VI SA/Wa 2092/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Urszula Wilk Protokolant sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2011 r. sprawy ze skargi M. M. i W. M. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] lipca 2010 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę Zastępca Dyrektora Zarządu Dróg Miejskich w [...], działając z upoważnienia Prezydenta W., decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r., na podstawie art. 39 ust. 1, ust. 3, art. 40 ust. 2 pkt 4, ust. 8 i ust. 13 oraz art. 40d ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 21 marca 2985 r. o drogach publicznych (j. t. Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) – dalej jako u.d.p., § 1 i § 2 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielania zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz. U. Nr 140, poz. 1481), art. 62 i art. 104 k.p.a. oraz uchwały Nr XXXI/666/2004 Rady m. st. Warszawy z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych na obszarze m. st. Warszawy, z wyjątkiem autostrad i dróg ekspresowych (Dz. Urz. Woj. Mazowieckiego z 2004 r. Nr 148, poz. 3717 ze zm.), zezwolił P.P.H.U. F. sp. z o.o. z siedzibą w W. zajęcie pasa drogowego pod targowisko na obszarze przejścia podziemnego zlokalizowanego w pasie drogowym drogi wojewódzkiej ul. T. w rej Al. S., obejmujące cały obrys przejścia z wyłączeniem powierzchni schodów i klatek schodowych o łącznej pow. 543,89 m² na okres od 1 stycznia 2010 r. do 31 marca 2010 r., jednocześnie odmawiając M. M. i W. M. prowadzącym działalność pod nazwą P.U.H. M. i W. M. s.c. w W. zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego w wymienionym okresie. Do Zarządu Dróg Miejskich w [...] wpłynęły dwa wnioski o zajęcie przedmiotowego pasa drogowego – 19 października 2009 r. M. M. i W. M. wspólników spółki cywilnej i [...] listopada 2009 F. sp. z o.o., która wnosiła o zajęcie pasa drogowego w związku z wygaśnięciem na tę lokalizację uprzednio udzielonego jej zezwolenia. Zarządca drogi uznając, że obie sprawy dotyczą tego samego przedmiotu, na podstawie art. 62 k.p.a., połączył obie sprawy do wspólnego prowadzenia. W dniu [...] stycznia 2010 r. M. M. zgłosiła do protokółu uwagi stwierdzając, że razem ze wspólnikiem W. M. prowadzili targowisko w przedmiotowej lokalizacji przeprowadzając remonty i zabudowę oraz posiadając umowy na wszystkie media dotyczące tego targowiska. M. M. poddała w wątpliwość by spółka F. kiedykolwiek posiadała przedmiotowy teren. Zdaniem organu administracji spółka F. prawidłowo wykonywała dotychczasowe zezwolenie, a ponieważ posiada również zezwolenie na zajęcie pasa drogowego w przejściu podziemnym ul. M. i Al. J. wykonując tam działalność gospodarczą z prawidłowym utrzymaniem tego przejścia, daje gwarancje przestrzegania warunków zezwolenia. Natomiast zdaniem organu administracji przeprowadzone kontrole stanu technicznego przejścia podziemnego użytkowanego przez M. i W. M. wskazywały na zaniedbywanie przez nich obowiązków prawidłowego ich utrzymywania. Wyliczono usterki stwierdzone w czasie kontroli, które nie zostały przez użytkowników terenu naprawione. M. i W. M. poddzierżawiali obiekt od 1993 r. od poprzednika prawnego F. i mimo upływu z dniem 1 kwietnia 2008 r. okresu obowiązywania umowy nadal użytkują teren bez zgody spółki F. Spółka ta wypowiedziała M. i W. M. umowę poddzierżawy, lecz wypowiedzenie to sąd cywilny w wyroku z [...] kwietnia 2003 r. uznał za nieskuteczne. Nie zmienia to jednak faktu, że od 1 kwietnia 2008 r. umowa łącząca strony wygasła. Nie ma w ocenie organu znaczenia przedłożona przez stronę decyzja o wymiarze podatku z tytułu użytkowania lokali w przedmiotowym przejściu podziemnym i potwierdzenie zgłoszenia obiektu do użytkowania. Wskazane dokumenty nie rodzą bowiem dla adresata (M. i W. M.) żadnych praw do terenu, które to prawa mogą wynikać wyłącznie z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Uznając, że spółka F. będzie prawidłowo użytkować pas drogowy objęty udzielonym zezwoleniem, organ administracji wydał zezwolenie na wskazany termin mając na uwadze planowane roboty budowlane w tej lokalizacji związane z budową metra. Od decyzji M. i W. M. złożyli odwołanie domagając się uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Skarżący podkreślali, że ustalenia organu administracji są sprzeczne z faktami, bowiem spółka F. nigdy (od 1992 r. ) nie prowadziła samodzielnie przedmiotowego targowiska. W związku z tym zarzucono brak niezbędnych ustaleń faktycznych (art. 7 k.p.a.) i naruszenie zasady zaufania do organów państwa (art. 8 k.p.a.). Skarżący kwestionowali zarzut organu nienależytego wywiązywania się z obowiązków związanych z użytkowaniem terenu wskazując, że teren ten użytkują od 1993 r., a dopiero od kwietnia 2009 r. taki zarzut im się stawia. Odnosząc się do wykazywanych w decyzji usterek, jakoby podlegających naprawieniu przez skarżących, M.i W. M. zadawali pytanie dlaczego usterki te nie były przeszkodą dla udzielenia zezwolenia spółce F., a stały się argumentem w sprawie dotyczącej skarżących. Podnoszono również, że usterki te powstały po ulewie, która dotknęła W. [...] lipca 2009 r. i zostały dawno przez skarżących naprawione. Zdaniem skarżących to na zarządcy drogi i podmiocie posiadającym zezwolenie ciążył obowiązek utrzymywania w należytym stanie przedmiotowego drogowego obiektu inżynierskiego, a nie na skarżących, którzy nie byli adresatami zezwolenia. Tymczasem podmiot, któremu ponownie udzielono zezwolenia nie zajmował się obiektem, nie remontując go oraz nie użytkując. Zdaniem skarżących organ administracji powinien zastosować przepis art. 38 ust. 2 i ust. 3 u.d.p., gdyż lokalizacja obiektu przez skarżących została przesądzona już w 1992 r. ponieważ to oni od 1993 r. są w posiadaniu i użytkują przedmiotowe przejście podziemne, w związku z tym nie miał również zastosowania przepis art. 40 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 40 ust. 1 u.d.p. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] lipca 2010 r. na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło zaskarżoną decyzję przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ odwoławczy przeprowadzając analizę przepisów art. 39 i art. 40 u.d.p. oraz stwierdzając, że decyzje wydawane na ich podstawie mają charakter decyzji uznaniowych, podkreślał konieczność rozważenia przez organ I instancji w takich przypadkach wszelkich okoliczności faktycznych i prawnych. W szczególności to rozważenie jest istotne w sytuacji, gdy w sprawie występują dwie strony ubiegające się o zezwolenie. Organ odwoławczy podkreślał jednocześnie, że decyzje w sprawie udzielenia zezwolenia na zajęcie pasa drogowego nie są decyzjami kontynuującymi uprzednio wydane uprawnienie, lecz są każdorazowo zezwoleniami wydawanymi niejako na nowo. W kontekście wymienionych przepisów ustawy o drogach publicznych organ administracji, odnosząc się do zarzutu niezastosowania przez organ I instancji art. 38 ust. 1 u.d.p. stwierdził niezasadność tego zarzutu. Powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych SKO stwierdziło, że przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. ma zastosowanie w sytuacji, w której obiekt budowlany znalazł się w pasie drogowym wcześniej od ustalenia granic pasa drogowego, na przykład na skutek zmian w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego. Ponieważ w sprawie nie ulega wątpliwości, że budowa targowiska nastąpiła już w istniejącym pasie drogowym, przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. nie mógł mieć zastosowania. Organ odwoławczy uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził naruszenie przepisów postępowania uniemożliwiające ocenę prawidłowości zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wskazując na brak protokołu stwierdzonych usterek, na które powołuje się organ I instancji, organ odwoławczy stwierdził również brak wykazania, że czynności te zostały przeprowadzone z zachowaniem art. 79 k.p.a. Jednocześnie odnosząc się do zarzutów kierowanych przez organ I instancji do M. i W. M. o braku zadbania użytkowanego obiektu organ odwoławczy zauważał, że uprawnioną z zezwolenia była spółka F., stąd niezrozumiały staje się zarzut kierowany do skarżących o braku zadbania o przedmiotowy obiekt, skoro spółka Forum Rondo, jako wyłącznie uprawniona i zobowiązana z tytułu posiadanego zezwolenia, nie mogła przenieść w żadnej formie na skarżących posiadanych praw i obowiązków. Dlatego to wyłącznie spółka F. odpowiadała za prawidłowe zadbanie o powierzony jej obiekt odpowiadając w tym zakresie za działania lub brak działania osób trzecich jak za własne zachowanie. Niezależnie od tych uwag organ podkreślał, że ulewa mająca miejsce w W. [...] lipca 2009 r. jest okolicznością powszechnie znaną, a organ I instancji nie wyjaśnił dlaczego przypisał skarżącym szczególną odpowiedzialność za wywołane tym zdarzeniem szkody, nie odnosząc się jednocześnie do stwierdzenia o ich naprawieniu. Nadto organ I instancji nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji dlaczego nie dopuścił lub nie uwzględnił dowodów zgłoszonych przez skarżących. Od decyzji M. i W. M. złożyli skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z wnioskiem o uchylenie zaskarżonej decyzji i ją poprzedzającej oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Decyzji zarzucili naruszenie przepisów art. 7, art. 8, art. 13, art. 136, art. 138 § 1 i § 2 k.p.a. przez zaniechanie wydania rozstrzygnięcia merytorycznego z wcześniejszym przeprowadzeniem postępowania ugodowego. Zarzucono również naruszenie art. 39 ust. 3 i art. 38 ust. 1 u.d.p. przez ich błędną interpretację i nieustosunkowanie się do ich treści. W ocenie M. i W. M. organy administracji faworyzowały spółkę F. dyskryminując w sprawie skarżących. Podkreślano, że spółka F. nie prowadziła samodzielnie działalności gospodarczej i nie utrzymywała spornego obiektu w należytym stanie. Obowiązki te wykonywali wyłącznie skarżący, dlatego ich zdaniem w sprawie powinien mieć w stosunku do nich zastosowanie art. 38 ust. 1 u.d.p. a nie przepisy art. 39 ust. 2 i ust. 3 oraz art. 40 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 40 ust. 1 u.d.p. Z tych względów w ocenie skarżących także organ odwoławczy naruszył przepisy nie przeprowadzając postępowania w celu dokonania niezbędnych ustaleń mając po temu uprawnienia wynikające z art. 136 w związku z art. 52 k.p.a. Stosując natomiast wyłącznie rozstrzygnięcie kasacyjne naruszył art. 138 § 2 k.p.a. mogąc dokonać rozstrzygnięcia reformatoryjnego. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wnosiło o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna. Organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, gdy rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę organ ten może wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy (art. 138 § 2 k.p.a.). Rozstrzygnięcie kasacyjne zastosowane przez organ odwoławczy w rozpoznawanej sprawie jest rozstrzygnięciem, którego zastosowanie powinno być wyjątkowe. Samorządowe Kolegium Odwoławcze stosując rozstrzygnięcie kasacyjne nie naruszyło, w ocenie Sądu w składzie orzekającym, przepisu art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy dlatego obszernie przytoczył zasady wydawania administracyjnych decyzji uznaniowych, by w następstwie tych wywodów wskazać na braki zarówno w dokumentacji przedłożonej przez organ I instancji, jak i na nieprawidłowości w procedowaniu przez ten organ. Podnoszone przez organ odwoławczy zaniedbania organu I instancji nie pozwalały na wydanie decyzji merytorycznej, gdyż organ II instancji musiałby faktycznie przeprowadzić całe postępowanie wyjaśniające lub w jego znacznej części. Na to z kolei nie pozwala ani przepis art. 136 k.p.a. ani przepis art. 15 k.p.a., gdyż organ odwoławczy nie może zstępować w swoim działaniu organu I instancji. Stąd zarzut naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 k.p.a. przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] nie mógł być trafny, gdyż organ odwoławczy nie może działać tak jak organ I instancji – dokonując wszystkich ustaleń faktycznych tak jak organ pierwszoinstancyjny. Może jedynie przeprowadzić postępowanie dodatkowe w celu uzupełnienia dowodów i materiału w sprawie (art. 136 k.p.a.) co nie oznacza obowiązku przeprowadzenia całego postępowania wyjaśniającego. Procedowanie odmienne organu odwoławczego naruszałoby zasadę wyrażoną przez art. 15 k.p.a. Wskazane przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] naruszenia organu I instancji są oczywiste. Nie ulega wątpliwości, że powoływanie się przez Zarząd Dróg Miejskich w [...] na dowody przeprowadzone z naruszeniem przepisów postępowania, przy jednoczesnym nieprzedstawieniu tych dowodów, uniemożliwiło organowi odwoławczemu zbadanie legalności zaskarżonej decyzji, tak pod względem prawidłowości merytorycznych ustaleń, jak i pod względem zachowania prawa strony do czynnego udziału w czynnościach przeprowadzonych przez organ I instancji. W tym zakresie organ odwoławczy dostrzegając naruszenie przez pierwszą instancję zasad wskazanych w przepisach art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 § 1 k.p.a. nie miał możliwości prawnych do dokonania rozstrzygnięcia reformatoryjnego bez naruszania zasady dwuinstancyjności postępowania wyrażonej w art. 15 k.p.a. Podkreślenia również wymaga, iż organ odwoławczy zauważył nieprawidłowość w stawianiu zarzutu skarżącym o braku dbania o przedmiot objęty zezwoleniem. W świetle ustaleń organu I instancji to wyłącznie spółka F. była administratorem, na czas posiadania zezwolenia, obiektu objętego tym zezwoleniem. Stąd zarzuty stawiane skarżącym, co podkreślał organ odwoławczy, o niedbałym użytkowaniu przez nich tego obiektu i wywodzenie w tym zakresie ich odpowiedzialności, a w następstwie domniemania o ewentualnym nieprzestrzeganiu warunków zezwolenia, było nieuzasadnione. Jak trafnie zauważało Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...], w świetle ustaleń organu pierwszej instancji to w jaki sposób skarżący użytkowali przedmiotowy pas drogowy z obiektami znajdującym się w tym pasie nie miało istotnego znaczenia. Jeżeli to użytkowanie było niewłaściwe to konsekwencje prawne ponosił podmiot uprawniony na podstawie zezwolenia do zajęcia pasa drogowego i obiektów nim objętych. Związanie się przez posiadającego zezwolenie z osobami trzecimi umowami cywilnoprawnymi na użytkowanie pasa drogowego nie przenosiło, jak słusznie podkreślał organ odwoławczy, na te osoby posiadanego uprawnienia i obowiązków z niego wypływających. Stąd Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] zasadnie wyprowadziło wniosek o jakości zarzutu organu pierwszej instancji mającego uzasadniać odmowę wydania skarżącym zezwolenia. Te wszystkie ustalenia organu pierwszej instancji, a w zasadzie ich istotny brak, w tym również brak prawidłowego uzasadnienia stanowiska tego organu administracji w zakresie omówienia materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, czyniło to postępowanie na tyle wadliwe, że można było jedynie przez zastosowanie art. 138 § 2 k.p.a. zwrócić sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji, z zaleceniami podanymi w zaskarżonej decyzji. Sąd w składzie orzekającym podzielił stanowisko organów administracji o braku podstaw do zastosowania przepisu art. 38 ust. 1 u.d.p. Jak wyraził to Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 listopada 2008 r. wydanym w sprawie II GSK 499/08, przepis art. 38 ust. 1 u.d.p. odnosi się do sytuacji, w których nie prowadzi się postępowania administracyjnego celem uzyskania przez określony podmiot zgody na lokalizację obiektu lub urządzenia, a następnie na zajęcie pasa drogowego, ponieważ dany obiekt lub urządzenie już w tym pasie istnieje, a zgoda na taki stan wynika z ustawy. Powyższe ma zastosowanie do sytuacji, gdy w dacie wejścia w życie ustawy o drogach publicznych (1 października 1985 r.) określone obiekty i urządzenia niezwiązane z pasem drogowym i jego funkcjami były już w nim posadowione, albo może być wynikiem działania znajdującego oparcie w przepisach prawa, wskutek którego obiekt lub urządzenie znajdujące się na nieprzynależnym do pasa drogowego gruncie, zostają tym pasem objęte (zmiana planu zagospodarowania przestrzennego). Sporny obiekt objęty zezwoleniem w dacie rozpoczęcia jego użytkowania przez skarżących (1992/1993 r.) znajdował się już w pasie drogi wojewódzkiej ul. T. rej. Al. S. (dawniej Al. G.) zgodnie z obowiązującą w tym czasie ustawą o drogach publicznych. Zatem nie był posadowiony ani przed wejściem w życie ustawy, ani nie był objęty granicami pasa drogowego skutkiem zmiany miejscowego plany zagospodarowania przestrzennego. W związku z tym w przedmiotowej sprawie nie mógł mieć zastosowania przepis art. 38 ust. 1 ustawy o drogach publicznych. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny nie stwierdzając naruszenia przez zaskarżoną decyzję prawa materialnego lub przepisów postępowania, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.