VI SA/Wa 2294/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 maja 2017 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz [...]. z siedzibą w K. kwotę 2217 zł (słownie: dwa tysiące dwieście siedemnaście złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu [...] grudnia 2015 roku do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek P. sp. z o. o. z siedzibą w P. o unieważnienie w części prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy "WARZYWA" o nr [...] na rzecz Pl. sp. z o. o. z siedzibą w K., w zakresie towarów zawartych w klasie 16, takich jak: "książki, czasopisma". Jako podstawę prawną wnioskodawca wskazał art. art. 164 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. Wnioskodawca podniósł, iż jego interes prawny wynika z przepisów o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej, tj. art. 20 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w prowadzeniu której szkodzi sporny znak towarowy. Wskazał ponadto, że uprawniony wystosował listy ostrzegawcze, a następnie pozwał uprawnionego przed Sąd Okręgowy w K. o naruszenie praw do spornego znaku towarowego w wyniku publikacji czasopisma W. Wnioskodawca podniósł, że od czerwca 2015 roku wprowadza na rynek miesięcznik kierowany dla rolników o tematyce uprawy warzyw i owoców miękkich, pt. "W.", zawierającym słowo "warzywa", które jest objęte spornym prawem ochronnym. Stąd, zdaniem wnioskodawcy, istnienie spornego znaku towarowego ogranicza możliwość prowadzenia działalności gospodarczej przez wnioskodawcę i naraża go na roszczenia o naruszenie spornego prawa ochronnego. W ocenie wnioskodawcy sporny znak towarowy nie posiada znamion odróżniających ze względu na to, iż składa się wyłącznie ze słowa, którego funkcją jest wskazywanie cech towaru, tj. tematyki i treści czasopisma lub książki nim oznaczanych. Dodatkowo podniósł, iż słowo "warzywa" w znaku spornym zapisane jest prostą czcionką, czytelnym i powszechnym krojem pisma, którego percepcja nie wymaga od konsumenta wysiłku intelektualnego i tym samym nie przyciąga jego uwagi. Ponadto kolorystyka czcionki jest oczywistym wyborem jakiego mógłby dokonać wydawca czasopisma z branży rolniczej, gdyż kolor zielony używany jest w logo prawie wszystkich urzędów i agencji państwowych związanych z rolnictwem. Wskazał ponadto, iż znak ten posiada opisowy charakter, co eliminuje możliwość jego rejestracji. Wnioskodawca wskazał także, że w zakresie używania dla książek i czasopism znak sporny nie ma w swojej warstwie słownej elementu dystynktywnego, a jego znaczenie wskazuje wyłącznie na zawartość periodyku i ma charakter czysto informacyjny, informując odbiorcę, że dana publikacja odnosi się do tematyki rolniczej i ogrodniczej. Zdaniem wnioskodawcy barwa czcionki nie stanowi w niniejszej sprawie elementu odróżniającego, gdyż przez czytelników książek i czasopism o tej tematyce kolor jest postrzegany jako coś naturalnego i oczywistego, a nie jako cecha charakterystyczna konkretnego oznaczenia. Reasumując wnioskodawca wskazał, że sporny znak towarowy składa się wyłącznie z oznaczenia informującego o cechach publikacji nim oznaczonej, czyli o tematyce, treści, a dodatkowo oznaczenie to wykorzystuje powszechnie używany na rynku rolniczym kolor zielony i prostą czcionkę, nieprzyciągającą uwagi odbiorców w stopniu mogącym nadać oznaczeniu charakter odróżniający. W odpowiedzi na wniosek w piśmie z dnia [...] stycznia 2016 r. uprawniony wniósł o umorzenie postępowania z powodu braku interesu prawnego oraz o oddalenie przedmiotowego wniosku jako bezzasadnego. Uprawniony podniósł, że wnioskodawca nie posiada interesu prawnego w niniejszej sprawie, a funkcjonowanie spornego znaku towarowego w żaden sposób nie zawęża możliwości prowadzenia przez wnioskodawcę działalności gospodarczej poprzez wydawanie specjalistycznej prasy rolniczej o tematyce uprawy warzyw (gdyż wnioskodawca ma pełną swobodę publikacji oraz wyboru tytułu swego czasopisma w sposób nienaruszający praw uprawnionego). Uprawniony nie zgodził się ponadto z zarzutami wnioskodawcy dotyczącymi braku zdolności spornego znaku towarowego i wskazał, że sporny znak towarowy został zastrzeżony w kolorze zielonym co istotnie zwiększa jego zdolność odróżniającą. Ponadto wskazał, iż stosował sporny znak towarowy dla oznaczenia wydawanego przez siebie czasopisma o tematyce uprawy warzyw i przez długi czas pozostawał na rynku jako jedyny wydawca takiego magazynu. Uprawniony wskazał także, iż znak sporny został zgłoszony do ochrony w dniu [...] kwietnia 2004 roku i funkcjonuje na rynku od 10 lat, co wzmacnia jego zdolność odróżniającą, gdyż upływ czasu wpływa na utrwalenie wśród czytelników przeświadczenia, iż wydawnictwo posługujące się w swym tytule spornym znakiem towarowym jest publikacją Pl. sp. z o. o. z siedzibą w K. Wskazał ponadto, iż nie zgadza się z twierdzeniem wnioskodawcy, że percepcja spornego znaku torowego nie wymaga od konsumenta wysiłku intelektualnego i nie przyciąga jego uwagi, bowiem do czasu wydania magazynu wnioskodawcy tytuł czasopisma uprawnionego znacznie odróżniał się od innych tytułów na rynku prasy o tematyce upraw, dzięki czemu skupiał uwagę odbiorców i zapadał w pamięć, jako pochodzący od uprawnionego. Stwierdził, iż sporny znak towarowy został zgłoszony dla książek i czasopism, a uprawniony stosował sporny znak towarowy dla oznaczenia wydawanego przez siebie czasopisma o tematyce uprawy warzyw. Przez długi czas pozostawał na rynku jedynym wydawcą magazynu o tych zagadnieniach, który w swoim tytule używał słowa "warzywa", co niewątpliwie spowodowało u czytelników specjalistycznej prasy rolniczej kojarzenie i identyfikację periodyku posiadającego zdolność odróżniającą i pozwala na identyfikację magazynu oraz na dokonanie wyboru czasopisma bez konieczności ustalania jego pochodzenia w inny sposób. Uprawniony dodał ponadto, iż świadome dokonanie przez wnioskodawcę wyboru czcionki, tytułu i szaty graficznej łudząco podobnej do magazynu uprawnionego jest celowym naruszeniem prawa ochronnego do spornego znaku towarowego. Uprawniony wskazał także, że twierdzenia wnioskodawcy o braku zdolności odróżniającej spornego znaku zostały podniesione po zawarciu pomiędzy wnioskodawcą a uprawnionym umowy sprzedaży praw do tytułu, na mocy której P. sp. o. o. z siedzibą w P. z dniem [...] października 2005 roku przeniosło w całości na Pl. sp. z o.o. z siedzibą w K. prawo do tytułu "W." oraz wszelkie związane z nim prawa, w tym zwłaszcza znaki towarowe. Wobec powyższego, zdaniem uprawnionego, zachodzi okoliczność, że wnioskodawca wnosi o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy o zarejestrowanie którego sam wnosił. Zdaniem uprawnionego utrzymanie w mocy prawa ochronnego na sporny znak towarowy nie ograniczy możliwości prowadzenia przez wnioskodawcę działalności gospodarczej. Działania uprawnionego, polegające na wystosowaniu listów ostrzegawczych, a następnie pozwaniu wnioskodawcy przed Sąd Okręgowy w K. o naruszenie spornego znaku towarowego, nie zmierzają do wyeliminowania z rynku czasopism specjalistycznych o tematyce rolniczej, a w szczególności uprawy warzyw, ale do wykluczenia praktyk stanowiących czyn nieuczciwej konkurencji, naruszający także prawo autorskie i dobra osobiste uprawnionego. Podniósł ponadto, iż wnioskodawca ma nieograniczoną możliwość publikacji periodyku o tematyce uprawy warzyw, niemniej jednak bez stosowania w jego tytule znaku łudząco podobnego do znaku uprawnionego chronionego prawem. Wnioskodawca wprowadzając do obrotu swoje czasopismo ma pełną dowolność w doborze rodzaju czcionki i koloru zastosowanej w tytule czasopisma, samego tytułu oraz szaty graficznej, a tymczasem celowo posłużył się słowem, kolorem, szatą graficzną łudząco podobną do periodyku Pl. sp. o. o. co świadczy o celu sugerowania odbiorcom, iż przejął dotychczasowe czasopismo "W." wydawane przez uprawnionego. Wnioskodawca w piśmie z dnia [...] kwietnia 2016 roku podtrzymał i uzupełnił swoje stanowisko w sprawie. Ponadto wskazał, iż twierdzenia uprawnionego, że przez długi czas pozostawał na rynku jedynym wydawcą magazynu, który w swoim tytule używał słowa "warzywa", jest nieprawdziwe, bowiem w okresie ostatnich 10 lat na rynku były obecne inne czasopisma zawierające w tytule słowo "warzywa". Na rozprawach w dniu [...] kwietnia i [...] maja 2016 r. strony podtrzymały swoje stanowisko w sprawie. Decyzją z dnia [...] maja 2016 r. nr [...] Urząd Patentowy RP działający w trybie postępowania spornego po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] maja 2016 r. sprawy z wniosku P. sp. z o. o. z siedzibą w P. o unieważnienie w części prawa ochronnego na znak towarowy "WARZYWA" o numerze [...] udzielonego na rzecz Pl. sp. z o. o. z siedzibą w K. na podstawie art. 164 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) oraz art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "WARZYWA" o numerze [...] w części dotyczącej towarów zawartych w klasie 16, takich jak: "książki i czasopisma" oraz przyznał P. sp. z o. o. z siedzibą w P. od Pl. sp. z o. o. z siedzibą w K. kwotę w wysokości 2600 złotych (słownie: dwa tysiące sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Na wstępie Kolegium odniosło się do interesu prawnego wnioskodawcy, który uzasadniał go pozostawaniem z uprawnionym w stosunku konkurencji oraz tym, że uprawniony wystosował listy ostrzegawcze, a następnie pozwał uprawnionego przed Sądem Okręgowym w K. o naruszenie spornego znaku towarowego w wyniku publikacji czasopisma "W.". Tak wykazany interes prawny, zdaniem Kolegium Orzekającego, nie budzi wątpliwości, gdyż sam fakt bycia konkurentami na rynku, świadczącymi podobne, bądź identyczne usługi, może naruszać swobodne prowadzenie działalności gospodarczej przez wnioskodawcę. W ocenie Kolegium Orzekającego w rozpatrywanej sprawie zachodzą przesłanki uzasadniające unieważnienie prawa ochronnego w części dotyczącej towarów z klasy 16, takich jak: "książki i czasopisma", udzielonego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. art. 129 ust. 2 pkt 2, p.w.p. zakazującego udzielania praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu, składu, funkcji lub przydatności. Oceniając zdolność odróżniającą danego znaku należy wziąć pod uwagę jego samoistne cechy, w tym okoliczność, czy posiada on elementy opisujące towary, dla których zostało zgłoszone. Opisowy charakter znaku wyraża się w tym, że formę przedstawieniową znaku towarowego wypełnia w całości treść informacyjna o cechach towaru. Ponadto za opisowe należy uznać nie tylko te oznaczenia, które w dacie zgłoszenia znaku do rejestracji są wykorzystywane celem przekazania informacji o właściwościach towarów, ale również te które w takim celu mogą zostać użyte. W świetle powyższego Kolegium Orzekające uznało za zasadny zarzut udzielenia spornego prawa z naruszeniem art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przeznaczonego do sygnowania towarów zawartych w klasie 16, takich jak: "książki i czasopisma". W ocenie Kolegium sporny znak towarowy nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu, jest znakiem opisowym, względem towarów, do oznaczenia których został on przeznaczony. Oznaczenie "WARZYWA" jest pozbawione cech wyróżniających i stanowi dla przeciętnego odbiorcy jedynie ogólną informację o towarze, tzn. o tematyce tego wydawnictwa. Co prawda sporny znak towarowy jest oznaczeniem słowno - graficznym, składającym się z jednego słowa "WARZYWA", pisanego pogrubioną czcionką wypełnioną kolorem zielonym, to niemniej jednak jego grafika sprowadza się wyłącznie do koloru czcionki i jej grubości. Znak ten nie posiada żadnych innych dodatkowych elementów graficznych, które mogłyby wyróżnić ten znak na rynku. Kolegium wskazało, że uprawniony nie wykazał, ani nie przedłożył żadnych materiałów, z których wynikałoby, że sporne oznaczenie w wyniku długotrwałego i intensywnego używania utrwaliło się w pamięci odbiorców jako oznaczenie pochodzące od uprawnionego i w ten sposób nabyło charakter odróżniający, na co powoływał się uprawniony w swoich pismach. W ocenie Kolegium Orzekającego uprawniony nie wykazał, iż sporne oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą. Także okoliczność, iż wnioskodawca zgłosił sporny znak towarowy do ochrony, a następnie odsprzedał prawa do tego znaku uprawnionemu nie mają w niniejszej sprawie znaczenia, gdyż podstawą przedmiotowego wniosku jest zarzut naruszenia art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oceniany w oderwanym od historii oznaczenia i intencji poprzedniego uprawnionego. Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnięto w oparciu o art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, który w tym względzie nakazuje odpowiednie stosowanie art. 98 k.p.c., zgodnie z którym strona przegrywająca sprawę zobowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i obrony. W rozpatrywanej sprawie strona wygrywająca była reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika rzecznika patentowego. W związku z powyższym w oparciu o w.w. przepisy oraz na podstawie § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 roku w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z dnia 15 grudnia 2003 r. Nr 212, poz. 2076), Kolegium Orzekające postanowiło przyznać stronie wygrywającej kwotę 2600 zł, na którą składa się ww. kwota zastępstwa procesowego powiększona o opłatę za sprzeciw w wysokości 1000 zł. Pismem z dnia [...] października 2016 r. Pl. sp. z o.o. z siedzibą w K., reprezentowana przez pełnomocnika adw. R. P., wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: a) art. 129 ust. 2 pkt 2) pwp w zw. z art 164 pwp poprzez błędną wykładnię, tj. uznanie, że znak towarowy skarżącej "WARZYWA" składa się wyłącznie z elementów służących w obrocie do wskazania rodzaju towaru w szczególności, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu, składu, funkcji lub przydatności, mimo że słowno-graficzny znak towarowy skarżącej zawiera elementy odróżniające; b) art. 165 ust. 1 pkt 2) pwp poprzez jego niezastosowanie, tj. przyjęcie, że znak towarowy skarżącej nie nabył w wyniku jego długotrwałego i intensywnego używania charakteru odróżniającego; 2. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy: a) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez niewyjaśnienie wszystkich okoliczności dotyczących sprawy i brak oparcia decyzji o całokształt zgromadzonego materiału dowodowego czego następstwem był błąd w ustaleniach faktycznych polegający na uznaniu, że graficzne przedstawienie znaku towarowego skarżącej sprowadza się wyłącznie do koloru czcionki i jej grubości, pomimo że każda z liter w wyrazie "WARZYWA" posiada charakterystyczne szeryfowe zakończenia a cały wyraz jest napisany kursywą i ma niebieski odcień nadający znakowi wrażenie trójwymiarowości; b) art. 7 k.p.a. w zw. z art. 77 k.p.a. oraz 78 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 pwp poprzez oddalenie wniosków dowodowych skarżącej w postaci dowodu z przesłuchania świadków oraz zobowiązania uczestnika do przedłożenia żądanych dokumentów, poprzez nie przeprowadzenie dowodu z badania opinii publicznej na okoliczność ustalenia wtórnej zdolności odróżniającej znaku towarowego "WARZYWA" oraz poprzez nie wezwanie skarżącej do uzupełnienia i sprecyzowania twierdzeń dotyczących przywołanej okoliczności, czego następstwem było wadliwe ustalenie, że znak towarowy skarżącej nie nabył charakteru odróżniającego. Wobec podniesionych zarzutów skarżąca spółka wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi oraz zasądzenie od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej zwrotu kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych. Zdaniem skarżącej organ błędnie przyjął, że znak towarowy "WARZYWA" składa się wyłącznie z elementów służących w obrocie do wskazania rodzaju towaru w szczególności, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu, składu, funkcji lub przydatności, tymczasem znak towarowy skarżącej zawiera elementy, które nie mają takiego charakteru. W pierwszej kolejności wskazano, że znak towarowy "WARZYWA" to znak słowno-graficzny, zapisany charakterystyczną pogrubioną, szeryfową czcionką, w kolorze zielonym z niebieskim odcieniem nadającym znakowi trójwymiarowego wyglądu. Wyraz wraz z jego formą graficzna jest więc postrzegalny zmysłowo, widzialny i odrębny w stosunku do towaru, ponieważ nie stanowi jego właściwości. Z całą pewnością znak towarowy skarżącej ma abstrakcyjną zdolność odróżniającą i nadaje się do odróżniania towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od drugiego. Odnośnie konkretnej zdolności odróżniającej wskazać należy, że znak towarowy skarżącej służy m.in. na oznaczanie miesięcznika "W.", który jest adresowany do właścicieli dużych i średnich gospodarstw zajmujących się uprawą roślin. Użyty w znaku towarowym wyraz "WARZYWA" pośrednio nawiązuje do rodzaju czasopisma skarżącej, jednakże ze względu na charakterystyczny układ graficzny i kolor znak ten niewątpliwie nadaje się do odróżniania czasopisma skarżącej od czasopism wydawanych przez innych uczestników rynku, zwłaszcza że czasopismo skarżącej kierowane jest do profesjonalistów (producentów roślin). Dodać należy, że tematyka poruszana na łamach magazynu skarżącej jest szeroka i obejmuje także maszyny rolnicze, nawozy, uprawę owoców i inne dziedziny powiązane. Odpierając argumenty związane z ograniczaniem działalności innych przedsiębiorców skarżąca spółka zauważyła, że prawo wyłączne skarżącej nie monopolizuje używania wyrazu "warzywa", lecz ogranicza korzystanie z zastrzeżonego znaku towarowego w formie identycznej lub podobnej do tej, która została zarejestrowana na rzecz skarżącej (art. 296 ust. 2 pwp). Konkurencyjni wydawcy wykorzystują inne znaki towarowe i nie stanowi to dla nich ograniczenia działalności gospodarczej (np. "nowoczesna uprawa", "przedsiębiorca rolny"). Bez większych trudności można wymyślić także inne tytuły przydatne do oznaczania branżowych magazynów: "Warzywny poradnik rolniczy", "Biznes warzywny", itp. Można także wykorzystać odróżniające oznaczenie graficzne. W zwykłych warunkach rynkowych nie ma więc przeszkód, aby prowadzić konkurencyjną działalność względem skarżącej nie naruszając przy tym jej prawa do znaku towarowego. Wobec powyższego niewątpliwe jest, że znak towarowy skarżącej wraz z użyta grafika posiada dostateczne znamiona odróżniające w zwykłych warunkach rynkowych. Niezależnie od argumentów podniesionych w pierwszej części wywodu, zaskarżona decyzja jest wadliwa także dlatego, że organ przyjmując brak pierwotnej zdolności odróżniającej w sposób błędny uznał, że znak towarowy skarżącej nie nabył wtórnej zdolności odróżniającej (art. 165 ust. 1 pkt 2 pwp). W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej "p.p.s.a." - Dz. U. z 2016 poz.718 ze zm.). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, że jest ona zasadna. Przedmiotem skargi jest decyzja Urzędu Patentowy RP działającego w trybie postępowania spornego, który orzekł o unieważnieniu w części prawa ochronnego na znak towarowy "WARZYWA" o numerze [...] udzielonego na rzecz Pl. sp. z o. o. z siedzibą w K. na podstawie art. 164 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2017 poz.776, dalej jako p.w.p.). Wnioskodawca kierując wniosek o unieważnienie znaku towarowego zarzucił naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 2 związku z art. 164 p.w.p. A zatem wystąpienie z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy jest uzależnione od wykazanie interesu prawnego wnioskodawcy. Zgodnie z treścią art. 164 ustawy Prawo własności przemysłowej prawo ochronne na znak towarowy może być unieważnione w całości lub w części na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny, jeżeli wykaże, że nie zostały spełnione ustawowe warunki wymagane do uzyskania tego prawa. W niniejszej sprawie wnioskodawca swój interes prawny uzasadnił pozostawaniem z uprawnionym w stosunku konkurencji oraz tym, iż uprawniony wystosował listy ostrzegawcze, a następnie pozwał uprawnionego przed Sądem Okręgowym w K. o naruszenie spornego znaku towarowego w wyniku publikacji czasopisma "W.". Tak wykazany interes prawny, zdaniem Sądu, nie budzi wątpliwości, gdyż sam fakt bycia konkurentami na rynku, świadczącymi podobne, bądź identyczne usługi, może naruszać swobodne prowadzenie działalności gospodarczej przez wnioskodawcę. Za ugruntowane w orzecznictwie uznać należy stanowisko, że źródłem interesu prawnego w sprawach dotyczących własności przemysłowej mogą być nawet najbardziej ogólne normy prawne kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej, tj. art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. W świetle wyżej wymienionych przepisów legitymowanym do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie cudzego prawa ochronnego na znak towarowy jest każdy podmiot, któremu znak ten utrudnia prowadzenie działalności gospodarczej. Jednocześnie zdaniem Sądu Kolegium Orzekające zasadnie uznało, że w rozpatrywanej sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 129 ust. 2 pkt 2, p.w.p. zakazującym udzielania praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających, ponieważ składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia , sposobu, składu , funkcji lub przydatności. Istotą znaku towarowego jest to aby w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógł być postrzegany przez odbiorców, jako oznaczenie, według którego można dany towar (usługę) zindywidualizować, co do źródła pochodzenia, od jednego konkretnego podmiotu gospodarczego. Wyróżniający charakter znaku towarowego, polega na tym, że znak towarowy musi mieć cechy, które mogą utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy, jako wskazanie, że towary (usługi) oznaczane w ten sposób pochodzą od konkretnego przedsiębiorstwa. Jak zauważył organ charakter odróżniający znaku należy analizować w odniesieniu do towarów, do oznaczania których jest on przeznaczony oraz postrzegania go przez odbiorców na rynku. Towary objęte przedmiotowym wnioskiem, czyli "książki, czasopisma" należą do towarów powszechnego użytku, skierowanych do nieograniczonej liczby odbiorców. Potencjalnymi nabywcami tych towarów mogą być praktycznie wszyscy konsumenci. Należy przy tym traktować przeciętnego odbiorcę jako osobę należycie poinformowaną, dostatecznie uważną i rozsądną. Za znaki opisowe w rozumieniu ustawy należy uznać takie znaki towarowe, które składają się wyłącznie z oznaczeń mogących służyć w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów. Znak towarowy ma charakter opisowy, jeżeli odpowiada trzem regułom: aktualnej, konkretnej i bezpośredniej opisowości. Aktualność, podlegająca ocenie obiektywnej, jest równoznaczna z ustaleniem, że z punktu widzenia aktualnych warunków rynku oznaczenie jest przydatne do opisu towaru i jako takie powinno pozostać dostępne dla wszystkich jego uczestników. Reguła konkretnej opisowości wskazuje z kolei, że wyłączony od rejestracji jako opisowy może być tylko taki znak, który wskazuje na konkretne cechy tego towaru, dla którego oznaczania jest przeznaczony. W pewnej zależności z tą regułą pozostaje zasada bezpośredniości opisu. Znak towarowy wykazuje cechę bezpośredniości opisu wówczas, gdy informacja o cechach konkretnego towaru jest przekazywana wyraźnie i jednoznacznie, a więc możliwa do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń, ponadto znak towarowy należy oceniać w całości. Sąd zgadza się z Urzędem, że oznaczenie "WARZYWA" pozbawione jest zdolności odróżniającej, ze względu na swój opisowy charakter. Ww. oznaczenie pozbawione jest cech charakterystycznych, które mogłyby utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy i w konsekwencji nie nadaje się do identyfikacji towaru, jako pochodzącego od zgłaszającego. Jest to wyrażenie na tyle oczywiste, że przypisanie go do konkretnych towarów, jako pochodzącego od konkretnego przedsiębiorcy nie jest możliwe. Zgłoszone oznaczenie "WARZYWA" wskazuje na towary, jakie zgłaszający wprowadza do obrotu czasopisma o treści ogrodniczej. Przedmiotowe oznaczenie nie posiada cech fantazyjnych. Wskazuje jedynie na treść przedmiotowego czasopisma. Przez przeciętnego odbiorcę będzie odbierane, jako oznaczenie informujące o treści czasopisma, a nie o związku wydawnictwa ze zgłaszającym. Wobec powyższego w cenie Sądu organ zasadnie uznał za zasadny zarzut udzielenia spornego prawa z naruszeniem art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przeznaczonego do sygnowania towarów zawartych w klasie 16, takich jak: "książki i czasopisma". Sporny znak towarowy wbrew stanowisku strony skarżącej nie posiada dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu, jest znakiem opisowym, względem towarów, do oznaczenia których został on przeznaczony. Oznaczenie "WARZYWA" jest pozbawione cech wyróżniających i stanowi dla przeciętnego odbiorcy jedynie ogólną informację o towarze, tzn. o tematyce tego wydawnictwa. Zasadnie uznał organ, że w sporny znak towarowy nie posiada cech, które nadałyby mu charakter odróżniający w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, a grafika występująca w tym znaku, ograniczająca się jedynie do grubości czcionki oraz koloru jakim litery zostały wypełnione, nie wpływa na odróżniający charakter tego znaku. Sporny znak towarowy jest oznaczeniem słowno - graficznym, składającym się z liku słów "WARZYWA", pisanego pogrubioną czcionką wypełnioną kolorem zielonym, to niemniej jednak jego grafika sprowadza się wyłącznie do koloru czcionki i jej grubości. Znak ten nie posiada żadnych innych dodatkowych elementów graficznych, które mogłyby wyróżnić ten znak na rynku. Zatem, w świetle całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego w przedmiotowej sprawie Kolegium prawidłowo stwierdziło, że słowo "Warzywa", stanowiące jedyny element spornego znaku towarowego, w odniesieniu do towarów objętych wnioskiem, tj. "książki i czasopisma" będzie stanowiło ogólną informacją dla klienta o tematyce danej książki czy też czasopisma. O ile zdaniem Sądu nie budzi wątpliwości, że przedmiotowy znak jest znakiem opisowym, o tyle nie wyjaśniono czy sporne oznaczenie w wyniku długotrwałego i intensywnego używania utrwaliło się w pamięci odbiorców jako oznaczenie pochodzące od uprawnionego i w ten sposób nabyło charakter odróżniający, na co powoływał się uprawniony w swoich pismach. Wtórną zdolność odróżniającą mogą nabrać, oznaczenia początkowo pozbawione jej w myśl przepisów art. 129 ustawy p.w.p., a nabycie to jest wynikiem rzeczywistego i konsekwentnego używania przez przedsiębiorcę danego oznaczenia, w celu wskazania w ten sposób pochodzenia oznaczonych nim towarów. Używanie oznaczenia ma umożliwiać utrwalenie więzi pomiędzy nim, a towarem. Oznaczenie nabywa zdolność odróżniającą, gdy jest w stanie identyfikować towar, jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Ocena, czy dane oznaczenie rzeczywiście posiada wtórną zdolność odróżniającą, powinna być dokonywana, przy zbadaniu wszelkich okoliczności faktycznych, takich, jak: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób i intensywność używania oraz wszystkich danych wskazujących, że określona grupa odbiorców przypisze, w sposób ewidentny, oznaczenie i sygnowany nim towar konkretnemu przedsiębiorcy. Kolegium Orzekające uznało, że uprawniony nie przedłożył dowodów używania spornego znaku towarowego, na podstawie których można uznać, iż znak "WARZYWA" wtórną zdolność w wyniku jego długotrwałego i intensywnego używania tego znaku przez uprawionego. Nie przedłożył także dowodów na okoliczność, iż znak ten jest rozpoznawany przez odbiorców jako znak renomowany. Należy wskazać, iż takich okoliczności nie można wykazać jedynie zeznaniami świadków. Zdaniem organu zeznania świadka nie może stanowić potwierdzenia utrwalenia w świadomości odbiorców, czytelników o pochodzeniu znaku towarowego, że znak zapadł w pamięci ogółu czytelników, odbiorców. W ocenie Sądu na uwzględnienie zasługują zarzuty strony skarżącej, że postępowanie wyjaśniające przed Urzędem Patentowym przeprowadzone zostało z naruszeniem zasad postepowania administracyjnego. Okoliczność, że w przedmiotowej sprawie mieliśmy do czynienia z postępowaniem spornym, opartym na zasadzie kontradyktoryjności, w którym na stronach spoczywa główny ciężar udowodnienia swoich praw, w ocenie Sądu nie zwalania organu z obowiązku wyjaśnienia sprawy w sposób wszechstronny w oparciu o zebrany materiał dowodowy. Ponadto stosownie do treści art. 75 § 1 ust.1 jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Jak podkreśla A. Wróbel kolejność, w jakiej art. 75 § 1 zdanie drugie wymienia środki dowodowe, oraz kolejność regulacji tych środków dowodowych w kodeksie nie określają bezwzględnej hierarchii ich wartości. Wymienienie zatem na pierwszym miejscu dowodu z dokumentu urzędowego nie oznacza, że dokument urzędowy posiada wyższą moc dowodową niż pozostałe środki dowodowe ani też, że inne dowody mogą być przeprowadzone tylko wówczas, gdy w sprawie brak dokumentu urzędowego albo że istnienie, ewentualnie nieistnienie pewnych faktów może być wykazane tylko dokumentem urzędowym. Kodeks nie przewiduje, tak jak czyni to kodeks postępowania cywilnego w art. 244-247, pierwszeństwa dowodu z dokumentów w stosunku do dowodu ze świadków (A. Wróbel: Komentarz aktualizowany do art. 75 Kodeksu postępowania administracyjnego, LEX) Następnie organ administracji publicznej ocenia na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie art. 80 k.p.a. Z powyższych przepisów wynika, że ocena dowodu przed jego przeprowadzeniem nie jest możliwa. Skarżąca spółka zarówno w toku prowadzonego przez Urzędem Patentowym postępowania jak i w skardze do sądu, podkreślała, że sporny znak towarowy funkcjonuje w obrocie przez ponad 10 lat i ocena wtórnej zdolności odróżniającej dokonana przez organ powinna być szczególnie wnikliwa. Tymczasem jak słusznie zauważa skarżąca organ w wyjaśnianiu sprawy poprzestał na oddaleniu wniosków dowodowych skarżącej uznając, że skarżąca nie wykazała, że w wyniku intensywnego i długotrwałego używania sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą. Zdaniem Sądu o ile nie można zgodzić się ze stroną skarżącą, że w postępowaniu spornym Urząd Patentowy ma obowiązek poszukiwać dowodów z urzędu na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej znaku, o tyle oddalenie zgłaszanych przez skarżącą wniosków dowodowych nastąpiło z naruszeniem art. 78 § 1 k.p.a. Skarżąca zgłaszała dowody na okoliczności mające znaczenie dla sprawy, tj. zdolności odróżniającej, renomy, kojarzenia znaku z wydawnictwem skarżącej. Wnioski dowodowe zostały złożone w pierwszym piśmie skarżącej. Wbrew twierdzeniom organu przesłuchanie świadków nie zmierzało do ustalenia, czy dla tych konkretnych osób znak towarowy skarżącej jest rozpoznawalny. Jak wyjaśniła skarżąca w piśmie z dnia [...] kwietnia 2016 r. wskazani świadkowie zajmują kierownicze stanowiska w działach dystrybucji i reklamy w wydawnictwie skarżącej. Osoby te dysponują wiedzą na temat nakładów na reklamę, udziału w rynku wydawniczym, liczby kontrahentów (reklamodawców) i czytelników magazynu skarżącej. Na podstawie tych danych można ocenić intensywność używania spornego oznaczenia przez skarżącą w tym renomę znaku towarowego. Wobec tego oddalenie wniosków dowodowych było nieuzasadnione i pozbawiło skarżącą możliwości udowodnienia swych racji. Z tego względu zarzut organu jakoby skarżąca nie wykazała istotnych dla sprawy faktów jest nieuprawniony. Jak słusznie zauważyła strona skarżąca gdyby żądane dowody - po ich przeprowadzeniu - rzeczywiście nie pozwoliły ustalić faktów mających znaczenie dla sprawy, organ mógłby je pominąć odmawiając im wiarygodności i mocy dowodowej (art. 107 § 3 k.p.a). Mając na uwadze, że sąd administracyjny nie czyni własnych ustaleń w sprawie, a jedynie ocenia zaskarżony akt pod względem jego zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, a taka kontrola jest jednak możliwa tylko w warunkach wyczerpujących istotę zagadnień ustaleń faktycznych i prawnych dokonanych przez organ administracyjny rozstrzygający sprawę, za niezbędne Sąd uznał uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy Urzędowi Patentowemu. Dlatego też Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. W oparciu o art. 200, art. 205 § 1 i 2 oraz art. 209 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Sąd zasądził od Urzędu Patentowego na rzecz skarżącej kwotę 2217 w tym kwotę 1000 zł, stanowiącą wartość uiszczonego wpisu od skargi i kwotę 1200 zł, poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. b rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2015 r., poz. 1800 ze zm.) oraz kwotę 17 zł, poniesioną tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.