VI SA/Wa 2140/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Maria Jagielska Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Anna Błaszczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lutego 2007 r. sprawy ze skargi Z. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję i utrzymaną nią w mocy decyzję z dnia [...] marca 2006 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu. VI SA/Wa 2140/06 Uzasadnienie Zaskarżoną decyzją nr [...] z dnia [...] września 2006 r. Urząd Patentowy RP po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy swoją własną decyzję o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "polfapiryna". Do wydania decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskiem z dnia [...] kwietnia 2001 r. Z. S.A. wystąpiły do Urzędu Patentowego RP o zarejestrowanie znaku towarowego słownego w postaci napisu "polfapiryna" dla towarów w klasie 5 wg klasyfikacji nicejskiej – produkty farmaceutyczne. Urząd przeprowadził badania i ustalił, że są już zarejestrowane dla towarów w klasie 5 znaki towarowe: ANAPIRYNA, BIOPIRYNA, CALCIPIRYNA, POLOPIRYNA, POLOPIRYNA C, POLOPIRYNA CARDIO, DAMPIRYNA, ETOPIRYNA, a także iż zarejestrowane są na rzecz różnych przedsiębiorstw farmaceutycznych znaki słowne i słowno-graficzne POLFA TARCHOMIN, POLFA POZNAŃ, POLFA ŁÓDŹ S.A., POLFA PABIANICE oraz znak słowny POLFA. Znak słowny POLFA /[...]/ z pierwszeństwem od [...] stycznia 1955 r. zarejestrowany jest na rzecz "C." S.A. Znak słowny "polopiryna" /[...]/ zarejestrowany jest na rzecz F. S.A. ze S. z pierwszeństwem od [...] grudnia 1969 r. Urząd powołując się na art. 8 p.1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych /Dz. U. Nr 5 poz. 17 z późn. zmianami, dalej zwanej uzt/ pismem z dnia [...] października 2004 r. powiadomił zgłaszającą, że prawo ochronne nie może być udzielone, gdyż prowadziłoby to do naruszenia zasad współżycia społecznego z uwagi na podobieństwo do powszechnie znanego i docenianego znaku "polopiryna". Wskazał, że udzielenie prawa ochronnego na znak "polfapiryna" prowadziłoby do naruszenia ugruntowanej pozycji na rynku jaką cieszy się znak "polopiryna" i mogłoby wprowadzać w błąd przeciętnych odbiorców co do pochodzenia leku. Drugim pismem z tej samej daty Urząd powołując się na art. 9 ust. 1 p. 1 uzt powiadomił wnioskodawczynię o podobieństwie zgłoszonego znaku "polfapiryna" do zarejestrowanego znaku "polopiryna" i wezwał do zajęcia stanowiska. Wnioskodawczyni podniosła, że zgłoszony znak i znak przeciwstawiony składają się z dwóch członów: członu pierwszego odpowiednio "polfa" i "polo" oraz jednakowego członu końcowego "piryna". Człon końcowy "piryna" nie ma charakteru wyróżniającego i występuje w wielu znakach. O zdolności rejestrowej decyduje zatem analiza członu pierwszego "polfa". Wskazała, że "polfa" i "polo" mają dwie te same litery początkowe, ale różnią się literami "f" i "a". Słowo "polo" nie jest nazwą fantazyjną bowiem oznacza stały element wskazujący na polskie pochodzenie oraz grę i koszulkę sportową. Słowo "polfa" jest nazwą fantazyjną wchodzącą w skład skrótu nazwy firmy wnioskującej tj. Z.. Znaki różnią się w płaszczyznach semantycznej, wizualnej i fonetycznej, a w sytuacji powszechnej znajomości znaku "polopiryna" nie ma niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Powołał się na orzecznictwo Urzędu Patentowego, który dotychczas rejestrował znaki różniące się tylko dwiema literami jak np. Calcimag i Calcifar, Dolores i Doloben, Jodosan, Jodostin i Jodobae, Ranigal, Ranipol i Ranifar. Decyzją z dnia [...] marca 2006 r. Urząd Patentowy RP powołując się na art. 9 ust. 1 p. 1 uzt oraz 8 p. 1 uzt a także art. 145 i 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej - dalej zwanej pwp /Dz. U. Nr 119 z 2003 r. poz. 117/ odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "polfapiryna". W uzasadnieniu decyzji wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd jest wypadkową podobieństwa towarów i oznaczeń. Znaki porównuje się w płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Podobieństwo wizualne polega na podobieństwie liter, sylab i ich tej samej lub podobnej ilości. Znak zgłoszony składa się z 11 liter, a znak zarejestrowany z 10, przy czym trzy pierwsze litery są takie same. Taki sam jest także ostatni człon obu wyrazów /"piryna"/, który nie stanowi cechy wyróżniającej, gdyż jest używany w wielu znakach towarowych dla oznaczenia produktów farmaceutycznych. Oba znaki różnią tylko dwie litery, a znaki powinny być oceniane jako całość, zaś każdy znak zgłoszony do ochrony musi być oceniany indywidualnie i samodzielnie. Znaki są podobne fonetycznie z uwagi na liczbę liter, sylab i brzmienie sylab, a różniąca oba słowa litera "f" jest bezdźwięczna, zatem słabo słyszalna. Rozpatrując warstwę znaczeniową Urząd przyznał, że słowo "Polfa" jest nazwą fantazyjną, ale użyte bez dodatkowego członu "Łódź" narusza prawa z rejestracji znaku "Polfa" należącego do "C." S.A. od 1955 r. Udzielenie prawa ochronnego na znak "polfapiryna" mogłoby naruszyć zasady współżycia społecznego poprzez naruszenie prawa do znaku "Polfa". Znak "polopiryna" jest powszechnie znany, co przyznaje sam wnioskodawca, zatem niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd jest większe. Znaki przeznaczone są do identycznych towarów - leków powszechnie dostępnych, których dystrybucja nie odbywa się wyłącznie w aptekach. Wnioskodawczyni złożyła wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, do którego dołączyła opinię językoznawcy prof. J. B. na temat zakresu podobieństwa nazw "polopiryna" i polfapiryna". Z opinii wynika, że człon "piryna" wskazuje na cechę gatunkową produktu. Obie nazwy są podobne, ale ich rozróżnieniu sprzyja dobra znajomość nazwy "polopiryna", świadomość funkcjonowania cząstek "polo" i "polfa", obecność rzadko używanej litery "f", nieakcentowanie samogłosek, co prowadzi niekiedy do redukcji drugiej litery "o" w słowie "polopiryna". Wszystkie te cechy powodują, że obie nazwy nie byłyby identyfikowane. Powołując się na wskazaną opinię wnioskodawczyni powtórzyła argumentację przedstawioną w toku postępowania. Przyznała, że znaki są podobne, ale nie mogą wprowadzać w błąd klientów co do pochodzenia towarów. Nazwa wytwórcy podawana jest na opakowaniu, a skład chemiczny na ulotce. Bezzasadny jest zarzut naruszania zasad współżycia społecznego poprzez naruszanie praw "C." S.A. do znaku "Polfa". Człon "polfa" w znaku "polfapiryna" nie jest wyodrębniony i odnosi się do zarejestrowanego na rzecz wnioskodawczyni znaku słowno-graficznego "Polfa-Łódź". Zarejestrowanie znaku "Polfa" na rzecz "C." nie przeszkodziło rejestracji znaków "Polfasol" i "Polfamix". Zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2006 r. nr [...] Urząd Patentowy RP, działając na podstawie art. 245 ust. 1 oraz 248 pwp utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji UP wskazał, że jako podstawa odmowy udzielenia prawa ochronnego mylnie powołany został art. 8 p. 1 uzt i wyeliminował go jako podstawę prawną odmowy nie odnosząc się szczegółowo do zagadnień związanych ze stosowaniem tego przepisu. Rozważając zastosowanie art. 9 ust. 1.p. 1 uzt Urząd wskazał, że dla jego zastosowania musi wystąpić jednorodzajowość towarów i podobieństwo znaków, których konsekwencją jest niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Urząd uznał, że przeciwstawione znaki są bardzo podobne w płaszczyźnie wizualnej, znaczeniowej i fonetycznej. Człon końcowy "piryna" nie stanowi cechy wyróżniającej, zaś człon początkowy "polo-" i "polfa-" są bardzo podobne, zaś znak należy rozpatrywać jako całość, a nie w rozłożeniu na głoski, litery czy sylaby. Występowanie rzadko używanej litery "f" w znaku "polfapiryna" nie ma zatem znaczenia dla oceny całości znaku. Towary są bezspornie jednorodzajowe, a "polopiryna" jest powszechnie znana przeciętnemu odbiorcy i sprzedawana bez recepty także poza aptekami. Dla nabywcy znaczenie decydujące mają elementy zbieżne obu oznaczeń, pominie on drobne rozbieżności i nie zwróci uwagi na producenta. Ten fakt jest jedną z najważniejszych przesłanek braku zdolności ochronnej znaków podobnych. Całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd musi opierać się na ogólnym wrażeniu z uwzględnieniem znamion odróżniających i dominujących. Znak towarowy musi być wyraźną, nie mylącą wskazówką co do pochodzenia towarów, a znak "polfapiryna" takiej roli nie spełniałby, będąc podobnym do znaku z pierwszeństwem od [...] grudnia 1969 r. Skoro podmiot mając do wyboru wiele różnych oznaczeń wybiera oznaczenie podobne do już zarejestrowanego, którego możliwość użycia jest dyskusyjna, działa na własne ryzyko, a wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Na powyższą decyzję skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wniosła wnioskodawczyni – Z. S.A. wnosząc o uchylenie obu decyzji. Zarzuciła naruszenie art. 9 ust. 1 p. 1 uzt przez gołosłowne przyjęcie, że znak "polfapiryna" jest podobny do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa w taki sposób, że mógłby wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów oraz naruszenie art. 7, 75, 77 i 107 kpa w stopniu mającym wpływ na rozstrzygnięcie. W uzasadnieniu skargi skarżąca porównała przeciwstawione znaki "polfapiryna" i "polopiryna" wskazując, że jednakowy człon końcowy "-piryna" nie ma charakteru wyróżniającego i jest używany w różnych znakach. Analizując człony początkowe obu znaków powtórzyła rozważania przeprowadzone we wniosku o ponowne rozpoznanie sprawy i wskazała, że znaki trzeba rozpatrywać jako całość. Podniosła, że wobec braku ustawowego wyjaśnienia jak należy rozumieć podobieństwo znaków trzeba posłużyć się badaniem dotychczasowej praktyki Urzędu oraz orzecznictwa i opinii ekspertów. W praktyce Urzędu wielokrotnie rejestrowano znaki różniące się dwiema literami. Są też znaki w klasie 5 mające ten sam człon "polo" np. poloris czy polon. Porównywane znaki są podobne, ale nie w stopniu mogącym wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia towarów. Nazwa wytwórcy podana jest na opakowaniu, a skład chemiczny na ulotce. Opinia prof. B. rozważająca kwestie językowe nie była brana pod uwagę przez organ przy ocenie podobieństwa, co narusza art. 75 i 77 kpa. Nie została dokonana analiza znamion odróżniających i dominujących. Powołała się na wyrok Sądu I Instancji Wspólnot Europejskich z dnia 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T-202/04 uznający, że produkty o nazwie Echinacin i Echinaid nie są podobne na tyle, aby wprowadzały odbiorców w błąd, bowiem oznaczenie trzeba rozważać jako całość, ale badać poszczególne jego elementy, zaś elementom opisowym nie można przypisać dominującego znaczenia. Ocena ryzyka wprowadzenia w błąd musi być oparta na elementach odróżniających. Przeciętny konsument środków farmakologicznych jest właściwie poinformowany i dostatecznie uważny. Wybierając nazwę "polfapiryna" skarżąca nie miała na celu kojarzenia swego produktu z "polopiryną". W obu znakach dominującymi elementami odróżniającymi są przedrostki – dwusylabowe, zasadniczo różniące się człony. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie. Urząd nie zgodził się z zarzutami skargi. Wskazał, że rozważył cały materiał dowodowy, także opinię prof. B. i umożliwił skarżącej wypowiedzenie się w sprawie. Podniósł, że udzielenie prawa ochronnego na znak "polopiryna" gwarantuje uprawnionemu, iż żaden znak identyczny, ani myląco podobny, nie uzyska ochrony. Uzasadnienie decyzji zawiera elementy wymienione w art. 107 kpa. W przypadku towarów przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców przy ocenie podobieństwa stosuje się surowsze kryteria i co do znaków, i co do towarów. Udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "polfapiryna" przy już istniejącej rejestracji znaku towarowego "polopiryna" przeznaczonego do oznaczania towarów tego samego rodzaju, doprowadziłoby do sytuacji istnienia na rynku takich samych towarów, oznaczonych podobnie, przez dwa różne podmioty gospodarcze. Podstawowa funkcja znaku towarowego jaką jest odróżnianie towarów nie zostałaby spełniona. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz. 1270/, dalej zwanej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i procesowym obowiązującym w dacie ich wydania. Kontrolując w ten sposób zaskarżoną decyzję Sąd uznał, że narusza ona prawo, zatem skarga podlega uwzględnieniu. Na wstępie wskazać należy, że w sprawie niniejszej zgodnie z treścią art. 315 pwp do oceny ustawowych warunków do uzyskania prawa ochronnego znajdują zastosowanie przepisy ustawy obowiązującej w dniu dokonania zgłoszenia spornego znaku tj. przepisy ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985 r. - /uzt/, zatem zasadnie Urząd ocenił ustawowe warunki do uzyskania prawa ochronnego w świetle przepisów tej ustawy. Wskazać też należy, że prowadząc postępowanie po wejściu w życie ustawy pwp Urząd działa według procedur przewidzianych przez ustawę pwp i stosuje przepisy procesowe przewidziane ustawą pwp. Jako punkt wyjścia dalszych rozważań należy przypomnieć, że gdy chodzi o prawo materialne, Urząd Patentowy ma obowiązek badania z urzędu zgłoszonego znaku towarowego z punktu widzenia istnienia wszystkich przesłanek zdolności rejestrowej, zatem ma obowiązek badać czy zgłoszony znak odpowiada warunkom z art. 4, 6, 7 uzt a także czy nie ma przeszkód z art. 8 i 9 uzt /por. Ryszard Skubisz "Prawo znaków towarowych. Komentarz" Wyd. Pr. Warszawa 1997, s. 69 i 70/. Co do procedury, to zgodnie z art. 252 pwp w sprawach nieuregulowanych w ustawie pwp do postępowania przed Urzędem Patentowym stosuje się odpowiednio przepisy kpa, z zastrzeżeniem art. 253 pwp. W sprawach dotyczących udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy prowadzone jest postępowanie administracyjne z przewidzianymi przez pwp odrębnościami /np. co do terminów załatwiania sprawy, kręgu uczestników postępowania/. W postępowaniu tym znajdują zastosowanie zarówno podstawowe zasady postępowania administracyjnego jak i reguły prowadzenia postępowania dowodowego, w tym m.in. art. 7 kpa, 77 kpa i art. 80 kpa. Oznacza to, że Urząd Patentowy ma obowiązek kierować się zasadą praworządności i podejmować wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy zgodnie z interesem społecznym i słusznym interesem obywateli. Ma też obowiązek wyczerpująco zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, a także kierując się zasadą swobodnej oceny dowodów ocenić całokształt materiału dowodowego i na tej podstawie czynić właściwe ustalenia. Rozpatrując wniosek o udzielnie prawa ochronnego na znak towarowy Urząd powinien przeprowadzać kolejne operacje myślowe, które w końcowym efekcie doprowadzą go do prawidłowego rozstrzygnięcia. Mając na względzie, że zgodnie z art. 4 ust. 1 uzt istota znaku towarowego polega na możliwości odróżniania oznaczonych nim towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług innego przedsiębiorstwa Urząd Patentowy powinien przede wszystkim zbadać, czy dane oznaczenie może być w ogóle znakiem towarowym, czy ma zdolność odróżniania in abstracto tj. czy nadaje się do odróżniania jakichkolwiek towarów /usług/ jakiegokolwiek przedsiębiorstwa od towarów /usług/ tego samego rodzaju pochodzących z innych przedsiębiorstw. W przypadku pozytywnej oceny danego oznaczenia w świetle art. 4 uzt /tj. ustalenia, że oznaczenie zasadniczo nadaje się do odróżniania towarów/ bada się zgłoszony znak pod kątem spełniania wymogów z art. 7 uzt, czyli in concreto tj. czy znak ma dostateczne znamiona odróżniające, a więc czy nadaje się do odróżniania w obrocie konkretnych towarów /usług/, do których oznaczania jest przeznaczony /por. Irena Wiszniewska "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej" w "Przegląd Prawa Handlowego" grudzień 2001, str. 8, patrz też wyrok NSA z dnia 8 czerwca 2005 r. II GSK 65/05, "ONSA i WSA" nr 2/2006, poz.57/. Pozytywny wynik badania zgłoszonego znaku z punktu widzenia posiadania abstrakcyjnej zdolności odróżniającej pozwala na badanie istnienia konkretnej zdolności odróżniającej. W trakcie tego drugiego etapu badania należy rozważać na podstawie art. 7 ust. 1 uzt istnienie dostatecznych znamion odróżniających zgłoszonego oznaczenia dla wskazanych we wniosku towarów i usług oraz istnienie ewentualnych przeszkód udzielenia ochrony wymienionych w art. 7 ust. 2 uzt. Na tym etapie organ bada czy zgłoszony znak, jako całość, nadaje się do odróżniania towarów i usług danego przedsiębiorstwa od towarów i usługi tego samego rodzaju pochodzących z innych przedsiębiorstw biorąc pod uwagę, że "(...)wyróżniający charakter znaku polega na tym, że musi on mieć cechy, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazania, że towar w ten sposób oznaczony pochodzi od pewnego, zawsze tego samego przedsiębiorstwa(...)" / decyzja Komisji Odwoławczej z dnia 13 lutego 1984 r. Odw.1451/83 cytowana w R. Skubisz op. cit. s. 60/. Dopiero po pozytywnych wynikach ustaleń obu wskazanych etapów organ może przejść do kolejnego etapu i badać istnienie lub brak negatywnych przesłanek udzielenia ochrony zgłoszonemu znakowi. W sprawie niniejszej Urząd przeprowadził jedynie tę ostatnią fazę rozważań i skoncentrował się na badaniu czy zgłoszony znak "polfapiryna" jest podobny do już zarejestrowanego znaku "polopiryna" i czy to podobieństwo może wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Zarzuty skargi dotyczą oceny znaku pod kątem istnienia negatywnej przesłanki rejestracyjnej z art. 9 ust. 1p. 1 uzt. W tej sytuacji sąd administracyjny oceniając decyzję pod kątem zgodności z prawem na wstępie ocenił zasadność zarzutów skargi oraz prawidłowość stanowiska organu co do podobieństwa przeciwstawionych znaków mogącego wprowadzić odbiorców w błąd. Kwestią wstępną przy ocenie podobieństwa znaków jest ocena podobieństwa towarów. W tym zakresie należy przyjąć prawidłowość ustaleń organu, albowiem niewątpliwie przeciwstawione znaki towarowe "polfapiryna" i "polopiryna" przeznaczone są do oznaczania towarów tego samego rodzaju, tj. preparatów farmaceutycznych. Po ustaleniu podobieństwa towarów Urząd Patentowy badał podobieństwo obydwu przeciwstawionych oznaczeń. Oceniając stanowisko organu, co do podobieństwa porównywanych znaków Sąd uznał, że prawidłowy jest niesporny między stronami pogląd, iż identyczny człon końcowy obu porównywanych znaków "-piryna" w zasadzie nie ma zdolności odróżniającej, gdyż występuje jako człon wielu znaków towarowych zarejestrowanych dla produktów farmaceutycznych i prawdopodobnie wskazuje na cechę /skład chemiczny/ produktu. Należy podkreślić, iż w przemyśle farmaceutycznym ogólnie przyjęte jest obieranie dla środków leczniczych, jako znaków – nazw fantazyjnych utworzonych ze źródłosłowów, zaczerpniętych m.in. z nazw podstawowych składników chemicznych danego środka lub nazwy choroby, do której usunięcia dany środek jest przeznaczony, w połączeniu z pewnymi przedrostkami lub pewną stereotypową końcówką / - ol, - al., - on, - an, -yu, - in, itp./ /vide: W. Włodarczyk "Zdolność odróżniająca znaku towarowego", Oficyna Wydawnicza Verba, Lublin 2001, s. 78-79 i powołana tam decyzja Wydziału Odwoławczego Urzędu Patentowego RP z dnia 23 listopada 1933 r., nr Odw. 1417/33, WUP 12/1933, poz. 90/. Jednak przy ocenie podobieństwa konieczne jest porównywanie obu przeciwstawionych znaków w całości. Organ zobowiązany był uwzględnić ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę, a następnie porównać je w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Dokonując powyższych ustaleń organ powinien wziąć pod uwagę siłę oddziaływania znaku towarowego na przeciętnego odbiorcę, mając na względzie, że im większa zdolność odróżniania /pierwotna lub wtórna/, im bardziej znany znak towarowy, tym większy zakres ochrony i tym łatwiej przyjąć, że zachodzi podobieństwo obydwu znaków towarowych /tak R. Skubisz op. cit., s. 91/. Urząd pominął jednak okoliczność, że w sprawie niniejszej te kwestie kształtują się nietypowo. Jest niesporne i Urząd prawidłowo przyjął założenie, że znak towarowy "polopiryna" jest znakiem powszechnie znanym polskiemu odbiorcy i ma silną zdolność odróżniającą. Urząd pominął jednak zupełnie okoliczność, że człon "polfa-", będący częścią znaku "polfapiryna" i to częścią mającą zdaniem wnioskodawcy i organu wyróżniać ten znak, choć jest słowem fantazyjnym, jest także powszechnie znany i obecny na rynku jako znak towarowy od 50 lat. Ten człon "polfa-", stanowiący słowo powszechnie znane i występujące w obrocie jako samodzielny znak towarowy oraz jako element wielu znaków towarowych słowno-graficznych należących do wielu różnych przedsiębiorstw farmaceutycznych, jest na tyle charakterystyczny, że oznaczenie go zawierające nie może być uznane za podobne do oznaczenia zawierającego człon "polo-". Organ jakby nie zauważył, że element "polfa-" nie jest zwykłym elementem fantazyjnym stworzonym przez zgłaszającego na potrzeby zgłoszonego znaku, tylko słowem bardzo znanym i od 50 lat silnie kojarzonym przez odbiorców z wieloma przedsiębiorstwami farmaceutycznymi. Badając siłę oddziaływania obu porównywanych oznaczeń i wszystkich ich elementów organ pominął także okoliczność, że zgłoszony do ochrony słowny znak towarowy "polfapiryna" ma oba człony identyczne z członami różnych znaków już zarejestrowanych na rzecz innych podmiotów i stanowi ich połączenie. W doktrynie przyjmuje się, co prawda, że jeden człon identyczny z członami znaków już zarejestrowanych nie jest wystarczającą przesłanką do odmowy zarejestrowania znaku /vide: R. Skubisz op. cit., s. 94 i powołane tam orzecznictwo Komisji Odwoławczej Urzędu Patentowego RP/, ale sytuacja w sprawie niniejszej jest odmienna i wymaga szczegółowego rozważenia, bowiem oba człony są identyczne z członami znaków już zarejestrowanych na rzecz wielu różnych podmiotów. Brak jakichkolwiek rozważań dotyczących przeciwstawienia dwóch silnie kojarzonych oznaczeń sprawia, że ocena podobieństwa znaków przeprowadzona przez organ musi być uznana za niepełną i przeprowadzoną z pominięciem zgromadzonego materiału dowodowego, co z kolei stanowi uchybienie z art. 77 i art. 80 kpa, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy. W ocenie Sądu nieprawidłowe są także ustalenia organu w kwestii niebezpieczeństwa wprowadzania odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów, bowiem organ wadliwie ocenił "zwykłe warunki obrotu gospodarczego", w których miały być sprzedawane produkty oznaczone spornym znakiem. Urząd Patentowy nie odniósł się w sposób pogłębiony i wszechstronny do kwestii specyfiki obrotu produktami farmaceutycznymi, ograniczając się wyłącznie do stwierdzenia, że sporny znak "polfapiryna" przeznaczony jest dla oznaczania preparatów nie wymagających recepty, ogólnie dostępnych, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, którzy nie zwracają uwagi na rozbieżności oznaczeń. Takie pobieżne potraktowanie kwestii warunków obrotu farmaceutykami stanowi istotny błąd organu, albowiem zgodnie z orzecznictwem Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości /dalej ETS/ ryzyko wprowadzania w błąd po stronie opinii publicznej zawsze musi być oceniane całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności (por. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. w sprawie C-342/97 Lloyd Schuhfabrik Meyer & Co. GmbH v. Klijsen Handel BV p. 18 opublikowany w pracy "Własność Przemysłowa orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich i Sądu Pierwszej Instancji" pod. red Ryszarda Skubisza, wyd. Zakamycze 2004, s.166 oraz wyrok ETS z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode CV v. Adidas AG and Adidas Benelux p. 40, opublikowany tamże s. 179). Do tych "wszelkich okoliczności właściwych dla danej sprawy" należy specyfika obrotu farmaceutykami. Urząd nie rozważył w ogóle problematyki związanej ze stopniem uwagi odbiorców produktów farmaceutycznych, pomimo, iż stopień uwagi przeciętnego odbiorcy jest ważny z punktu widzenia oceny możliwości spostrzeżenia przez konsumenta poszczególnych elementów znaku. Możliwość postrzegania przez nabywcę poszczególnych elementów znaku istotnych dla oceny podobieństwa przekłada się na ocenę ryzyka wprowadzenia w tego nabywcy w błąd. Należy brać pod uwagę, że nawet zwykły ostateczny odbiorca, a więc nie tylko profesjonalista, podczas zakupu produktów farmaceutycznych jest wyjątkowo uważny w wyborze właściwego produktu, ponieważ kupowany produkt nie jest towarem zwykłym, lecz takim, który będzie miał skutki dla jego zdrowia. Odbiorca taki będzie także skłonny do szukania i wzięcia pod uwagę porady specjalisty. Rozsądny konsument farmaceutyków przy ich zakupie zwróci więc szczególną uwagę na nazwę, a także na znak towarowy. Pogląd ten znajduje poparcie m.in. w aktualnym orzecznictwie Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego w Alicante /vide: B. Depo "Praktyka Urzędu Harmonizacji Rynku Wewnętrznego przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd oznaczeń przeznaczonych dla produktów farmaceutycznych", "Rzecznik Patentowy" z 2005 r. Nr 1-2, s. 33-34/. Należy przy tym zauważyć, że model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji to osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna /por. cytowany wyżej wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r., C – 342/97 Lloyd/Klijsen p. 26, jak również wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r., C – 210/96 Gut Springenheide i Tusky Zb. Orz.1998, s. I-4657, p. 30, 31 i 37 oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r., C-218/01 Henkel KgaA p. 2 i p. 47, opublikowany w cytowanej wyżej pracy "Własność Przemysłowa..." s. 369 i n./. Jednocześnie ETS podkreślił, że poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. Zasadne jest stanowisko, że konsument nabywający farmaceutyki, wiedząc o ich wpływie na zdrowie i o niebezpieczeństwach płynących z ewentualnej pomyłki, będzie szczególnie uważny i ostrożny. Reasumując, należy uznać, że w sprawie niniejszej ustalenia organu, co do podobieństwa znaków przeprowadzone z pominięciem kwestii siły oddziaływania członu "polfa-" oraz ustalenia, co do niebezpieczeństwa wprowadzenia odbiorcy w błąd dokonane z pominięciem przyjętych przez ETS cech przeciętnego konsumenta oraz specyfiki zakupu farmaceutyków zostały dokonane z naruszeniem art. 77 kpa i art. 80 kpa i te wadliwości są wystarczającą przyczyną uchylenia zaskarżonych decyzji. Brak w zaskarżonych decyzjach rozważań i ustaleń co do konkretnej zdolności odróżniającej znaku słownego "polfapiryna", w sytuacji współistnienia na rynku co najmniej 6 przedsiębiorstw farmaceutycznych posiadających w nazwie człon "polfa" oraz funkcjonowania w obrocie kilkunastu znaków słowno-graficznych składających się w warstwie słownej z członu "polfa" i nazwy miejscowości, w której działa przedsiębiorstwo posługujące się danym znakiem pozwala przypuszczać, że rozważania te nie były prowadzone, choć w świetle zgromadzonego materiału były konieczne. W ocenie Sądu wynik tych ustaleń przesądzi o potrzebie prowadzenia dalszych rozważań co do możliwości udzielenia ochrony zgłoszonemu znakowi. Brak oceny konkretnej zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku w uzasadnieniu zaskarżonych decyzji stanowi nie tylko naruszenie art. 107 § 3 kpa, ale także naruszenie art. 77 i 80 kpa. Wskazane naruszenia przepisów postępowania mogły mieć wpływ na wynik sprawy i stanowią zasadniczą przyczynę uchylenia zaskarżonych decyzji. W toku ponownego postępowania Urząd Patentowy przeprowadzi wszystkie wskazane na wstępie niniejszego uzasadnienia etapy badania znaku towarowego i ustali przede wszystkim, czy zgłoszony znak ma abstrakcyjną i konkretną zdolność odróżniającą. Dopiero potwierdzenie posiadania przez znak "polfapiryna" konkretnej zdolności odróżniającej tj. zdolności odróżniania produktów farmaceutycznych oznaczonych słownym znakiem "polfapiryna" jako pochodzących od przedsiębiorstwa Z. S.A. pozwoli przejść do dalszych rozważań i zbadać znak pod kątem istnienia bądź nieistnienia wymienionych w art. 8 i 9 uzt negatywnych przesłanek udzielenia ochrony. Zważywszy powyższe Sąd uznał, że zaskarżone decyzje nie odpowiadają prawu i działając na podstawie art. 145 § 1 p. 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. O niewykonywaniu decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. W związku z treścią art. 210 § 1 p.p.s.a. Sąd nie orzekł o kosztach postępowania wobec braku wniosku skarżącej w tej kwestii.