VI SA/Wa 2128/12

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 stycznia 2013 r. sprawy ze skargi "A." S.A. z siedzibą w [...] na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania reklamy apteki oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] uchylił decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w [...] z dnia [...] czerwca 2012 r., znak: [...] nakazującą P. S.A. z siedzibą w L., ul. [...],[...] L. (zwana dalej "skarżącą"), zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki "[...]" położonej w [...] przy ul. [...] polegającej na prowadzeniu programów lojalnościowych "[...]" i "[...]", udzielaniu ich uczestnikom rabatów na wybrane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowaniu zakupów dokonanych przez uczestników Programu [...], uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze Programu, umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów zawierających ofertę cenową, w tym również skierowaną do wybranych grup pacjentów np. dla posiadaczy legitymacji seniora, której został nadany rygor natychmiastowej wykonalności i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Dnia [...] lutego 2012 r. [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny przeprowadził kontrolę planową w aptece "[...]", przy ul. [...] w [...]. W trakcie kontroli stwierdzono, że apteka uczestniczy w programie "[...]" udzielając posiadaczom kart tego programu zniżek na leki nierefundowane. Karty są wydawane przez podmiot zewnętrzny (D.). Pacjent uzyskuje rabat ustalany indywidualnie dla danego produktu przez organizatora programu. Cenę leku dla uczestnika programu można sprawdzić na stronie internetowej www.[...] w zakładce "[...]". Na w/w stronie można znaleźć również wykaz aptek uczestniczących w programie. Stwierdzono również, że apteka realizuje inne karty e. w tym programu "v" oraz, że apteka uczestniczy w Programie [...]. W ramach programu pacjent otrzymuje kartę, która umożliwia mu dostęp do programu po zalogowaniu się na stronie [...].com. Dokonując zakupu w aptece leków nierefundowanych pacjent gromadzi punkty, za każde wydane [...] zł uzyskuje 1 pkt. Zgromadzone punkty uprawniają do uzyskania rabatów na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne określone w Informatorze Programu. Cena określonych tam produktów wynosi [...] zł po uzyskaniu przez pacjenta określonej ilości punktów. Ponadto w czasie kontroli stwierdzono umieszczenie w izbie ekspedycyjnej plakatu, który przestawia [...] leków po obniżonych cenach z informacją "tylko dla posiadaczy legitymacji seniora" ([...]). Jako niezgodności stwierdzone w czasie kontroli określono w protokole uczestnictwo apteki w programie "[...]" w ramach którego apteka udziela rabatu na leki nierefundowane. Rabaty udzielane są posiadaczom kart, które są wydawane przez zewnętrzny podmiot D. Ponadto apteka figuruje w wykazie aptek na stronie internetowej www.[...].pl gdzie wymienione są apteki uczestniczące w organizowanych przez D. programach. Ponadto jako nieprawidłowość wskazano również uczestnictwo apteki w Programie [...] oraz w programie "[...]". Skarżąca w wyjaśnieniach do protokołu z kontroli planowej w aptece podniosła, iż zastrzeżenia odnośnie naruszenia zakazu reklamy stwierdzone przez Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego są nieuzasadnione, a ustalenia stanu faktycznego uogólnione w stosunku do rzeczywistego stanu faktycznego. Zarzucono organowi, że tylko fragmentarycznie odniósł się do Programu [...] pomijając jego istotny element jakim jest świadczenie usług farmaceutycznych. Zarówno program jak i uczestnictwo w nim apteki nie jest przedmiotem upublicznionego komunikatu o charakterze reklamowym, który zachęcałby pacjenta do uczestniczenia w programie lub do korzystania z usług apteki. Następnie [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny poinformował skarżącą, iż w związku ze stwierdzeniem w trakcie kontroli prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki "[...]" w [...] przy ul. [...], zostało wszczęte postępowanie administracyjne w tej sprawie. W toku postępowania administracyjnego skarżąca podniosła, że w jej ocenie zasady Programu [...], [...] i Programu "[...]" oraz zasady reklamowania przez aptekę poszczególnych produktów leczniczych nie naruszają zakazu reklamy wynikającego z art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne. Mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy [...] Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny decyzją z dnia [...] czerwca 2012 r. nr [...] nakazał skarżącej zaprzestania prowadzenia niedozwolonej reklamy działalności apteki "[...]" polegającej na prowadzeniu programów lojalnościowych "[...]" oraz "[...]", udzielaniu ich uczestnikom rabatów na wybrane produkty lecznicze i pozostały asortyment, premiowaniu zakupów dokonanych przez uczestników Programu [...] uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne wymienione w Informatorze Programu; umieszczeniu w izbie ekspedycyjnej apteki plakatów zawierających ofertę cenową, w tym również skierowaną do wybranych grup pacjentów np. dla posiadaczy legitymacji seniora oraz nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła odwołanie do Głównego Inspektora Farmaceutycznego, w którym wniosła o jej uchylenie w całości i w tym zakresie orzeczenie co do istoty sprawy albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji albo o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania. Strona zarzuciła organowi I instancji naruszenie następujących przepisów: 1) art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy - Prawo farmaceutyczne poprzez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie co skutkowało przyjęciem przez organ I instancji, iż uczestnictwo apteki "[...]", położonej w [...] przy ul. [...], w programie "[...]" oraz "[...]" oraz działania w ramach tych programów oraz w ramach Programu [...] stanowi niedozwoloną reklamę działalności apteki ogólnodostępnej co skutkowało wydaniem decyzji, z rygorem natychmiastowej wykonalności, nakazującej zaprzestania powyższych działań, 2) art. 20 i 22 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niezastosowanie w przedmiotowym postępowaniu, 3) art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 k.p.a. Główny Inspektor Farmaceutyczny po zapoznaniu się ze zgromadzoną w niniejszej sprawie dokumentacją uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy podkreślił, że organ I instancji wydał w sprawie dwie decyzje. Jedną w przedmiocie nakazania stronie zaprzestania prowadzenia reklamy apteki "[...]", drugą w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej na stronę w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy tejże apteki. Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie niniejszej powinna być podjęta jedna decyzja w przedmiocie nałożenia kary ze stwierdzeniem naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Wynika to z faktu, iż prowadzone było jedno postępowanie administracyjne i de facto powinno zakończyć się ono jedną decyzją administracyjną. Tymczasem zostały wydane dwie decyzje, które rozstrzygają jedno postępowanie administracyjne. Ponadto zdaniem organu, kolejną podstawę do uchylenia przedmiotowej decyzji stanowiły dowody, na których oparł się organ I instancji wydając zaskarżoną decyzję. Badając akta sprawy organ II instancji stwierdził, że materiał dowodowy stanowi protokół z kontroli planowej w aptece, pisma strony oraz opinie prawne przedstawione przez skarżącą dotyczące oceny jej działań. W ocenie organu II instancji brak jest jakichkolwiek dowodów bezpośrednio związanych z uczestnictwem apteki we wskazanych powyżej programach takich jak foldery, informatory czy umowy łączące stronę z organizatorem programów. Zatem w toku ponownego rozpoznawania sprawy, organ I instancji powinien rozszerzyć prowadzone postępowanie wyjaśniające i ustalić istotne dane dotyczące poszczególnych programów czy umowy łączące stronę z organizatorem programów, co pozwoliłoby niewątpliwie ocenić charakter działań prowadzonych przez stronę. Ponadto organ II instancji podzielił stanowisko organu I instancji, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być i uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony, co miało miejsce w sprawie niniejszej. W ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego sentencja decyzji w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania skarżącej. Samo zakazanie skarżącej premiowania zakupów dokonanych przez uczestników Programu [...], uprawniającymi do rabatu na suplementy diety, kosmetyki i wyroby medyczne nie spowoduje zaprzestania jej uczestnictwa w programie lojalnościowym Program [...], a jedynie zaprzestanie tych konkretnych działań wymienionych w decyzji. Od powyższej decyzji skarżąca złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której wniosła o uchylenie decyzji organu II instancji i zarzuciła jej naruszenie: 1) art. 138 § 2 kpa poprzez błędną jego wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawierać stanowisko co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, i to w sytuacji, gdy konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma, w ocenie organu II instancji, istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, 2) art. 15 i 127 § 2 kpa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy, 3) art. 139 kpa poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawrzeć sugestię merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I instancji, w wyniku ponownego jej rozpatrzenia, poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony, 4) art. 6 i 7 kpa poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że organ II instancji może w decyzji uchylającej w całości decyzję organu I instancji i przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji zawrzeć merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W toku postępowania przed sądem administracyjnym skarżąca w piśmie z dnia [...] stycznia 2013 r. podtrzymała wcześniej przedstawione zarzuty zawarte w skardze i zawarła polemikę z uzyskaną odpowiedzią organu na skargę. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.; zwaną dalej p.p.s.a.). Rozpoznając skargę w świetle powyższych kryteriów należy uznać, że nie zasługuje ona na uwzględnienie. Decyzja Głównego Inspektora nie narusza przepisów postępowania a zwłaszcza wskazanych przez skarżącego tzn. art. 138 §2 k.p.a., art. 15 k.p.a. i 127 § 2 k.p.a., art. 139 k.p.a., art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a. Skarżący zakwestionował stwierdzenie organu: -iż "podziela stanowisko [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, że organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki i tym samym naruszać dyspozycję art. 94a ustawy Prawo farmaceutyczne, jednakże fakt ten musi być w toku postępowania należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony", -"Należy również podkreślić, iż w ocenie Głównego Inspektora Farmaceutycznego sentencja decyzji w zbyt wąskim zakresie sankcjonuje działania strony. Samo zakazanie umieszczania danych przedmiotowej apteki na wskazanych w decyzji stronach internetowych wydaje się tylko częściowym środkiem, ponieważ nie spowoduje zaprzestania działań wypełniających znamiona zakazanej reklamy (jeżeli takimi są), a jedynie usunięcie danych apteki ze stron internetowych. Organ I instancji, po zapoznaniu się z materiałem dowodowym dotyczącym zasad funkcjonowania programów, w których bierze udział apteka, powinien rozważyć możliwość rozbudowania treści decyzji tak aby skutkowała faktycznym zaprzestaniem prowadzenia reklamy apteki i jej działalności". Zgodnie z art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Wobec powyższego przesłankami do wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji są: -stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania, - uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W niniejszej sprawie Główny Inspektor rozpoznając odwołanie skarżącego od decyzji Wojewódzkiego Inspektora stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Wskazał, iż materiałem dowodowym w sprawie jest jedna strona wydruku, zawierająca informacje odnośnie adresu apteki [...] w [...] wraz z godzinami otwarcia oraz adnotacjami dotyczącymi możliwych form płatności. Nadto wskazał, iż w ocenie Głównego Inspektora, organ wydając decyzję opierał się na faktach znanych mu osobiście, które nie znajdują poparcia w materiale dowodowym. W ocenie organu odwoławczego, zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania instancji był niewystarczający do wydania decyzji, wobec czego decyzja została wydana z naruszeniem art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu, Główny Inspektor prawidłowo zastosował art. 138 § 2 k.p.a. uchylając zaskarżoną decyzję w całości i przekazując sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, bowiem stwierdził naruszenie przepisów postępowania a zebrany w sprawie materiał dowodowy na etapie postępowania I instancji nie był wystarczający do wydania decyzji. Nadto w zaskarżonej decyzji, organ nie zawarł stanowiska, co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy jak również sugestii merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ I Instancji. Zakwestionowane przez skarżącego stwierdzenie, w ocenie Sądu, nie jest merytorycznym rozstrzygnięciem sprawy, jak również stanowiskiem co do sposobu merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. Organ odwoławczy w niniejszej sprawie, poprzez takie stwierdzenie, nie ingeruje w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, nie przesądza także o treści rozstrzygnięcia ani naruszenia przez skarżącego art. 94 a Prawa farmaceutycznego. Główny Inspektor nie narzucił organowi I instancji treści rozstrzygnięcia, jak również nie przesądził o treści rozstrzygnięcia poprzez nakazanie załatwienia jej pozytywnie lub negatywnie. Stwierdził, iż fakt ten musi być należycie udowodniony a nie uprawdopodobniony, nadto wskazał, iż organizowanie programów lojalnościowych, które mają na celu zwiększenie liczby klientów apteki może być uznane za reklamę apteki a nie, że skarżący uczestniczy w programie lojalnościowym, mającym na celu zwiększenie liczby klientów apteki, co stanowi reklamę apteki. Zgodnie ze zdaniem drugim art. 138 § 2 k.p.a. przekazując sprawę, organ powinien wskazać jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Organ obowiązany jest w uzasadnieniu decyzji zawrzeć wytyczne, wskazówki czy zalecenia. Organ zgodnie z powyższym przepisem udzielił wskazówek Wojewódzkiemu Inspektorowi, a udzielenie wskazówek nie przesądziło o rozstrzygnięciu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 15 k.p.a. postępowanie administracyjne jest dwuinstancyjne, natomiast przepis art. 127 § 2 k.p.a. wskazuje, iż właściwy do rozpatrzenia odwołania jest organ administracji publicznej wyższego stopnia, chyba że ustawa przewiduje inny organ odwoławczy. Zasada dwuinstancyjności realizowana jest poprzez ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie przez organ II instancji sprawy administracyjnej w wyniku złożenia odwołania przez uprawnionego, w sprawie która została rozpoznana i rozstrzygnięta przez organ I instancji. W niniejszej sprawie decyzja I instancji został wydana przez Wojewódzkiego Inspektora, wobec złożenia przez skarżącego odwołania, decyzja II instancji został wydana przez Głównego Inspektora - organ wyższego stopnia w stosunku do Wojewódzkiego Inspektora. Organ odwoławczy nie ograniczył się tylko do kontroli zaskarżonej decyzji, rozpatrzył odwołanie, wydał decyzję zgodnie z treści art. 138 k.p.a., dokonał merytorycznej i prawnej oceny zaskarżonej decyzji (zob. wyrok NSA sygn. akt II OSK 2720/11). Organ udzielając wskazówek co do dalszego postępowania nie ingerował w rozstrzygnięcie sprawy przez organ I instancji, wobec czego nie naruszył zasady dwuinstancyjności. Przepis art. 139 k.p.a. dotyczący zakazu wydawania decyzji na niekorzyść strony odwołującej, jak sam skarżący wskazuje, nie ma zastosowania przy rozpatrywaniu sprawy przez organ I instancji w postępowaniu toczącym się w następstwie kasacyjnej decyzji organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. (zob. wyrok NSA sygn. akt. II GSK 510/11). Uzasadnienie decyzji nie zawiera sugestii merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy poprzez poszerzenie zakresu przedmiotowego sankcjonowanych działań strony. Główny Inspektor wskazał, iż należałoby zwrócić się do strony o np. umowy dotyczące kart ePRUF, umowy lub regulaminy dotyczące platformy internetowej doz.pl jednocześnie zaznaczając, iż pozwoli to ustalić czy działania strony lub innego podmiotu związane z umieszczeniem danych apteki na stronach internetowych są działalnością reklamową w rozumieniu art. 94a ustawy Prawo Farmaceutyczne. Wobec czego, organ najpierw wskazał, iż należy określić czy działania strony są działaniami, które należy sankcjonować, a dopiero w dalszej kolejności poddał pod rozwagę takie sformułowanie sentencji decyzji, aby decyzja skutkowała faktycznym przestrzeganiem zakazu reklamy apteki, wskazanym w ustawie Prawo farmaceutyczne. W ocenie Sądu, kwestionowane przez skarżącego stwierdzenie organu nie stanowi próby obejścia zakazu reformationis in peius. Nadto organ odwoławczy wydając decyzję nie naruszył art. 6 k.p.a. i 7 k.p.a., bowiem działał na podstawie przepisów prawa, podjął wszelkie czynności niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. Główny Inspektor rozpatrując odwołanie stwierdził naruszenie przepisów proceduralnych zawartych w k.p.a., wobec czego uchylił zaskarżoną decyzję Wojewódzkiego Inspektora i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.