VI SA/Wa 2201/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w zakresie dotyczącym miejsca prowadzenia salonu gier na automatach 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2012 r. 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej B. Sp. z o.o. z siedzibą w K. kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. nr [...] Minister Finansów, działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), dalej cyt. jako o.p., w związku z art. 8, art. 51 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej cyt. jako u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], utrzymał w mocy decyzję Ministra Finansów z dnia [...] listopada 2012 r. nr [...], na podstawie której odmówiono zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r. nr [...], na mocy której B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] uzyskała przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...] przy ul. [...]. Rozstrzygnięcia organu zapadły w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wywody prawne. W dniu 27 września 2012 r. do Ministerstwa Finansów wpłynął wniosek B. Sp. z o.o. z siedzibą w [...], dalej zwaną "stroną skarżącą", "skarżącą", o zmianę ww. decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r. w części dotyczącej miejsca prowadzenia działalności oraz w części określającej termin uruchomienia działalności w nowej lokalizacji. W uzasadnieniu wniosku strona skarżąca wskazała, że w [...] prowadzi działalność w dwóch salonach gier na automatach. Pierwszy z tych salonów, funkcjonujący na podstawie zezwolenia, o którego zmianę skarżąca wniosła, zlokalizowany jest przy ul. [...], a drugi przy ul. [...]. Zezwolenie, na podstawie którego strona skarżąca prowadzi działalność przy ul. [...], miało wygasnąć z dniem 30 grudnia 2012 r. Jak podkreśliła strona skarżąca, analiza perspektyw biznesowych, z uwzględnieniem frekwencji gości wykazała, że lokal przy ul. [...] jest lepszym miejscem na prowadzenie salonu gier na automatach niż lokal przy ul. [...]. W związku z powyższym skarżąca wniosła o zmianę miejsca urządzenia gier na lokal przy ul. [...] oraz o pozwolenie na uruchomienie działalności w nowej lokalizacji w terminie 6 miesięcy od dnia wydania decyzji zmieniającej zezwolenie, z prawem do prowadzenia działalności w salonie gier na automatach przy ul. [...], do dnia poprzedzającego podjęcie działalności w lokalu przy ul. [...]. Strona skarżąca we wniosku przedstawiła także porównanie wyników ekonomicznych osiąganych w obu lokalizacjach. Minister Finansów decyzją z dnia [...] listopada 2012 r., powołując się na art. 207 i art. 210 § 1 i § 4 o.p. w związku z art. 8, art. 51 ust. 1 i 2, art. 129 ust. 1oraz art. 135 ust. 1 i 2 u.g.h., odmówił zmiany ww. decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r. Organ wskazał, że stosownie do art. 135 ust. 1 u.g.h. zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach urządzanych w salonach gier na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, mogą być zmieniane, na zasadach określonych w tej ustawie dla zmiany koncesji i zezwoleń z zastrzeżeniem ust. 2 i 3. Zgodnie z art. 135 ust. 2 przedmiotowej ustawy w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, w okolicznościach faktycznych i stanie prawnym niniejszej sprawy, dokonanie wnioskowanej zmiany nie jest możliwe i prawnie dopuszczalne. Pismem z dnia 3 grudnia 2012 r. strona skarżąca odwołała się od ww. decyzji Ministra Finansów., wnosząc o jej uchylenie i dokonanie zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r. poprzez rozstrzygnięcie zgodne z wnioskiem skarżącej. Przywołując treść art. 135 ust. 2 u.g.h., wskazała, że przepis ten nakierowany jest na ograniczenie segmentu gier hazardowych związanego z automatami o niskich wygranych. Dyspozycja tego przepisu zakazuje dokonywania w ramach zmiany jednego zezwolenia zmiany miejsc (liczba mnoga) prowadzenia działalności hazardowej na automatach, nie zaś zmiany tylko jednego z punktów wykonywania tej działalności. Decyzją z dnia [...] czerwca 2013 r. Minister Finansów utrzymał w mocy swoją decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. podtrzymując argumentację w niej zawartą. Organ ponownie podniósł, że zgodnie z art. 135 ust. 2 u.g.h., w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry. Organ stwierdził, iż przez miejsce urządzania gry należy rozumieć dokładny adres, pod którym prowadzona jest działalność, a więc obok miasta także ulicę (jej numer oraz numer budynku/ lokalu). Tym samym miejsce prowadzenia działalności nie zostało ograniczone wyłącznie do miejscowości. Za powyższym przemawia fakt, iż do wniosków o udzielenie zezwolenia na prowadzenie m.in. salonu gier na automatach, na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych, podmiot zobowiązany był załączyć m.in. opis usytuowania geograficznego budynku lub miejsca, w którym miał być ulokowany ośrodek gier, wyraźne określenie jego rozmiarów, wraz, z planem i ogólnymi informacjami związanymi z konstrukcją; odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym miały być urządzane gry oraz opinię rady gminy o lokalizacji ośrodka gier (art. 35 ust. I pkt 4. 5. 15 ww. ustawy). Określenie lokalizacji salonu gier na automatach jest więc elementem koniecznym zezwolenia. Minister Finansów stwierdził, że wnioskując o zmianę decyzji z dnia [...] stycznia 2009 r. w zakresie miejsca prowadzenia działalności, skarżąca dysponowała już innym lokalem, o innym adresie. Żądanie skarżącej przedstawione w złożonym wniosku stoi zatem w sprzeczności z art. 135 ust. 2 u.g.h. Organ przywołał orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdzające jego stanowisko. Odnosząc się do zarzutów skarżącej zawartych w odwołaniu organ wskazał, iż dokonana przez stronę skarżącą wykładnia art. 135 ust. 2 u.g.h., że normą powołanego przepisu objęta jest jedynie działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, jest zawężająca i pozostaje w sprzeczności z przedmiotową regulacją. Zdaniem organu skarżąca dokonała interptetacji tego przepisu w oderwaniu od art. 135 ust. 1 u.g.h., który określa zakres działalności do której się odnosi i wskazuje jednoznacznie, iż jego zakresem objęta jest również działalność w zakresie salonów gier na automatach. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca wniosła o uchylenie decyzji Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz decyzji tego organu z dnia [...] listopada 2012 r., jak również o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca podniosła zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego mającego wpływ na wynik sprawy, tj. art. 51 i art. 135 ust. 2 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie art. 51 i błędną wykładnię art. 135 § 2 ww. ustawy, jak również zarzut naruszenia przepisów postępowania mający istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187, art. 191 o.p., poprzez: - naruszenie zasady praworządności, - brak rozpoznania sprawy w pełnym zakresie, - naruszenie zaufania strony do organu poprzez brak realizacji przez organ zasady prawdy obiektywnej, - naruszenie zasad dot. gromadzenia, analizy i oceny materiału dowodowego, skutkujące przyjęciem błędnej wykładni prawa materialnego przy równoczesnym braku przesłanek faktycznych i prawnych, Strona skarżąca ponownie podniosła, że przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. nie ma zastosowania do zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonie gier, a jedynie do zmiany zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych oraz dotyczy większej liczby miejsc urządzania gier. Ponadto skarżąca wskazała, że obydwie decyzje Ministra Finansów zostały wydane już po publikacji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. sygn. C-213/11, w którym rozpatrywano sprawę polskich operatorów hazardowych na gruncie ustawy o grach hazardowych, m.in. w zakresie zgodności z art. 135 tej ustawy. Ponadto Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu (sygn. akt II SA/Po 549/10) zadał Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w zakresie konstytucyjności art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy o grach hazardowych (sprawa zawisła przez Trybunałem Konstytucyjnym – sygn.. P 4/11), w związku z czym, zdaniem skarżącej powstały po stronie organu przesłanki proceduralne do zawieszenia przedmiotowego postępowania administracyjnego, czego organ nie uczynił. Ponadto w ocenie skarżącej organ, mając na uwadze rozstrzygnięcie Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz wynikające z niego wytyczne, winien przeprowadzić postępowanie dowodowe, w takim zakresie jaki wskazuje ww. wyrok. Jednakże Minister Finansów nie podjął żadnych czynności procesowych w tym zakresie, tym samym nie dysponował materiałem dowodowym niezbędnym do rozpoznania sprawy. Skarżąca, przywołując treść uzasadnienia wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku z dnia 23 maja 2013 r. sygn. akt III SA/Gd 241/13 wskazała, że zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012r. organ nie może stosować nienotyfikowanego przepisu technicznego, a za taki uznano art. 135 u.g.h. użyty przez Ministra Finansów za podstawę materialno-prawną zaskarżonej decyzji. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko i argumentację zawarte w zaskarżonej decyzji. Dodatkowo organ podniósł, że analiza omawianego wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" stanowić ograniczenia, czy też "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach krajowego porządku prawnrgo. Zdaniem organu przepis art. 135 ust. 1 u.g.h. nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Ponadto organ podkreślił, że Trybunał Konstytucyjny w dniu 23 lipca 2013 r., orzekł o zgodności art. 135 ust. 2 u.g.h. z art. 2 Konstytucji RP. W dniu 6 grudnia 2013 r. wpłynęło do Sądu pismo organu, w którym podtrzymano stanowisko zawarte w odpowiedzi na skargę przedstawiając na jej poparcie dodatkową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2012 r. poz. 270 dalej jako "p.p.s.a."). Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Ministra Finansów z dnia [...] czerwca 2013 r. , którą to decyzją Minister Finansów utrzymał w mocy własną decyzję z dnia [...] listopada 2012 r. , mocą której odmówił zmiany decyzji Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2009 r. zezwalającej B. Spółce z o.o. na przedłużenie prowadzenia salonu gier na automatach w określonym miejscu prowadzenia tej działalności. Na wstępie rozważań należy zauważyć, iż podstawową funkcją postępowania sądowoadministracyjnego jest ocena z punktu widzenia zgodności z prawem procesu konkretyzacji norm prawa administracyjnego materialnego w określonym stanie faktycznym. W bezspornych okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy, kluczową dla jej rozstrzygnięcia jest kwestia, czy będący podstawą odmowy zmiany zezwolenia (polegającej na zastąpieniu punktów gier na automatach o niskich wygranych nowymi lokalizacjami) przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L 204, s. 37 dalej: "Dyrektywa 98/34/WE"). Nawiązując do treści Dyrektywy 98/34/WE w kontekście istotnych dla rozstrzygnięcia tej sprawy postanowień wskazać należy, że wszystkie państwa członkowskie muszą być powiadamiane o przepisach technicznych planowanych przez inne państwa członkowskie. Dla zapewnienia tego celu Komisja Europejska ma zapewniony bezwzględny dostęp do niezbędnej informacji technicznej przed przyjęciem przepisów technicznych. Państwa członkowskie są zobowiązane powiadamiać Komisję o swoich projektach w dziedzinie przepisów technicznych. W uzasadnieniu preambuły Dyrektywy zawarto także zastrzeżenie, że dla zapewnienia bezpieczeństwa prawnego państwa członkowskie powinny podać do wiadomości publicznej, że krajowe przepisy zostały przyjęte zgodnie z formalnościami określonymi w dyrektywie. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do krajowego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. - dalej w skrócie: "Rozporządzenie") oraz zmieniającym je rozporządzeniem z dnia 6 kwietnia 2004 r. (Dz. U. Nr 65, poz. 597), które wydane zostało w oparciu o art. 12 ust. 2 ustawy z 12 września 2002 r. o normalizacji (Dz. U. Nr 169, poz. 1386), a jej przepisy do prawa krajowego wprowadzone zostały prawidłowo. Notyfikacji, w myśl § 4 ust. 1 Rozporządzenia, co do zasady podlegają akty prawne zawierające przepisy techniczne, tj.: specyfikacje techniczne, inne wymagania, przepisy dotyczące usług, regulacje wprowadzające zakaz produkcji, przywozu lub wprowadzenia produktu do obrotu, świadczenia usług lub prowadzenia działalności polegającej na świadczeniu usług (§ 2 pkt 5). Ponadto na mocy § 5 Rozporządzenia notyfikacji aktów prawnych podlegają akty prawne wyłączające stosowanie zasady swobodnego przepływu towarów z wyjątkiem przypadków wymienionych w pkt 1-6 ust. 2 § 5. Bezsporne w sprawie jest to, że przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały notyfikowane Komisji Europejskiej. Jednocześnie za utrwalony można już przyjąć, wyrażony w orzecznictwie krajowych sądów administracyjnych pogląd, według którego, naruszenie obowiązku notyfikacji nie tylko całego aktu, ale także konkretnego przepisu technicznego jest przesłanką odmowy zastosowania prawa krajowego (por. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., o sygn. akt II FSK 2513/12, LEX nr 1310010 i powołane tam orzecznictwo TSUE). W toku postępowania sądowoadministracyjnego w niniejszej sprawie, uzasadnione wątpliwości co do charakteru prawnego analizowanego przepisu, jako przepisu o charakterze technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i Rozporządzenia, stały się przedmiotem rozważań Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej w skrócie: "TSUE"), w ramach pytania prejudycjalnego (wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11, C-217/11 (publ. www.eur-lex.europa.eu, LEX nr 1170754). Spośród trzech pytań sformułowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku, podstawowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy ma jedno z nich (postawione w sprawie C-213/11), które dotyczyło ewentualnego charakteru technicznego przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., a mianowicie, czy przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej Dyrektywy, należy taki przepis ustawowy, który zakazuje zmiany zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w zakresie zmiany miejsca urządzania gry. Ponadto Trybunał Konstytucyjny badał zgodność z Konstytucją RP art. 135 ust. 2 u.g.h., uznając ten przepis za zgodny z art. 2 Konstytucji (wyrok TK z dnia 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, Dz. U. z 30 sierpnia 2013 roku, poz. 1002). W tym zakresie jakiekolwiek wątpliwości co do zgodności tego przepisu z przepisami Konstytucji RP są nieuzasadnione. O ile, w świetle wspomnianego wyroku TK z dnia 23 lipca 2013 r., o sygn. akt P 4/11, nie budzi wątpliwości kwestia zgodności z Konstytucją normy prawa materialnego (art. 135 ust. 2 u.g.h.), która była podstawą rozstrzygnięć organów obu instancji w niniejszej sprawie, o tyle dalszego wyjaśnienia i rozważenia wymaga zagadnienie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. jest przepisem technicznym. Stwierdzenie bowiem technicznego charakteru tej normy, wobec braku jej notyfikacji, skutkować musiałoby odmową jej zastosowania. W takiej sytuacji przepis ten nie mógłby być w istocie stosowany przez organy administracji i sądy (por. wyrok TSUE z dnia 26 września 2000 r., w sprawie C-443/98, LEX nr 82986). W tym zakresie stosowne wskazówki i wyjaśnienia zawiera powołany wyrok TSUE w sprawie C-213/11, przy czym nie ma żadnych wątpliwości, że podstawową zasadą obowiązującą w porządku prawnym Unii Europejskiej jest to, że orzeczenie TSUE jest prawnie wiążące dla sądu krajowego, który zwrócił się z pytaniem, jednakże sądy krajowe oraz organy administracji państw członkowskich nie powinny przyjmować innej interpretacji prawa wspólnotowego, niż wskazana w orzeczeniu TSUE zawierającym wykładnię stosownych przepisów tego prawa. Celem bowiem orzeczenia TSUE jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. TSUE uznał m.in., że artykuł 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE wyjaśnił nadto, że : - przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych nakładają warunki mogące wpływać na sprzedaż automatów do gier o niskich wygranych. Zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami może bowiem bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami - (pkt 36); - zadaniem sądu krajowego jest ustalić, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż tych automatów (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg, pkt 78) – (pkt 37); - sąd krajowy powinien uwzględnić między innymi okoliczność, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane – (pkt 38); - sąd krajowy powinien również ustalić, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (podobnie jak w wyroku w sprawie Lindberg – pkt 79). Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów – (pkt 39). Jak wspomniano, celem orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. jest zapewnienie jednolitego stosowania prawa wspólnotowego we wszystkich państwach członkowskich. Zatem wykładnia prawa dokonywana przez sądy państw członkowskich oraz organy państwa musi uwzględniać orzecznictwo tego Trybunału. W dacie wydania decyzji przez organy obu instancji (w 2010 r.), opisane powyżej stanowisko TSUE nie było im znane, stąd nie mogło być uwzględnione w procesie stosowania prawa w okolicznościach faktycznych tej sprawy. Mając na uwadze interpretację Dyrektywy 98/34/WE dokonaną przez TSUE, zawartą w powyższym wyroku stwierdzić należy, że przepisy u.g.h. w części, w jakiej istotnie ograniczają, a nawet stopniowo uniemożliwiają prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, mogą mieć charakter przepisów technicznych i w związku z tym podlegają notyfikacji Komisji, w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE. Dokonanie jednak ostatecznej i definitywnej oceny prawnej w tym zakresie, muszą poprzedzać stosowne ustalenia faktyczne (zgodnie ze wskazówkami TSUE), które nie mogą być dokonane w niniejszym postępowaniu. W tym zakresie sąd administracyjny nie może bowiem przeprowadzać środków dowodowych i dokonywać ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu sprawy, poza dowodami uzupełniającymi. Wobec powyższego Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podziela pogląd, że jeżeli zachodzi potrzeba dokonania ustaleń, które mają służyć merytorycznemu rozstrzygnięciu, sąd powinien uchylić zaskarżoną decyzję i wskazać organowi zakres postępowania dowodowego, które organ ten powinien uzupełnić (por. wyrok NSA z dnia 7 lutego 2001 r., o sygn. akt V SA 671/00, LEX nr 50129). Wobec powyższego i z uwagi na przyjęty w Konstytucji RP oraz w ustawach szczególnych model kontroli administracji publicznej, to do organu administracji publicznej (w rozpatrywanej sprawie do Ministra Finansów) należy zatem w pierwszej kolejności konieczność ustalenia i wyjaśnienia – z uwzględnieniem wskazówek zawartych w powołanym wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. – czy art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, ze szczególnym uwzględnieniem cechy "istotności" (nie wystarczy tu samo ustalenie wpływu warunków, konieczna jest kwalifikacja tego wpływu jako istotnego). Jednoznaczne stanowisko organu co do technicznego charakteru przepisów u.g.h., będących podstawą zaskarżonego rozstrzygnięcia, w kontekście powyższych rozważań, jest niezbędne. Rozstrzygnięcie tej kwestii winno być poprzedzone dokonaniem ustaleń wskazanych w tezach 37-39 powołanego wyroku TSUE. Minister Finansów winien zatem przeprowadzić ustalenia faktyczne, obejmujące między innymi porównanie liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych i liczby kasyn oraz liczb dotyczących miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier w powiązaniu ze zmienionym stanem prawnym. Ustając, że jest możliwość przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych, organ celny winien także przedstawić dopuszczalność, sposób i koszty przerobienia (dostosowania) automatu i rozstrzygnąć, czy poprzez przeprogramowanie urządzenia nie nastąpi pozbawienie automatu o niskich wygranych podstawowych właściwości. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji wynika, że organ administracyjny rozstrzygający sprawę o zmianę zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach odmówił skarżącej dokonania zmiany poprzez zmianę miejsca prowadzenia salonu gier, powołując się na przepis art.51, art.129 i art.135 ust. 1 i ust.2 ustawy o grach hazardowych, nie rozważając w szerszym zakresie kwestii technicznego charakteru tych przepisów według kryteriów wskazanych przez Trybunału Sprawiedliwości, który uzależnił ostateczną ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Należy podkreślić, że nie chodzi w tym przypadku o ustalenia dotyczące okoliczności faktycznych konkretnej sprawy administracyjnej lecz o działanie w ramach wykładni prawa, polegające na ustaleniu, analizie i ocenie tych faktów, które pozwolą określić wpływ stosowania określonej normy prawnej na sferę stosunków prawnych i społecznych, do których ta norma się odnosi. W tym przypadku, zdaniem Trybunału, chodzi o wpływ stosowanego przepisu ustawy o grach hazardowych na charakter lub sprzedaż automatów do gier. Taka wykładnia prawa nie może się więc ograniczyć do samych ocen formułowanych wyłącznie na podstawie treści normy prawnej, ani do uwzględnienia faktów powszechnie znanych. Ustalenie istotnego wpływu konkretnego przepisu ustawy, powodującego ograniczenia w zakresie używania automatów, na wielkość czy zakres sprzedaży tych automatów będzie wymagało uwzględnienia wielu bezpośrednich i pośrednich czynników, nie tylko prawnych, mogących mieć takie oddziaływanie, determinujących zarówno zachowania użytkowników (grających), jak i zachowania podmiotów urządzających gry. Należałoby też zauważyć, że taki wpływ mogą mieć również przepisy ustawy, które nie były podstawą prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego. Ustalenie tego wpływu będzie wymagało zbadania i oceny różnorodnych i złożonych zależności pomiędzy stosowaniem konkretnego przepisu ustawy hazardowej a zachowaniami jej adresatów – urządzających gry i grających, mogących spowodować spadek popytu na automaty. Z sentencji wyroku Trybunału wynika, co prawda, że chodzi o ustalenie potencjalnego wpływu przepisu na właściwość lub sprzedaż automatów (dyrektywa w pkt 4 art. 1 mówi o innych wymaganiach, które mogą mieć istotny wpływ na m. in. obrót produktem). Niemniej jednak postawienie tezy o takim możliwym wpływie nie może być ogólnikowe i wymaga stosownego uzasadnienia, w tym odwołania się do konkretnych przesłanek – okoliczności, które ów istotny wpływ będą uprawdopodobniały. Trzeba wskazać, iż Trybunał zalecił uwzględnienie przy ustalaniu tego wpływu, okoliczności, że ograniczeniu liczby miejsc, gdzie jest dopuszczalne prowadzenie gier towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby automatów, które mogą być w nich użytkowane (pkt 38) oraz rozważenie tego, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy. Mogłoby to wpłynąć w sposób istotny na właściwości tych automatów (pkt 39). Wydaje się oczywiste, że są to jedynie przykładowo wymienione okoliczności, które mogą mieć wpływ na poziom sprzedaży automatów. Jednocześnie mogą występować inne, które wpływ tych pierwszych mogą niwelować. Zagadnienia te - decydujące o możliwości zastosowania w sprawie art.135 ust.2 w związku z art.129 u.g.h. - nie były przedmiotem rozważań orzekającego w sprawie organu. W związku z tym, w sytuacji, gdy w okolicznościach rozpoznawanej sprawy istota problemu sprowadza się do naruszenia prawa materialnego tj. wykładni wskazanego wyżej przepisu prawa, który jest lub nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji czy mógł być w tej sprawie zastosowany, zależy od ustalenia rodzaju i zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wejścia w życie wskazanego przepisu prawa. Takich ustaleń powinien musi dokonać Minister Finansów z wyżej przedstawionych względów. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, w ocenie Sądu, zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W świetle stwierdzonych okoliczności, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. c), w związku z art. 135 p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku, rozstrzygając o kosztach postępowania zgodnie z art. 200 p.p.s.a.