VI SA/Wa 2285/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant Referent Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2018 r. sprawy ze skargi Z. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] stycznia 2016 r. nr [...] w przedmiocie oddalenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy w części oddala skargę VI SA/Wa 2285/17 Uzasadnienie Urząd Patentowy RP decyzją z [...] stycznia 2016 r. nr [...], na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz art. 169 ust. 2 i art. 169 ust. 6 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) dalej "p.w.p." oraz art. 100 k.p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. wydaną na wniosek Z. (M.) Sp. o. o. z/s w M. o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz S. z siedzibą w G. (dalej jako "uprawniony", "uczestnik postepowania"): 1) stwierdził z dniem [...] kwietnia 2005 r. wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o numerze [...] w zakresie następujących towarów ujętych odpowiednio w klasach 5, 29, 30 i 32 tj.: odżywki dla niemowląt na bazie mleka; napoje mleczne lub z przewagą mleka, w tym maślanka, zsiadłe mleko, jogurt i kefir; desery mleczne; tofu; kleiki spożywcze na bazie mleka; majonezy; napoje serwatkowe; 2) w pozostałej części wniosek oddalił; 3) zniósł wzajemnie koszty postępowania między stronami. Do wydania niniejszej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: W dniu [...] maja 2015 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek Z. (M.) sp. z o.o. z siedzibą w M. (zwanej dalej "skarżącą", "wnioskodawcą") o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz S. z siedzibą w G. Znak ten przeznaczony został do oznaczania następujących towarów ujętych w klasach: 5, 29, 30 i 32: mleko w proszku oraz odżywki dla niemowląt, na bazie mleka, mleko i produkty mleczne, napoje mleczne lub z przewagą mleka, w tym maślanka, zsiadłe mleko, jogurt i kefir, napoje mleczno-owocowe, masło i kremy maślane, śmietana, sery i twarogi, twarożki smakowe, desery mleczne, tofu, napoje mleczne na bazie czekolady, kakao i kawy, kleiki spożywcze na bazie mleka, lody, majonezy, napoje serwatkowe. Jako podstawę prawną swojego żądania wnioskodawca wskazał art. 169 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 169 ust. 2, art. 172 i art. 255 p.w.p. Stwierdził, że uprawniony nie używał spornego znaku w odniesieniu do ww. towarów w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat. Wnioskodawca podniósł, że posiada interes prawny w niniejszej sprawie, ponieważ uprawniony złożył wniosek o unieważnienie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego wnioskodawcy pt. "[...]" nr [...], w którym powołał się m.in. na sporny znak towarowy "[...]" [...]. Wnioskodawca wskazał, że zapewnienie wszystkim przedsiębiorcom prawa korzystania z wolności gospodarczej wynika z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP, art. 6 i art. 17 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Podniósł, że poza ww. przepisami, interes prawny w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" wywodzi z art. 105 ust. 2, art. 117 ust. 2 i art. 296 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Wnioskodawca wniósł o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa ochronnego z dniem [...] kwietnia 2005 r. W odpowiedzi, w piśmie z dnia 24 września 2015 r., uprawniony wniósł o oddalenie wniosku. Stwierdził, że w latach 2013-2015 towary oznaczane znakiem "[...]" były sprzedawane w wielu sklepach sieciowych, na potwierdzenie czego załączył gazetki promocyjne oraz faktury sprzedaży VAT z okresu od maja 2014 r. do maja 2015 r. Uprawniony podniósł, że w tym czasie spornym znakiem sygnowane były następujące produkty: masło, mixełko, mleko, serki, ser, twaróg, śmietana, śmietanka, jogurty. Wskazał, że produkty te były sprzedawane w ogólnopolskich sieciach sklepów i hurtowni w ilości (w zależności od asortymentu) od kilkuset litrów/kilogramów do kilkudziesięciu milionów litrów/kilogramów rocznie. Załączył również materiały dotyczące kampanii reklamowych produktów sygnowanych spornym znakiem. Uprawniony podniósł, że w dniu [...] czerwca 2013 r. podpisał umowę z P. s.j. z siedzibą w L., na podstawie której firma ta produkowała w latach 2013-2014 lody opatrzone spornym znakiem. Następnie porozumieniem z dnia [...] października 2014 r. uprawniony udzielił spółce K. licencji wyłącznej na używanie tego znaku w odniesieniu do lodów. Powyższa licencja została wpisana do rejestru znaków towarowych. Uprawniony wskazał, że używa spornego znaku w różnych formach gramatycznych (łaciate, łaciata, łaciaty), przy czym powołał się na art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., stwierdzając, że powyższe formy nie zmieniają odróżniającego charakteru tego znaku. Następnie wnioskodawca uznał, że uprawniony nie przedstawił żadnych dowodów dotyczących używania spornego znaku w zakresie następujących towarów: mleko w proszku oraz odżywki dla niemowląt, na bazie mleka, maślanka, zsiadłe mleko, jogurt i kefir, sery, tofu, napoje mleczne na bazie kawy, kleiki spożywcze na bazie mleka, majonezy, napoje serwatkowe. Na poparcie swojego stanowiska wnioskodawca przeanalizował dowody przedstawione przez stronę przeciwną. Następnie wnioskodawca przedstawił dodatkowe argumenty na okoliczność istnienia po jego stronie interesu prawnego w niniejszej sprawie. Wskazał, że zarówno firma K., jak i uprawniony powołują się we wnioskach o unieważnienie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego [...] na renomę spornego znaku. Ta przesłanka pozwala na uznanie interesu prawnego wnioskodawcy w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia spornego prawa w zakresie wszystkich towarów oznaczanych znakiem "[...]". Odpowiadając na ten zarzut uprawniony podkreślił, że w fakturach nie przedstawia się szaty graficznej znaku towarowego, dowody zaś należy oceniać całościowo. Postać używania znaku została udowodniona gazetkami i reklamami, a rzeczywista sprzedaż towarów została potwierdzona fakturami VAT. Na rozprawie w dniu [...] stycznia 2016 r. wnioskodawca zarzucił, że z przedstawionych przez uprawnionego faktur nie wynika jednoznacznie, że dotyczą one konkretnie produktów oznaczonych znakiem spornym, a nie np. produktów sygnowanych innym znakiem uprawnionego. Wskazał, że z brzmienia art. 170 ust. 2 p.w.p. nie wynika przymus, aby uprawniony z wyprzedzeniem wiedział o tym, że wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego zostanie złożony. Wystarczy, aby wiedział o możliwości złożenia takiego wniosku. W niniejszej sprawie taka wiedza uprawnionego wynika ze złożenia przez niego wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego [...], w którym uprawniony powołał się na sporny znak "[...]". Odnosząc się do dokumentów dotyczących sprzedaży lodów sygnowanych spornym znakiem, wnioskodawca stwierdził, że użycie znaku towarowego na produktach dostępnych jedynie podczas zamkniętej imprezy trwającej pół dnia nie stanowi rzeczywistego używania znaku. Ponadto zarzucił, że uprawniony nie udowodnił, iż na tej imprezie były dostępne te lody. Wnioskodawca podniósł, że w przedstawionych przez uprawnionego materiałach dowodowych znalazły się różne opakowania produktów, z których część różni się od spornego znaku w bardzo znacznym stopniu. Zauważył, że kwestia ewentualnej renomy spornego znaku nie ma znaczenia w niniejszej sprawie. Wskazał również, że z przedłożonych faktur nie wynika, czy sprzedawane mleko w proszku było oznaczone znakiem spornym. Uprawniony zarzucił, że wnioskodawca nie posiada interesu prawnego w odniesieniu do towarów objętych prawem ochronnym innych niż lody. Podniósł, że stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa w zakresie produktów mlecznych innych niż lody w żaden sposób nie zmieni sytuacji procesowej wnioskodawcy w postępowaniu spornym o sygnaturze [...]. Wskazał, że w spornym znaku charakter odróżniający wyznaczają słowo "[...]" oraz motyw graficzny w postaci łat, co potwierdzają badania konsumenckie. Wobec powyższego inne nieznaczne modyfikacje i tego znaku na opakowaniach produktów nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Uprawniony oświadczył, że nie będzie dowodzić używania spornego znaku w zakresie następujących towarów: majonezy, tofu, odżywki dla niemowląt na bazie mleka, maślanka, zsiadłe mleko, jogurt, kefir, klei ki spożywcze na bazie mleka. Sporny znak był bowiem używany do oznaczania następujących towarów: mleko, masło, produkty masłopodobne, sery, serki, śmietana, śmietanka, lody, twarożki, napoje mleczne na bazie czekolady, kakao i kawy, desery mleczne. Rozpoznając sprawę organ uznał, że z uwagi na charakter żądana stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o numerze [...] z powodu jego nieużywania, na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz art. 169 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, na wstępie koniecznym jest ustalenie, czy wnioskodawca ma interes prawny w sprawie. Organ stwierdził, w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, wnioskodawca posiada interes prawny oparty na ww. przepisach. Zdaniem organu, wnioskodawca wykazał, że prawo ochronne na sporny znak towarowy stanowi podstawę wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji wzoru przemysłowego pt. "[...]" nr [...], w którym uprawniony powołał się m.in. na sporny znak towarowy "[...]" [...]. Uprawniony we wniosku o unieważnienie prawa z rejestracji powyższego wzoru przemysłowego zakwestionował prawo wnioskodawcy do korzystania z tego wzoru. Uprawniony powołując się na sporny znak towarowy "[...]" [...] zmierza do ograniczenia możliwości prowadzenia działalności gospodarczej przez wnioskodawcę. Odnosząc się do tego stanowiska organ wskazał, że wnioskodawca powołując się na przepisy dotyczące swobody prowadzenia działalności gospodarczej jako na źródło interesu prawnego we wszczęciu postępowania spornego, wykazał, że ochrona spornego znaku towarowego stanowi dla niego przeszkodę w prowadzeniu działalności gospodarczej. Zatem sporne prawo ochronne stanowi dla wnioskodawcy przeszkodę w korzystaniu z należącego do niego wzoru przemysłowego oraz stanowi barierę utrudniającą mu wykonywanie działalności gospodarczej na zasadach wolności, swobody, równości i konkurencyjności gwarantowanych w art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zatem, zdaniem organu, wskazane przez wnioskodawcę okoliczności potwierdzają istnienie interesu prawnego wnioskodawcy w żądaniu stwierdzenia wygaśnięcia spornego prawa ochronnego. Organ podkreślił, że zgodnie z doktryną i orzecznictwem używanie znaku towarowego w rozumieniu art. 169 p.w.p. musi mieć miejsce na terytorium Polski, konieczne jest również, by było rzeczywiste oraz dotyczyło towarów objętych prawem ochronnym. Wyjaśniając pojęcie rzeczywistego używania organ uznał, że w sprawie niniejszej koniecznym warunkiem uznania używania znaku za rzeczywiste jest powstanie wśród konsumentów przekonania o istnieniu związku pomiędzy znakiem i towarami nim opatrywanymi, a podmiotem od którego dane towary pochodzą. Utrwalenie w świadomości odbiorców towarów istnienia tego związku wymaga, aby upłynął pewien trwały okres rzeczywistego używania znaku na rynku. Rzeczywiste używanie znaku polega na autentycznym kontakcie odbiorcy ze znakiem w akcie sprzedaży towaru. Wymaga ono podejmowania powtarzających się czynności w określonym zakresie oraz celu i wiąże się z rozpoznawaniem znaku przez konsumentów. W art. 169 ust. 4 i 5 p.w.p. zawarte są wskazówki określające formy używania znaku oraz wskazujące, jakie formy używania znaku nie wypełniają pojęcia rzeczywistego używania znaku. W myśl art. 169 ust. 4 p.w.p. przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru (pkt 1) oraz używanie znaku przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego (pkt 3). Zdaniem organu, w sprawie niniejszej uprawniony powinien mieć świadomość, iż udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy wiąże się z obowiązkiem jego używania, zaś celem instytucji stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego jest eliminowanie praw ochronnych udzielonych na te oznaczenia, które nie są faktycznie używane w obrocie gospodarczym. Nieużywanie znaku towarowego powoduje, że dla innych podmiotów, mających w tym interes prawny, otwiera się możliwość żądania stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego. Celem znaku jest bowiem odróżnianie towarów według ich pochodzenia, a cel ten może być realizowany tylko poprzez nakładanie znaku na towary trafiające do odbiorców. W świetle art. 169 ust. 6 p.w.p. ciężar przeprowadzenia dowodu w sprawie o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego spoczywa na uprawnionym, który powinien wykazać, że używał tego znaku lub, jeśli go nie używał, musi udowodnić, że miał ku temu ważne powody. W niniejszej sprawie uprawniony przedstawił na okoliczność używania spornego znaku liczne dokumenty w postaci faktur sprzedaży VAT oraz gazetek reklamowych sieci handlowych. Organ uznał po przeanalizowaniu powyższych dowodów, że w analizowanym okresie sporny znak towarowy "[...]" był używany w Polsce w sposób rzeczywisty do oznaczania następujących towarów: mleko w proszku dla niemowląt, mleko i produkty mleczne, napoje mleczno-owocowe, masło i kremy maślane, śmietana, sery i twarogi, twarożki smakowe, napoje mleczne na bazie czekolady, kakao i kawy, lody. Świadczą o tym przede wszystkim liczne faktury sprzedaży VAT (karty 118-202, tom I; oraz 457-672, tom II akt sprawy), które dowodzą, że używanie tego znaku nie miało charakteru pozornego, a towary trafiały do odbiorców w formie wielokrotnej, długotrwałej sprzedaży. Zdaniem organu należy podkreślić, że udokumentowana przez uprawnionego sprzedaż towarów oznaczanych spornym znakiem trwała co najmniej kilka lat, ponieważ przedłożone faktury zostały wystawione w okresie od 2011 roku do 2015 roku. Powyższe faktury potwierdzają, iż towary oznaczane znakiem "[...]" były dostępne w różnych częściach Polski, ponieważ ich odbiorcami były m.in. ogólnopolskie sieci handlowe. Organ nie podzielił wątpliwości wnioskodawcy co do wartości dowodowej przedstawionych przez uprawnionego faktur sprzedaży. Na dokumentach tych figurują poszczególne rodzaje towarów oraz nawa "[...]", zaś wartość sprzedaży tych towarów jest znaczna, co potwierdza, że używanie przedmiotowego znaku nie miało charakteru pozornego. Stwierdził, że co prawda w fakturach sprzedaży nie przedstawia się znaków towarowych z całą szatą graficzną, lecz jedynie ich nazwę, jednak dodatkowe dowody w postaci gazetek reklamowych potwierdzają, że dotyczą one spornego znaku towarowego w jego słowno-graficznej wersji. Ponadto organ ustalił, że uprawniony przedstawił zawartą z P. s.j. z siedzibą w L. umowę z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz porozumienie z dnia [...] października 2014 r., w którym uprawniony udzielił tej spółce licencji wyłącznej na używanie spornego znaku w odniesieniu do lodów. Firma K. produkowała w latach 2013-2014 lody opatrzone spornym znakiem. Na tę okoliczność uprawniony przedstawił następujące dowody: kopie siedmiu faktur VAT wystawionych za sprzedaż lodów "[...]". Zdaniem organu, dowody te potwierdzają, że sporny znak był używany do oznaczania lodów, ponieważ spółka K. produkowała i wprowadzała do obrotu lody sygnowane tym znakiem za zgodą uprawnionego. Zdaniem organu, występujące w zgromadzonych dowodach używania spornego znaku nieznaczne modyfikacje tego znaku w stosunku do jego zarejestrowanej wersji nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku "[...]", ponieważ w niniejszej sprawie ma zastosowanie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., zgodnie z którym przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Różne formy gramatyczne używania tego znaku (łaciate, łaciata, łaciaty) zależą bowiem od tego, jaki konkretnie towar był nim oznaczany (np. mleko, śmietana, ser). Również modyfikacje elementów graficznych spornego znaku są nieznaczne i zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. nie zmieniają odróżniającego charakteru tego znaku. Modyfikacje te polegają przede wszystkim na zapisie słowa "[...]" w różnych wersjach kolorystycznych oraz na zamianie motywu graficznego w postaci głowy krowy umieszczonej w okręgu na liść koniczynki. Zdaniem organu zmiany te nie były znaczące, ponieważ słowo "[...]" we wszystkich dowodach zostało przedstawione przy użyciu identycznej, charakterystycznej czcionki, zaś motywy graficzne w postaci głowy krowy oraz koniczynki są niewielkich rozmiarów i zajmują nieznaczną część powierzchni znaku, wobec czego pełnią rolę drugoplanową w stosunku do nazwy "[...]" oraz motywu w postaci czarnych łat umieszczonych na białym tle, który przypomina krowie łaty. Ponadto należy zauważyć, że motywy graficzne w postaci głowy krowy oraz koniczynki zostały przedstawione w identycznym kolorze zielonym. Po przeanalizowaniu zgromadzonych materiałów dowodowych organ stwierdził, że w badanym okresie sporny znak towarowy był używany w Polsce w sposób rzeczywisty do oznaczania wskazanych powyżej towarów. Dlatego też organ uznał, że w przedmiotowej sprawie ma zastosowanie art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., według którego przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Organ uznał, że uprawniony przedstawił materiały dowodowe świadczące o używaniu spornego znaku do oznaczania następujących towarów: mleko w proszku dla niemowląt, mleko i produkty mleczne, napoje mleczno-owocowe, masło i kremy maślane, śmietana, sery i twarogi, twarożki smakowe, napoje mleczne na bazie czekolady, kakao i kawy, lody. W związku z powyższym, wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia ochrony znaku "[...]" z powodu jego nieużywania w zakresie ww. towarów organ uznał za nieuzasadniony. Z kolei nieużywanie spornego znaku "[...]" do oznaczania następujących towarów: majonezy, tofu, odżywki dla niemowląt na bazie mleka, maślanka, zsiadłe mleko, jogurt, kefir, kleiki spożywcze na bazie mleka, organ przyjął na podstawie oświadczenia uprawnionego. W związku z powyższym organ uznał za uzasadniony wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia spornego prawa w zakresie następujących towarów ujętych w klasach: 5, 29, 30 i 32: odżywki dla niemowląt na bazie mleka; napoje mleczne lub z przewagą mleka, w tym maślanka, zsiadłe mleko, jogurt i kefir; desery mleczne; tofu; kleiki spożywcze na bazie mleka; majonezy; napoje serwatkowe. Ustalając, że sporny znak nie był używany w obrocie w zakresie ww. towarów objętych ochroną, organ stwierdził wygaśnięcie spornego prawa w dacie, w której upływa pięcioletni termin określony w art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., czyli z dniem 4 kwietnia 2005 r. W pozostałej zaś części organ oddalił wniosek wobec wykazania przez uprawnionego, że sporny znak był używany do oznaczania następujących towarów: mleko w proszku dla niemowląt, mleko i produkty mleczne, napoje mleczno-owocowe, masło i kremy maślane, śmietana, sery i twarogi, twarożki smakowe, napoje mleczne na bazie czekolady, kakao i kawy, lody. Na decyzję organu z [...] stycznia 2016 r. w części oddalającej wniosek Z. (M.) Sp. z o.o. z siedzibą w M. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, wniosząc o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w części oddalającej wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr [...] jako wydanej z naruszeniem prawa, a także w części znoszącej wzajemnie koszty postępowania w sprawie między Stronami oraz 2. zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp poprzez uwzględnienie jako używanie znaku [...] nr [...] oznaczeń różniących się od zarejestrowanego znaku towarowego w elementach zmieniających jego odróżniający charakter i w konsekwencji błędne zastosowanie tego przepisu, pomimo braku spełnienia wskazanych w nim przesłanek; 2. art. 170 ust. 2 pwp poprzez brak zastosowania i uwzględnienie wbrew -egulacji tego przepisu używania znaku po upływie nieprzerwanego pięcioletniego okresu jego nieużywania i w okresie trzech miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego, kiedy uprawniony wiedział, że :aki wniosek może być złożony; 3. art. 80 kpa, art. 7 oraz art. 77 § 1 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, błędne ustalenie stanu faktycznego, a w konsekwencji naruszenie art. 169 ust. 1 w zw. z art. 169 ust. 6 pwp poprzez przyjęcie, że Uprawniony wykazał rzeczywiste używanie spornego znaku towarowego; 4. art. 107 § 3 kpa polegającym na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, stwierdzając, że nie zasługuje ona na uwzględnienie i podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Uczestnik postępowania wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. p.1066 z poź. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w myśl § 2 tegoż artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Podkreślenia wymaga, że sąd administracyjny rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57 a (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2017 r. p. 1369 z póź. zm., zwana dalej "p.p.s.a"). Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga nie jest zasadna albowiem decyzja w zaskarżonej części nie narusza prawa w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Wbrew twierdzeniom skargi nie doszło do naruszenia art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 kpa w związku z art. 256 ust 1 pwp albowiem Urząd Patentowy RP przeprowadził wnikliwą i wszechstronną ocenę materiału dowodowego oraz trafnie uznał, że dokumenty przedstawione przez uprawnionego potwierdzają okoliczność używania znaku odnośnie towarów, co do których wniosek o wygaśnięcie znaku został oddalony. Zaskarżona decyzja zawiera poza tym szczegółowe uzasadnienie faktyczne i prawne. Strona skarżąca podniosła, że Urząd Patentowy RP wadliwie uznał używanie znaku co do mleka w proszku dla niemowląt z klasy 5 albowiem w przedstawionych przez uprawnionego siedmiu fakturach w/w towar oznaczony jest jako "[...]" bez wskazania znaku towarowego "[...]". Ponadto brak jest podstaw do przyjęcia, że chodzi tu o mleko w proszku – w klasie 29. Odnosząc się do powyższego zarzutu Sąd potwierdził zasadność wyjaśnień uprawnionego, że w czasie zgłoszenia spornego znaku Międzynarodowa Klasyfikacja Towarów i Usług nie rozróżniała mleka w proszku (klasa 29) i mleka w proszku dla niemowląt (klasa 5). W VI edycji Międzynarodowej Klasyfikacji Towarów i Usług z 1992 roku występuje klasa 5 – mleko w proszku (dla dzieci), podobnie w VII edycji z 1998 roku. Dopiero w edycji VIII z 2002 roku zmieniono termin na mleko w proszku (dla niemowląt). W żadnej z tych klasyfikacji nie występowało mleko w proszku w klasie 29. Aby dokonać zgłoszenia mleka w proszku dla celów spożywczych uprawniony musiał wskazać mleko w proszku dla dzieci w klasie 5. Analogiczna sytuacja zachodzi w przypadku sera z klasy 29. W wymienionych wyżej klasyfikacjach nie ma terminu "ser żółty". Jest nim wyłącznie ser. Według oceny sądu organ nie naruszając art. 80 kpa zasadnie uznał za wiarygodne i potwierdzające używanie spornego znaku w odróżnieniu do serów zestawienia sprzedaży wyrobów pod marką "[...]" w kolejnych latach załączone do pisma uprawnionego 24 września 2015 roku jako załącznik 5-8, wskazujące towar oznaczony jako "ser plastry typu gouda" z dopiskiem "Rosja jako kraj exportu". Złożone zestawienie stanowi dokument prywatny i należy traktować go jako samodzielny środek dowodowy, o którym mowa w art. 75 § 1 kpa. Sąd zgodził się z oceną organu, iż uprawniony wykazał używanie spornego znaku w odróżnieniu do lodów. Uczestnik postępowania przedstawił bowiem zawartą z P. s.j. z siedzibą w L. umowę z dnia [...] czerwca 2013 r. oraz porozumienie z dnia [...] października 2014 r., w którym udzielił tej spółce licencji wyłącznej na używanie spornego znaku w odniesieniu do lodów. W oparciu o powyższe obopólne uzgodnienia firma K. produkowała w latach 2013 – 2014 loty opatrzone spornym znakiem. W myśl art. 169 ust 4 pkt 3 p.w.p. przez używanie znaku rozumie się również używanie go przez osobę trzecią za zgodą uprawnionego. Na potwierdzenie wskazanych wyżej okoliczności przedstawione zostały kopie siedmiu faktur VAT wystawionych na sprzedaż lodów "[...]" oraz etykiety i opakowania lodów "[...]". W tym stanie rzeczy organ prawidłowo uznał, że sporny znak towarowy był używany przez uprawnionego albowiem to za jego zgodą firma K. produkowała i wprowadzała do obrotu lody sygnowane tym znakiem. Sąd nie zgodził się również z twierdzeniem skarżącej, że sprzedaż lodów na imprezie organizowanej przez uprawnioną nie świadczy o rzeczywistym, poważnym i zewnętrznym używaniu znaku. Jak wynika z artykułu prasowego dołączonego do pisma uprawnionej z [...] września 2015 roku zorganizowany piknik w dniu [...] lipca 2014 roku był kierowany nie tylko do pracowników, ale podmiotów zewnętrznych tj. dostawców i handlowców. W imprezie uczestniczyło kilka tysięcy osób a zatem miała ona charakter masowy. Niewątpliwie zorganizowany piknik był formą reklamy lodów oznaczonych spornym znakiem towarowym albowiem jednym z jego celów było stworzenie rynków zbytu dla tego towaru produkowanego na podstawie umowy licencyjnej z P. Ustosunkowując się do kolejnego zarzutu skargi dotyczącego naruszenia przez organ przepisu art. 169 ust 4 pkt 1 p.w.p. Sąd uznał go za niezasadny. W myśl powyższego przepisu przez używanie znaku rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku , na który udzielono prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Na przestrzeni kilku lat od udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy ulegał on modyfikacjom, które jednakże nie zmieniły jego odróżniającego charakteru. Używanie różnych form gramatycznych (łaciate, łaciata, łaciaty) podyktowane było rodzajem towaru, na który udzielony był znak towarowy (np. mleko, śmietana, ser). Analogicznie za nieznaczące należy uznać posługiwanie się różnymi kolorami w zapisie słowa "[...]", układem plam czy też zamianę motywu graficznego w postaci głowy krowy umieszczonej w okręgu na liść koniczyny. Należy zgodzić się bowiem z organem, że słowo "[...]" mimo różnych wersji kolorystycznych napisane jest przy użyciu tej samej czcionki zaś motywy graficzne w postaci głowy krowy i koniczyny są niewielkich rozmiarów i odgrywają rolę drugoplanową w stosunku do słowa "[...]", które wizualnie jest najlepiej postrzegane. W tym stanie rzeczy argumentacja skargi odnoście naruszenia art. 169 ust 4 pkt 1 p.w.p. nie zasługuje na uwzględnienie. Kolejny zarzut skargi dotyczy naruszenia przez organ art. 170 ust. 2 p.w.p. Zgodnie z art. 170 ust 1 p.w.p. Urząd Patentowy oddala z zastrzeżeniem ust. 2 wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego w przypadku, o którym mowa w art. 169 ust 1 pkt 1, jeżeli przed złożeniem tego wniosku używało się lub zostało wznowione rzeczywiste używanie znaku. Rozpoczęcie lub wznowienie używania znaku towarowego po upływie nieprzerwanego pięcioletniego okresu jego nieużywania i w okresie 3 miesięcy poprzedzających złożenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego nie zostanie jednak uwydatnione, jeżeli przygotowane do rozpoczęcia lub wznowienia używania mają miejsce tuż po tym, jak uprawniony dowiedział się, że taki wniosek może być złożony ( art. 170 ust 2 p.w.p.) Strona skarżąca stoi na stanowisku, że po złożeniu w dniu 9 lutego 2015 r. przez uprawnioną wniosku o unieważnienie należącego do skarżącego wzoru przemysłowego nabył on wiedzę, że przeciwko niemu może zostać złożony wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia znaku towarowego, dlatego też materiały z marca i kwietnia 2015 roku nie mogą stanowić potwierdzenia na używanie przez uprawnionego znaku towarowego w odniesieniu do lodów. Stanowisko to jest o tyle nietrafne, że z pozostałych dowodów przedstawionych przez uprawnionego wynika, że Spółdzielnia [...] do czynności przygotowawczych do podjęcia używania znaku w zakresie lodów przystąpiła w roku 2013 zawierając umowę o produkcję lodów sygnowanych znakiem [...], a następnie podpisując w dniu [...] października 2014 roku umowę licencyjną na używanie spornego znaku w zakresie lodów. W tym stanie rzeczy przepis art. 170 ust 2 p.w.p. nie miał zastosowania w niniejszej sprawie. W tym stanie rzeczy wobec bezzasadności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a.