności odróżniającej. W uzasadnieniu skargi wskazała, że Urząd Patentowy RP bezpodstawnie skupił się na graficznym użyciu słowa "ebilet", w połączeniu z przypisem ".pl" lub w postaci określającej firmę skarżącej i zmarginalizował wspólne dla obu oznaczeń użycie sformułowania "ebilet". Zdaniem skarżącej, organ przejawił przy tym daleko idącą niekonsekwencję, chociażby wskazując w decyzji z dnia [...] sierpnia 2016 r., iż końcówka ".pl", jako stały techniczny element domeny internetowej, jest pomijalny w odbiorze. W ocenie skarżącej Urząd Patentowy RP dowolnie uznał, że użycie graficzne "ebilet" i użycie znaku towarowego w formie "eBilet" są różnymi oznaczeniami pomijając, iż przy słownych znakach towarowych brane są pod uwagę przede wszystkim warstwy fonetyczna i koncepcyjna. Należy więc uznać, że znaki "ebilet" i "eBilet", mimo nieznacznej różnicy w warstwie wizualnej, są tożsame. W sytuacji całkowitej zbieżności członu poprzedzającego i następującego po literze "b" i pełnej zgodności fonetycznej słowa, uzasadnione jest twierdzenie że używanie litery "b" w różnych wielkościach nie różnicuje dostatecznie oznaczenia, tak aby mówić o wytwarzaniu u odbiorców przeświadczenia, że dane oznaczeni dotyczy innego przedsiębiorcy lub innych usług czy towarów. Zdaniem skarżącej, Urząd Patentowy RP w sposób dowolny uznał, że sformułowanie "ebilet" ma charakter opisowy w stosunku do programów komputerowych, reklam, biletów drukowanych oraz usług, rozprowadzania biletów, zapominając o trzech aspektach deskryptywności, które muszą realizować oznaczenia, aby można je było uznać za opisowe. Chodzi tu o deskryptywność aktualną (ocenianą zgodnie ze stanem rzeczy w dniu dokonywania takiej oceny), konkretną (w kontekście konkretnych grup towarów i usług) oraz bezpośrednią (odnoszącą się wprost do towaru). Opisowy charakter znaku wyraża się bowiem tym, że jedyną i bezpośrednio przekazywaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru. Nie mają natomiast opisowego charakteru te znaki, które dopiero drogą pośredniego wnioskowania mogą stanowić oznaczanie takich cech. Skarżąca zaznaczyła, że Urząd Patentowy RP przeprowadził bardzo powierzchowną i tendencyjną analizę materiałów zgromadzonych w sprawie, pomijając dowody w sprawie dotyczącej znaków "eBilet" i "ebilet.pl", co spowodowało, iż ocena, czy oznaczenie "ebilet" posiada wtórną zdolność odróżniającą nie była dokonywana przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych takich jak czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Zdaniem skarżącej, organ uznając opisowość znaku towarowego "ebilet" posłużył się wnioskowaniem pośrednim, odnosząc się do konkretnych, bardzo zresztą różnych towarów i usług, wskazanych we wniosku o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy. Całkowicie pominięty został przy tym fakt, że jednym z wyeksponowanych w znaku uprawnionego elementów słownych jest jego firma, która to okoliczność wzmacnia rozpoznawalność oznaczenia "ebilet". Skutkiem wskazanych powyżej uchybień Urzędu Patentowego było, zdaniem skarżącej, dokonanie powierzchownej i oderwanej od stanu faktycznego, prawnego oraz dotychczasowej praktyki i orzecznictwa analizy podobieństwa ww. znaków oraz przyjęcie całkowicie dowolnych ustaleń. Nadto skarżąca zwróciła uwagę na wcześniejszą rejestrację przez organ identycznego znaku towarowego. Jej zdaniem, stwierdzenie organu, że jego praktyka podlega zwłaszcza obecnie modyfikacjom - jest nie do przyjęcia, albowiem strona nie wie, jakie czynniki organ bierze pod uwagę przy badaniu tego rodzaju oznaczeń, a także nie wie, jakim modyfikacjom uległo stanowisko Urzędu Patentowego RP w stosunku do poprzednich rejestracji znaków słownych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 roku, poz. 1647), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Istotnym jest, że ocena dokonywana jest przez sąd administracyjny według stanu faktycznego i prawnego na dzień wydania decyzji, na podstawie materiału dowodowego zebranego w toku postępowania administracyjnego. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2016 roku, poz. 718, z późn. zm.; zwaną dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Z treści skargi wynika, że podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego i procesowego uzupełniają się wzajemnie, zatem niezbędne jest ich rozważenie przez Sąd w sposób kompleksowy tj. z uwzględnieniem prawidłowości ustalenia stanu faktycznego przez organ oraz kwalifikacji tego stanu faktycznego pod względem zastosowania poszczególnych przepisów prawa materialnego. Przedmiotem zaskarżonej w niniejszej sprawie decyzji jest odmowa udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny "ebilet" przeznaczony do oznaczania towarów i/lub usług w klasach 09, 16, 35. Podstawę prawną skarżonego rozstrzygnięcia stanowił art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że na mocy art. 1 pkt 8) ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z dnia 14 października 2015 r., poz. 1615), przepis art. 129 p.w.p., z dniem 15 kwietnia 2016 roku został uchylony. Jednakże w myśl art. 2. ust. 1 cyt. ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej do postępowań o udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe oraz postępowań toczących się na skutek wniesienia sprzeciwu wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Skoro podanie o udzielenie prawa ochronnego złożone zostało przez skarżącą w dniu [...] maja 2012 roku, to organ był uprawniony do oceny wniosku w oparciu o kryteria ujęte w art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zgodnie z dyspozycją zacytowanego powyżej art.129 ust. 1 pkt.2 i art. 129 ust.2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się praw ochronnych na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających (znaki niedystynktywne) oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności (znaki opisowe). Znaki niedystynktywne to oznaczenia nienadające się do odróżniania towarów lub usług, bowiem nie posiadają na tyle charakterystycznych cech strukturalnych, które umożliwiłyby identyfikację towarów nimi oznaczonych w obrocie. Odróżniający charakter znaku towarowego oznacza, że znak towarowy pozwala na określenie towaru, dla którego wniesiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (zob. wyroki ETS: z 29.4.2004 r., sprawy połączone C 473/01 P i C 474/01 P, Procter & Gamble v. OHIM, Zb.Orz. 2004, s. I–5173; z 21.10.2004 r., C 64/02 P, OHIM v. Erpo Möbelwerk, Zb.Orz. 2004, s. I–10031, pkt 42; wyr. WSA z 14.11.2006 r., VI SA/Wa 1705/06, Legalis). Zakaz rejestracji znaków opisowych opiera się na założeniu, że pewne znaki muszą pozostać wolne dla innych przedsiębiorców (Freihaltebedürfnis) w imię ochrony interesu publicznego (zob. J.C. Nave, Markenrecht in der Unternehmenspraxis, s. 52; S.M. Maniatis, Trade marks in Europe, s. 178; A. Michalak, Interes publiczny, s. 129 i n.), ma zatem na celu ochronę innych uczestników rynku oraz zapobieganie zubożeniu domeny publicznej (J. Mordwiłko-Osajda, Znak towarowy, s. 169–170). Znak towarowy ma bowiem identyfikować w obrocie towar, a nie przekazywać informację o nim. Ponadto uzyskanie prawa ochronnego na znak towarowy powoduje uzyskanie wyłączności posługiwania się nim w obrocie, w związku z czym prawo to nie może być zarezerwowane jedynie dla jednego przedsiębiorstwa i pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze poprzez stosowanie takich wskazówek lub oznaczeń (zob. U. Promińska, w: E. Nowińska, U. Promińska, K. Szczepanowska-Kozłowska, Własność przemysłowa i jej ochrona, Warszawa 2014, s. 421–422; wyr. ETS z 23.10.2003 r., C 191/01 P, OHIM v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 31 oraz wyroki SPI: z 20.3.2002 r., T 356/00, Daimler Chrysler v. OHIM, "CARCARD", Zb.Orz. 2002, s. II–1963, pkt 24 i z 27.11.2003 r., T 348/02, Quick v. OHIM, "Quick", Zb.Orz. 2003, s. II–5071, pkt 27). Mając na uwadze powyższe, w ocenie Sądu, w pełni na aprobatę zasługuje stanowisko Urzędu Patentowego RP uznające, że zgłaszane do ochrony oznaczenie "ebilet" ma jedynie charakter ogólnoinformacyjny i nie nadaje się do odróżniania towarów i usług skarżącej od towarów i usług tego samego rodzaju oferowanych przez innych przedsiębiorców działających w tej samej, co skarżąca branży. Nie można przy tym podzielić zawartego w skardze zarzutu, że w przypadku zgłaszanego przez skarżącą znaku nie można mówić o jego opisowym charakterze z uwagi na konieczność wywiedzenia takiej cechy oznaczenia dopiero drogą pośredniego wnioskowania. Za opisowe uznaje się bowiem także takie oznaczenia, które zbudowane zostały wyłącznie z elementów opisowych. Wystarczy przy tym, że oznaczenie takie będzie stanowić opis nawet jednej właściwości towarów, dla których oznaczania ma być przeznaczone (zob. wyr. TSUE z 10.3.2011 r., C 51/10 P, Agencja Wydawnicza Technopol sp. z o.o. v. OHIM, Zb.Orz. 2011, s. I–1541). Bezdyskusyjnym jest, że wyraz "bilet" jest oznaczeniem opisowym, jako dokument potwierdzający uprawnienie do skorzystania z określonej usługi. Z kolei przedrostek "e", powszechnie uznawany jest za informację o połączeniu danego desygnatu z funkcjonowaniem w obszarze internetu. Tak więc powstałe w wyniku połączenia tych nazw określenie "ebilet" w oczywisty sposób zbudowane zostało w oparciu o elementy opisowe a w odbiorze konsumenckim wiąże się z towarami i usługami oferowanymi w obszarze elektronicznej sprzedaży biletów. Trudno więc dopatrzeć się w oczywistej konstrukcji opisowej oznaczenia "ebilet" postulowanej przez skarżącą konieczności pośredniego wydedukowania takiego charakteru. Nadmienić przy tym należy, że w przypadku, gdy dane oznaczenie słowne posiada kilka znaczeń, dla odmowy rejestracji wystarczające jest, gdy jedno z nich ma charakter opisowy w stosunku do towarów, do których oznaczania ma być przeznaczony (zob. wyr. Trybunału ETS z 23.10.2003 r., C-191/01, OHIM v. Wrigley, Zb.Orz. 2003, s. I–12447, pkt 32). Podkreślenia wymaga, że celem przepisów dotyczących wyłączenia z ochrony oznaczeń opisowych jest eliminowanie oznaczeń, które nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tzn. nie wskazują źródła pochodzenia towarów, oraz takich, które nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach (p. wyrok WSA w Warszawie z 27 stycznia 2010 r. sygn. akt VI SA/WA 1969/09, Legalis). Zdaniem Sądu, nie ulega przy tym wątpliwości, że z punktu widzenia interesu publicznego należy przyjąć restrykcyjną wykładnię przepisów dotyczących rejestracji oznaczeń wolnych lub na granicy opisowości, co oznacza jednocześnie szeroką interpretację pojęcia znaku wolnego i pojęcia opisowego charakteru znaku (tak A. Michalak, Interes publiczny, s. 130). Jak wskazuje się w doktrynie w ramach szerokiej wykładni pojęcia opisowości danego oznaczenia należy przyjąć następujące zasady wykładni: 1) przesłankę aktualności opisowości należy odnosić nie tylko do obecnych warunków rynkowych i ustalać, "czy z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie (słowo, symbol) jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno pozostać dostępne dla wszystkich jego uczestników" (tak U. Promińska (red.), Prawo własności przemysłowej, 2004, s. 203), ale należy przyjąć za orzeczeniem ETS z 4.5.1999 r. (sprawy połączone C-108/97 i C-109/97, Windsurfing Chiemsee, Zb.Orz. 1999, s. I–2779), że przydatność oznaczenia do przekazywania określonych informacji powinna być oceniana również ze względu na możliwość pełnienia funkcji informacyjnej w przyszłości; 2) konkretna opisowość powinna być odniesiona również do towarów lub usług podobnych; 3) opisowość należy odnosić zarówno w odniesieniu do konsumentów, jak i rynku w ogólności; 4) opisowość nie może być zawężona tylko do jednego języka, zwłaszcza wobec coraz powszechniejszej znajomości języka angielskiego; 5) opisowość istnieje także w przypadku opisu funkcji produktu (usługi). Z powołanych przepisów wynika, że nie należy udzielać praw ochronnych na oznaczenia nie mające dostatecznych znamion odróżniających, przy czym w literaturze (red. U. Promińska, Prawo własności przemysłowej, Difin, wyd.II, Warszawa 2005, str. 210 i n.) podkreśla się, że "...nie ma normatywnej definicji zdolności odróżniającej. Treść tego pojęcia może być jedynie zrekonstruowana na podstawie przepisów, które wskazują znaki pozbawione zdolności odróżniającej ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających". Zgodnie z powołanym wyżej art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Są to więc znaki wyłącznie opisowe, których bezpośrednią i jedyną funkcją jest przekazywanie informacji o towarze, a nie o jego pochodzeniu. Jak uznaje się w literaturze przedmiotu (U. Promińska, op. cit., str. 212) za wskazaniem znaków opisowych jako znaków pozbawionych zdolności odróżniającej przemawiają dwa argumenty. Po pierwsze, rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towaru z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze. Po drugie, zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Nabycie podmiotowego prawa wyłącznego do znaku towarowego nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze. Przy ocenie zdolności rejestracyjnej znaku towarowego należy brać bowiem pod uwagę interesy wszystkich podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (tak wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 kwietnia 2008 r., sygn. akt VI SA/Wa 262/08, LEX nr 512901, czy też wyrok WSA w Warszawie z dnia 9 października 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 1451/07, LEX nr 395425). W tym kontekście Sąd podziela stanowisko organu, że udzielenie prawa ochronnego na zgłoszone oznaczenie "ebilet" jako na znak towarowy przyznałoby skarżącej monopol na używanie tego oznaczenia, co naruszałoby zasadę swobody działalności gospodarczej i swobody dostępu do oznaczeń ogólnoinformacyjnych. Skutkiem powyższego byłoby bowiem wyeliminowanie możliwości stosowania przez innych uczestników obrotu gospodarczego określenia "ebilet" w jakiejkolwiek formie do informowania o swych produktach lub usługach. Przechodząc z kolei do prawidłowości oceny przez Urząd Patentowy RP wtórnej zdolności odróżniającej przedmiotowego oznaczenia na wstępie wskazać należy, że nabycie wtórnej zdolności odróżniającej jest konsekwencją rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia w postaci zgłoszonej do ochrony, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Zgodnie bowiem z art. 130 p.w.p. odmowa udzielenia prawa ochronnego nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym RP znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Mimo braku jednoznacznej regulacji przyjmowano jednak, że znak towarowy pozbawiony pierwotnej zdolności odróżniania może nabyć zdolność wtórną w wyniku długotrwałego używania w obrocie gospodarczym (por. Ryszard Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997r., str. 56 i nast.). Najogólniej rzecz ujmując, znak towarowy nabywa wtórną zdolność odróżniania, jeżeli skutkiem długotrwałego używania następuje efekt w postaci powstania u odbiorcy skojarzeń oznaczenia z konkretnym przedsiębiorcą, a znak wystarczająco odróżnia oznaczony nim towar od towarów wprowadzanych do obrotu przez innych przedsiębiorców. Jak nadmieniono wcześniej, oznaczenie "ebilet", poza elementami opisowymi, nie posiada innych aspektów, który nie kojarzyłyby się przeciętnemu odbiorcy z samą usługą nabywania biletów drogą elektroniczną. Tymczasem wszystkie symbole (znaki) używane w obrocie, jako opisowe, aby nabrać mocy odróżniającej muszą mieć ponadto taki wyraz, aby w świadomości zbiorowej odbiorców produktu wykształciło się jednoznaczne skojarzenie między danym oznaczeniem a towarem, wyróżniające go pod względem pochodzenia. Jak wyżej zaznaczono, używanie oznaczenia ma bowiem umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy nim, a towarem. Oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Warto zaważyć, że w odniesieniu do zagadnienia wiążącego się z nabyciem wtórnej zdolności odróżniającej przez znak towarowy, w świetle art. 3 ust. 3 Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, nie można odmówić rejestracji znaku towarowego ani stwierdzać jego nieważności zgodnie z ust. 1 lit. b/, c/ lub d/ - tj. odpowiednio w sytuacjach gdy znak ten: pozbawiony jest jakiegokolwiek odróżniającego charakteru; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczania rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług; składa się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek, które weszły do języka potocznego lub są zwyczajowo używane w uczciwych i utrwalonych praktykach handlowych - jeżeli przed datą złożenia wniosku o rejestrację i w następstwie jego używania znak ten uzyskał charakter odróżniający. Zaznaczyć należy przy tym, że wtórna zdolność odróżniająca jest faktem podlegającym ocenie na podstawie dowodów. Ciężar faktu nabycia wtórnej zdolności odróżniającej spoczywa przy tym na zgłaszającym, który musi przedstawić dowody na jej nabycie. Oceny tej należy dokonywać z dużą ostrożnością, przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności, w jakich znak ten był używany w obrocie, przy założeniu, że żadna z okoliczności nie ma znaczenia decydującego. Do takich okoliczności zalicza się czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność jego używania oraz przy uwzględnieniu wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze określonemu przedsiębiorcy towar oznaczony tym znakiem. Konieczna jest ocena, czy oznaczenie używane było w charakterze znaku towarowego, a więc w taki sposób, który umożliwia w oczach przeciętnego odbiorcy towarów odróżnienie danego towaru od towarów innych przedsiębiorców. Przyjmując powyższy punkt widzenia, w ocenie Sądu nie ma podstaw do podważenia stanowiska organu, że przedstawiony przez skarżącą materiał dowodowy nie jest wystarczający do ustalenia nabycia przez znak towarowy słowny "ebilet" wtórnej zdolności odróżniającej. Sąd podziela zdanie Urzędu Patentowego RP, że wśród materiału dowodowego nie można dopatrzeć się bezpośredniego dowodu rozpoznawalności znaku wśród relewantnego kręgu odbiorców, chociażby w postaci badania opinii publicznej. Istotnie z przedłożonych w toku postępowania przed organem dowodów nie wynika, żeby znaczna część odbiorców identyfikowała towary i usługi oznaczone znakiem "ebilet" jako pochodzące z konkretnego komercyjnego źródła, a więc iż pełni ono konstytutywną funkcję znaku towarowego - umożliwienie odróżnienia towarów i usług jednego przedsiębiorcy, od towarów i usług jego konkurentów - innych przedsiębiorców. Materiał dowodowy wskazuje jedynie na używanie przez skarżąca oznaczenia "ebilet" i to w bardzo różnych formach. Słusznie organa skonstatował, że najczęściej pojawia się ono w wersji "eBilet", także z dodaniem sufiksu "pl" oraz w warstwie graficznej, ale także jako "e-bilet.pl", "EBILET", "E-BILET", "Ebilet", "eBILET", EBilet.pl, e-Bilet. Ewidentnie najczęstszą formą pozostawał wyraz "eBilet", a nie "ebilet". Bezzasadnym w tym kontekście jest zarzut skarżącej, że organ nie zbadał wszelkich okoliczności faktycznych, takich jak czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność a także wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny oznaczenie i opatrzony nim towar przypisze konkretnemu przedsiębiorcy. Organ dokonał całościowej oceny materiału dowodowego, ale istotnie nie sposób z niego wydedukować o skali powszechnej znajomości znaku "ebilet" jako oznaczenia towarów lub usług kojarzonych ze skarżącą. Jeszcze raz podkreślić należy, że dla uzyskania przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej, konieczne jest przedstawienie dokumentów na okoliczność, że zainteresowany krąg odbiorców postrzega towar oznaczony tym tylko znakiem, z pominięciem wszelkich innych znaków, które również mogą być obecne, jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa. Takich dowodów w ocenie Sądu w niniejszej sprawie nie przedstawiono. O nabyciu wtórnej zdolności nie świadczy przywoływany w skardze fakt prowadzenia przez skarżącą rozbudowanego portalu internetowego, za pośrednictwem którego można było zakupić bilety na różnego rodzaju imprezy i wydarzenia rozrywkowe. Okoliczność ta nie wyjaśnia bowiem, czy i jaka część odbiorców identyfikuje towary i usługi oznaczone znakiem "ebilet" jako pochodzące od skarżącej, w sposób wyłączający ewentualne asocjacje z innymi przedsiębiorcami, konkurentami skarżącej. Nadto, Sąd nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutu skarżącej o dowolnym uznaniu przez organ, że użycie graficzne "ebilet" i użycie znaku towarowego w formie "eBilet" są różnymi oznaczeniami, z uwagi na pominięcie przy ocenie słownych znakach towarowych w pierwszej kolejności warstwy fonetycznej i koncepcyjnej. Organ dostrzegł i podkreślił, że wtórną zdolność odróżniającą może nabyć także oznaczenie, które stanowi część znaku złożonego, a więc gdy są różnice między znakiem zgłoszonym, a używanym. Jednocześnie organ zasadnie wskazał, że zainteresowany krąg odbiorców faktycznie winien rozpoznawać towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa. Wspomnieć należy, że w rozumieniu art. 10 ust. 1 lit. a/ wymienionej powyżej Dyrektywy, za używanie (znaku) uważa się również używanie znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej ten znak został zarejestrowany. Z powyższego wynika, jak stwierdził Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 7 lipca 2005 r. w sprawie C-353/03, że znak towarowy może uzyskać charakter odróżniający w rozumieniu art. 3 ust. 3 pierwszej dyrektywy 89/104 dotyczącej znaków towarowych w następstwie używania tego znaku jako części innego zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z nim. Jednakże możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej poprzez używanie danego oznaczenia jako części znaku złożonego, nastąpi tylko i wyłącznie w sytuacji gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące od określonego przedsiębiorstwa. Tę konstatację Trybunał wsparł argumentem, że do uzyskania przez znak towarowy charakteru odróżniającego w następstwie używania należy stwierdzić, że fakt rozpoznawania przez właściwy krąg odbiorców towaru lub usługi jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa musi wynikać z używania danego znaku w charakterze znaku towarowego oraz że wyrażenie "używanie znaku w charakterze znaku towarowego" należy rozumieć jako odnoszące się wyłącznie do używania znaku w tym celu, aby właściwy krąg odbiorców rozpoznawał towar lub usługę jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (por. pkt 26 i pkt 29). Również z opinii Rzecznika Generalnego do tego wyroku wynika, że należy wykazać, że właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał dany element w przypadku odrębnego używania w taki sposób, że identyfikuje on towar jako pochodzący z określonego przedsiębiorstwa i tym samym odróżnia go od towarów innych przedsiębiorstw. Z powyższego wynika, że nie jest wystarczające udokumentowanie używania złożonego znaku towarowego dla wykazania charakteru odróżniającego uzyskanego w następstwie używania, jako elementu złożonego znaku towarowego. Tymczasem argumentacja skarżącej sprowadza się w istocie do próby wykazania, że każdorazowe użycie znaku "eBilet" jest zarazem użyciem oznaczenia "ebilet", co w oczywisty sposób nie pozwala na dokonanie wyodrębnienia znaku zgłaszanego ze znaku złożonego i oceny nabycia przez znak zgłaszany, właśnie jako odrębny, wtórnej zdolności odróżniającej. Oczywiście uzyskanie charakteru odróżniającego może być wynikiem zarówno używania znaku jako części zarejestrowanego znaku towarowego w postaci jednego z jego elementów, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z innym zarejestrowanym znakiem towarowym. Jednakże w obu tych przypadkach ważne jest, by w następstwie tego używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał dany towar lub daną usługę, oznaczone samym tylko znakiem zgłoszonym do rejestracji, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (wyrok Nestlé, C-353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; a także w kontekście rozporządzenia nr 40/94, którego art. 7 ust. 3 odpowiada co do istoty art. 3 ust. 3 dyrektywy 2008/95, wyrok Colloseum Holding, C-12/12, EU:C:2013:253, pkt 27). Zatem chociaż znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, może być przedmiotem używania jako część zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z takim znakiem, to wciąż do celów rejestracji tego znaku jako odrębnego znaku towarowego zgłaszający musi przedstawić dowód, że sam ten znak, z pominięciem wszelkich innych znaków towarowych, które również mogą być obecne, wskazuje, iż dane towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa. Reasumując uznać należy, że organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy całości materiału dowodowego, w tym przedłożonego przez skarżącą, dochodząc do zasadnej konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "ebilet" naruszyłoby przepis art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., a także doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym z przyczyn uzasadnionych w zaskarżonej decyzji. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy RP wydając zaskarżoną decyzję administracyjną w sprawie odmowy udzielenia prawa ochronnego na ww. znak towarowy, uwzględnił wszelkie rygory procedury administracyjnej, określające jego obowiązki w zakresie sposobu przeprowadzenia postępowania, a następnie końcowego rozstrzygnięcia sprawy. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy RP był obowiązany m. in. do przestrzegania zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów praworządnego Państwa (art. 8 k.p.a.). Zdaniem Sądu, organ uwzględnił powyższą zasadę, wypełnił obowiązek wyjaśnienia okoliczności sprawy, ustosunkował się do żądań i twierdzeń strony skarżącej oraz uwzględnił w decyzji zarówno interes społeczny, jak i słuszny interes strony – dając prymat temu pierwszemu. Organ administracji był ponadto obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych przez ustawodawcę w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Według Sądu, z powyższych obowiązków organ wywiązał się bez istotnych uchybień, prawidłowo ustalając stan faktyczny, oceniając wszechstronnie zebrany materiał dowodowy oraz argumenty i zarzuty strony skarżącej i w konsekwencji - prawidłowo stosując właściwą normę prawa materialnego zawartą w art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. Z tej przyczyny należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji administracyjnej oraz poprzedzającej ją decyzji tego organu brak jest jakichkolwiek istotnych uchybień formalnych, których Urząd Patentowy RP dopuściłby się w toku postępowania administracyjnego, a które to uchybienia uniemożliwiłyby Sądowi dokonanie prawidłowej oceny zarzutów skargi i wypowiedzenie się co do legalności (zasadności) podjętego rozstrzygnięcia pod względem stricte materialnoprawnym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że również uzasadnienie obu wspomnianych decyzji administracyjnych spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 k.p.a., gdyż w owych decyzjach Urząd Patentowy RP wyraźnie wskazał, dlaczego odmówił udzielenia prawa ochronne na słowny znak towarowy "ebilet" i ocenę tę Sąd w całości podziela. Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.