VI SA/Wa 230/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, w składzie następującym: Przewodniczący sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie WSA Magdalena Bosakirska (spr.) Asesor WSA Piotr Borowiecki Protokolant Andrzej Siwek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2005 r. sprawy ze skargi "I." spółka z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2003r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę W dniu 12 kwietnia 1999r. I. spółka z o.o. z siedzibą we W. zgłosiła do rejestracji znak słowny "Bar Tlenowy" dla usług w klasie 43 i 44: prowadzenie gabinetu terapii tlenowej, prowadzenie gabinetu odnowy biologicznej z użyciem tlenu, prowadzenie gabinetu kosmetycznego z użyciem tlenu lub kosmetyków tlenowych, prowadzenie baru z konsumpcją napojów wzbogaconych tlenem lub odżywek tlenowych. W toku badania wniosku sprzeciw zgłosiła firma "P." podnosząc, że prowadzi działalność gospodarczą w dziedzinie terapii tlenem z udziałem lekarzy a zarejestrowanie nazwy na rzecz jednej firmy pozbawiłoby możliwości działania w Polsce lekarzy specjalizujących się w tej dziedzinie. Podniosła, że jest wiele podmiotów, które posługują się nazwą "bar tlenowy". Sprzeciw złożyła też firma P. podnosząc, że oznaczenie "Bar Tlenowy" nie posiada dostatecznych znamion odróżniających i składa się wyłącznie z elementów służących wskazaniu rodzaju towaru. W toku postępowania Urząd Patentowy zawiadomił wnioskodawcę pismem z dnia 20 maja 2002r., że oznaczenie nie może być zarejestrowane gdyż nie posiada żadnych znamion indywidualizujących a jedynie informuje o rodzaju świadczonych usług. Wnioskodawca wskazał wówczas, że był pierwszym w Polsce, który otworzył Bar Tlenowy w styczniu 1999r. a nazwa ta jest nazwą fantazyjną, wymyśloną przez prezesa spółki G. M. i oznacza usługi lecznicze nie zaś gastronomiczne, co sugerować by mogła nazwa "bar". Decyzją nr [...] z dnia [...] lipca 2002r. Urząd Patentowy RP odmówił wnioskodawcy - "I." spółka z o.o. udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy "BAR TLENOWY". Jako podstawę prawną decyzji powołał art.4 i art.7 ust.2 ustawy z dnia 31 stycznia 1985r. o znakach towarowych /Dz.U. nr 5 z 1985r. poz. 17 z późn. zmianami/ w związku z art. 315 ust.3 oraz 145 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej /Dz.U. nr.49 z 2001r. poz. 508/. W uzasadnieniu decyzji Urząd Patentowy stwierdził, że zgodnie z art. 4 ustawy o znakach towarowych istotą instytucji znaku towarowego jest zdolność odróżniania towarów. Znakiem towarowym może być jedynie znak, do którego można przyznać wyłączność używania jednemu podmiotowi, bez naruszania uprawnień innych podmiotów. Konsekwencją tego jest niedopuszczalność, na mocy art. 7 ust.2 ustawy o znakach towarowych, rejestracji znaków mających charakter wyłącznie informacyjny. Znak towarowy musi posiadać cechy pozwalające zindywidualizować dany towar i usługę na rynku wśród towarów i usług tego samego rodzaju pochodzących z innego źródła. Jest to podstawowa funkcja znaku towarowego, polegająca na tym, że musi on mieć takie cechy, które mają utkwić w świadomości przeciętnego odbiorcy jako wskazania, że towar i usługa w ten sposób oznaczone pochodzą od pewnego, zawsze tego samego przedsiębiorstwa. Aby spełniał on te przesłanki powinien mieć charakter abstrakcyjny w stosunku do towarów i usług, które oznacza. Określenie "BAR TLENOWY" cech tych nie posiada, bowiem jest nazwą rodzajową, określającą znany na świecie od wielu lat a rozpowszechniony obecnie również w Polsce rodzaj usług terapeutycznych z użyciem tlenu. Rejestracja tego oznaczenia na rzecz jednego tylko podmiotu prowadziłaby do przyznania wyłączności jego używania temu podmiotowi, choć określenie używane jest przez wiele podmiotów świadczących usługi tego typu. Wnioskodawca wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie decyzji i udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy "BAR TLENOWY". Podnosił, że określenie "BAR TLENOWY" nie jest nazwą rodzajową, zostało użyte w Polsce po raz pierwszy przez wnioskodawcę i natychmiast zgłoszone do rejestracji, aby zapewnić zgłaszającemu wyłączność jego używania. Długotrwałe rozpoznawanie sprawy przez Urząd Patentowy spowodowało, że wnioskodawca nie mógł wcześniej dochodzić ochrony swoich praw. Inne podmioty nieprawnie przyjęły nazwę "BAR TLENOWY" i rejestracja znaku słusznie wyeliminuje je z rynku. Zgodnie z cytowanymi przez wnioskodawcę słownikami dotyczy gastronomii i konsumpcji i dlatego połączenie go z usługami leczniczymi jest założeniem oryginalnym. Obecność w wyszukiwarce portalu "[...]" aż 106 rekordów odnoszących się do "baru tlenowego" nie świadczy, iż tak wiele jest firm prowadzących bary tlenowe a związane jest z organizacją portalu, część tych firm należy do wnioskodawcy, który jako pierwszy wprowadził określenie "BAR TLENOWY". Zdaniem wnioskodawcy Urząd powinien w dacie wydawania decyzji wziąć pod uwagę stan rzeczy istniejący w dacie zgłaszania wniosku nie zaś w dacie decyzji, bowiem branie pod uwagę sytuacji późniejszej uchybia zasadzie praworządności wynikającej z art.6 KPA. Na podstawie art.245 i art.315 ust.3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. Prawo własności przemysłowej /tekst. jedn. Dz.U. nr 119 z 2003r. poz. 1117508, dalej zwane pwp/ sprawę rozpoznała Izba Odwoławcza Urzędu Patentowego. Decyzją z dnia [...] listopada 2003r. nr [...] Izba Odwoławcza utrzymała w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu podniosła, że zgodnie z art. 4 ustawy o znakach towarowych znak towarowy musi w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwić odróżnianie towarów i przypisanie ich konkretnemu odbiorcy, a zgodnie z art.7 ust.2 tej ustawy niedopuszczalna jest rejestracja nazw rodzajowych lub informujących o właściwościach oznaczonych nimi usług. Określenie "BAR TLENOWY" jednoznacznie określa miejsce, w którym prowadzi się kuracje tlenem, jest tłumaczeniem określenia "OXYGEN BAR", które od lat funkcjonuje w innych krajach. Określenie "BAR TLENOWY", bez jakiejkolwiek formy graficznej, nie spełnia więc funkcji znaku towarowego jako znaku wyróżniającego. Na tę decyzję wnioskodawca wniósł skargę do NSA. Zarzucał naruszenie art. 4 ustawy o znakach towarowych przez błędną jego wykładnię polegającą na tym, że ocenę odróżnialności znaku Urząd przeprowadził na datę decyzji a nie na datę zgłoszenia. Zarzucał też naruszenie art. 7 ustawy o znakach towarowych przez błędne przyjęcie, że określenia "BAR TLENOWY" jest nazwą rodzajową. Zarzucał również naruszenie art.7, 77 i 107 § 3 KPA przez niewyjaśnienie istotnych okoliczności sprawy i oparcie decyzji na obiegowych poglądach a nie na faktach i dowodach. W uzasadnieniu skargi podniósł, że brak jest podstaw do odmowy udzielenia ochrony znakowi w oparciu o art.4 ustawy o znakach towarowych, Urząd nie uzasadnił tego należycie a jedynie przytoczył definicję znaku towarowego. Wskazał również, że wadliwe jest rozpatrywanie zgłoszenia w oparciu o stan faktyczny z daty decyzji a nie z daty zgłoszenia, bowiem w dacie zgłoszenia oznaczenie nie było popularne i nie było nazwą rodzajową. Podnosił także, że ograniczenie możliwości posługiwania się zarejestrowanym znakiem towarowym przez inne podmioty należy do istoty tej instytucji i nie może być przeszkodą rejestracyjną. Skarżący zarzuca także wadliwość uzasadnienia decyzji i nierozpatrzenie całego materiału dowodowego. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie i podniósł, że rozpatruje zgłoszenie nie tylko w prawnych uwarunkowaniach i musi przewidzieć konsekwencje jakie wywoła na rynku udzielenie ochrony. Przeciętny odbiorca kojarzy określenie "BAR TLENOWY" z usługą konsumpcji tlenu. Terapia ta popularna jest na świecie od kilkunastu lat a określenie jest obecne w językach obcych, w internecie, w obcej prasie, a sprzeciwyzłożyły firmy prowadzące terapię tlenem w Polsce. Określenie "BAR TLENOWY" znane jest polskim odbiorcom na określenie usług terapii tlenowej, nie ma więc fantazyjnego charakteru. Z mocy art. 97 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Przepisy wprowadzające ustawę - prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz.U. 153 p.1271/ sprawy, w których skargi zostały wniesione do NSA przed 1 stycznia 2004r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe wojewódzkie sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi / dalej zwane p.p.s.a. , Dz.U. nr 153 z 2002r. poz.1270/. Zgodnie z art. 13 ust. 2 tej ustawy sądem właściwym do rozpoznania sprawy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Wobec tego, że sprawa dotyczy skargi na decyzję Urzędu Patentowego, którego siedziba znajduje się w Warszawie sprawa rozpatrywana jest przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, a postępowanie toczy się na podstawie p.p.s.a. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art.1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. nr 153 z 2002r. poz.1269/ sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z obowiązującym w dacie ich wydania prawem materialnym i przepisami procesowymi. Badając pod tym kątem zaskarżone decyzje Sąd nie stwierdził naruszenia prawa, skarga nie jest więc uzasadniona. W sprawie niniejszej zgodnie z art.315 ust. 3 pwp ustawowe warunki wymagane do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego oceniane są na podstawie przepisów obowiązujących w dacie dokonania zgłoszenia /12 kwietnia 1999r./ tj. przepisów cytowanej wyżej ustawy o znakach towarowych z dnia 31 stycznia 1985r. dalej zwanej uzt. Zgodnie z art.4 ust. 1 cytowanej ustawy istota znaku towarowego polega na możliwości odróżniania oznaczonych nim towarów i usług jednego przedsiębiorstwa od towarów i usług innego przedsiębiorstwa. Urząd Patentowy bada więc przede wszystkim, czy dane oznaczenie może być znakiem towarowym, czy ma zdolność odróżniania in abstracto tj. czy nadaje się do odróżniania towarów /usług/ jednego przedsiębiorstwa od towarów /usług/ tego samego rodzaju pochodzących z innego przedsiębiorstwa. Dopiero potem bada się znak in concreto tj. czy ma on dostateczne znamiona odróżniające, a więc czy nadaje się do odróżniania w obrocie towarów, do których oznaczania jest przeznaczony /por. Irena Wiszniewska "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej" w "Przegląd Prawa Handlowego" grudzień 2001 str.8/. W trakcie tego drugiego badania rozważa się istnienie przeszkód udzielenia ochrony wymienionych w art. 7 ust. 2 uzt. W sprawie niniejszej problemem zasadniczym jest ustalenie momentu, według którego Urząd przeprowadza wskazane wyżej badania i dokonuje oceny znaku, decydując o dokonaniu lub odmowie rejestracji. Skarżący twierdzi bowiem, że tym momentem jest chwila dokonania zgłoszenia, zaś Urząd twierdzi, że musi brać pod uwagę również okoliczności zaistniałe później, a nawet skutki jakie wywrze rejestracja w przyszłości. Kwestia ta jest istotna, bowiem skarżący, który uważa się za autora znaku twierdzi, że w dacie zgłoszenia znak był fantazyjny i nieznany a dopiero w toku długotrwałej procedury rejestracyjnej, stał się powszechnie znany i używany przez podmioty nieuprawnione. W ocenie Sądu do tej różnicy poglądów dochodzi na skutek pewnego pomieszania materii tj. oceny zdolności rejestrowej znaku w ogóle oraz oceny istnienia bądź nieistnienia kolizji tego znaku ze znakiem zgłoszonym wcześniej. Kwestie kolizji między dwoma znakami reguluje art. 11 uzt. Wedle tego przepisu data zgłoszenia wniosku o rejestrację decyduje o pierwszeństwie do uzyskania prawa z rejestracji znaku towarowego. Gdy więc dwa podmioty zgłoszą kolejno dwa podobne, lub takie same, znaki towarowe dla oznaczenia takich samych towarów, rejestrację uzyska ten, który pierwszy dokonał zgłoszenia /przy założeniu, że wszystkie pozytywne przesłanki rejestracji były spełnione, a przesłanek negatywnych brak/. Data zgłoszenia ma więc znaczenie zasadnicze przy ocenie kolizji dwóch znaków /por. Ryszard Skubisz "Prawo znaków towarowych" Wyd. Pr. Warszawa 1997, str.113/, a prawo wcześniejsze jest "lepszym prawem". Zupełnie odmiennym i o wiele szerszym zagadnieniem jest badanie istnienia zdolności rejestrowej in abstracto i in concreto znaku zgłoszonego do rejestracji. Badanie istnienia kolizji ze znakami zgłoszonymi wcześniej jest jednym z elementów oceny in concreto a dla oceny tej kwestii decydująca jest data dokonania zgłoszenia. Inne kwestie, a w szczególności zdolność dystyngtywna znaku są ustalane przez Urząd Patentowy w toku całego postępowania a decyduje stan istniejący w dacie wydawania decyzji. Dokonanie zgłoszenia nie powoduje więc "zatrzymania czasu" dla ustalenia okoliczności, wedle których ocenia się zgłoszony znak. Zmieniające się okoliczności mogą spowodować, że ocena zgłoszonego oznaczenia w dacie decyzji jest inna niż byłaby w dacie zgłoszenia. Na skutek różnych procesów gospodarczych, socjologicznych a także na skutek rozwoju języka może się zdarzyć, że określenie, które w dacie zgłoszenia było oryginalne i fantazyjne, w dacie decyzji jest już bardzo rozpowszechnione i przekształciło się w nazwę rodzajową a w związku z tym nie nadaje się do odróżniania towarów. Urząd Patentowy nie może tych faktów pomijać przy wydawaniu decyzji, bowiem istota znaku polega na umożliwieniu odróżniania towarów a ochronie podlega związek oznaczenia z towarem i przedsiębiorstwem, nie zaś zewnętrzna postać znaku. Organ nie może zarejestrować znaku, który w okresie między dokonaniem zgłoszenia a wydaniem decyzji, stał się oznaczeniem powszechnie używanym przez różnych przedsiębiorców dla określenia rodzaju usług, dla których był przeznaczony przez zgłaszającego i który to znak wszedł do języka potocznego jako nazwa rodzajowa. Organ ocenia bowiem stan faktyczny na datę wydania decyzji, stosuje przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie zgłoszenia i uwzględnia pierwszeństwo wynikające z daty zgłoszenia, nie może więc w dacie wydania decyzji o rejestracji pominąć faktów, które już się wydarzyły i wywarły wpływ na zdolność rejestracyjną znaku. Organ nie musi natomiast oceniać, jak rozwinie się sytuacja w przyszłości, bowiem możliwość wygaszenia znaku wystarczająco zabezpiecza rynek przed funkcjonowaniem znaków, które już po zarejestrowaniu utraciły zdolności odróżniające. W sprawie niniejszej, oceniając znak, Urząd miał obowiązek wziąć pod uwagę stan faktyczny istniejący w dacie wydawania decyzji. Powinien nie tylko zbadać, czy nie ma znaków podobnych z wcześniejszym pierwszeństwem, ale także ocenić czy w dacie rejestracji znak nadaje się do odróżnienia usług przedsiębiorstwa wnioskodawcy od usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw, a także czy nie stanowi on tylko nazwy rodzajowej lub nie spełnia funkcji wyłącznie informacyjnych. Urząd oceny takiej dokonał i ustalił, na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego /sprzeciwy innych firm, wydruki ze stron internetowych/, że istnieją liczne przedsiębiorstwa, które dla określenia usług terapii tlenem używają nazwy "bar tlenowy" a określenie to weszło do potocznego języka, jako nazwa rodzajowa, na oznaczenie miejsc, w których prowadzona jest terapia tlenem. W ocenie Sądu słowny znak "bar tlenowy" nie nadaje się w ogóle do indywidualizowania usług na podstawie ich pochodzenia, bowiem usługi tak określane są obecnie powszechne i są wiązane nie tylko z przedsiębiorstwem wnioskodawcy. Na skutek upowszechnienia się usługi terapii tlenem określenie "bar tlenowy" weszło do języka potocznego jako nazwa rodzajowa miejsca usługi. Do nazwy rodzajowej - "bar tlenowy" dodawana jest przez przedsiębiorców nazwa indywidualizująca konkretny bar tlenowy, która wyróżnia go spośród innych barów tlenowych, np. bar tlenowy "Bąbelek", bar tlenowy "O2". Taki stan rzeczy stanowi przeszkodę rejestracyjną z art.7 ust.2 uzt, zasadnie więc Urząd uznał, że słowny znak "bar tlenowy" nie ma zdolności odróżniającej i stanowi nazwę rodzajową usługi. Zarzuty naruszenia przez organ art.4 uzt i 7 uzt nie są więc trafne. Nie ma też podstaw zarzut, iż nie wyjaśniono wszystkich okoliczności faktycznych a decyzja opiera się na obiegowych poglądach a nie na faktach. W ocenie Sądu na podstawie art.77 § 4 KPA w związku z art. 252 pwp organ miał prawo wziąć pod uwagę fakt powszechnie znany, jakim jest prowadzenie terapii tlenem w miejscach zwanych barami tlenowymi. Ta wiedza a także badanie wniesionych sprzeciwów innych firm prowadzących bary tlenowe oraz badanie stron internetowch, na których reklamują się inne bary tlenowe stanowiły materiał dowodowy wystarczający do wydania decyzji. Zarzuty naruszenia art.7 i 77 KPA nie są więc uzasadnione. Uzasadnienia obu decyzji w zasadzie wyjaśniają zarówno o podstawę prawną jak i podstawę faktyczną zastosowanych rozstrzygnięć odpowiadają więc wymogom art. 107 § 3 KPA. Zważywszy powyższe Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione i działając w oparciu o art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji