VI SA/Wa 2306/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Cezary Kosterna (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Asesor WSA Joanna Dąbrowska Protokolant spec. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2023 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 19 stycznia 2022 r. nr Sp.159.2021 w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: UP lub Organ) na wniosek [...] GmbH z siedzibą w [...] (dalej: Wnioskodawca) stwierdził z dniem [...] sierpnia 2021 roku wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy [...] o nr [...] przysługujący Przedsiębiorstwu Produkcyjno – Handlowo - Usługowemu [...] sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: Skarżący lub Uprawniony). Zasądził też dla Wnioskodawcy od Uprawnionego kwotę w wysokości 1917 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy: [...] GmbH z siedzibą w [...] 9 września 2021 r. złożyła do Urzędu Patentowego RP wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy [...] o nr [...] udzielonego na rzecz Skarżącego. Sporny, słowno-graficzny znak towarowy o nr [...], z pierwszeństwem od dnia 2 lipca 2012 r., służy do oznaczania towarów i usług w klasach: 30, 32 i 35. Wnioskodawca powołał jako podstawę prawną art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. prawo własności przemysłowej (Dz.U. z 2021 r., poz. 324, dalej: p.w.p.) i podniósł, że Uprawniony nie używał znaku w sposób rzeczywisty i poważny na terenie Polski, w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat po dniu wydania decyzji, w odniesieniu do jakichkolwiek towarów w klasie 30 i 32 oraz dla usług z klasy 35, tj. wszystkich towarów i usług dla których znak ten został zarejestrowany. Uprawniony wniósł o oddalenie przedmiotowego wniosku i utrzymanie decyzji o udzieleniu prawa na ten znak towarowy. Poinformował, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 25 września 2020 r., w sprawie o sygn. akt VI SA/Wa 45/20 oddalił skargę [...] GmbH z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lipca 2019 r., o sygn. [...], w przedmiocie oddalenia wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy o nr [...]. Zdaniem uprawnionego, przedmiotowy wniosek wpisuje się w praktykę Wnioskodawcy składania bezpodstawnych wniosków, w sytuacji gdy żadne jego interesy nie są zagrożone. W szczególności wskazał, że Wnioskodawca nie wezwał uprawnionego do wyjaśnienia, czy i w jaki sposób korzysta ze spornego znaku towarowego. Następnie, Uprawniony zakwestionował pełnomocnictwo oraz dokumenty potwierdzające reprezentację po stronie wnioskodawcy. W odniesieniu do postawionego zarzutu nieużywania spornego znaku towarowego Uprawniony podniósł, że znak był używany w sposób rzeczywisty, w okresie od dnia 8 września 2016 r. do dnia 8 września 2021 r. Następnie, uprawniony powołał art. 169 ust. 4 p.w.p. oraz odpowiednie orzecznictwo i stwierdził, że znak jest używany w postaci zarejestrowanej, jak i w wersji różniącej się od znaku zarejestrowanego w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru, tj. znaku [...]. Modyfikacja używanego znaku w zakresie zmiany dodatku z [...] na [...] nastąpiła na wniosek Inspektora Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w [...], który stwierdził, że oznaczenie [...] na produktach może sugerować wysoką jakość towarów przeznaczonych dla dzieci, może wprowadzać konsumentów w błąd i tym samym, naruszać przepisy o jakości handlowej towarów spożywczych. W związku z powyższym, uprawniony miał ważne powody nieużywania znaku, w postaci, na którą udzielono ochrony. Powołał się na 2 przepisy art. 19 Porozumienia w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej - TRIPS, który stanowi, że przeszkody dla używania znaku mogą wynikać z uregulowań, które nakładają ograniczenia w zakresie wprowadzania do obrotu towarów oznaczanych danym znakiem towarowym. W takiej sytuacji, zdaniem uprawnionego, są to usprawiedliwione powody nieużywania znaku spornego jak i podstawa dla używania znaku w postaci różniącej się, od tej na którą udzielono ochrony, w taki sposób, aby nie naruszać przepisów. Uprawniony stwierdził, że używa znaku [...] do oznaczania towarów spożywczych produkowanych na jego zlecenie przez inne podmioty, tj. producentów artykułów spożywczych. Znak jest używany dla towarów w klasach 30 i 32. Uprawniony poinformował, że zamawia i wprowadza na rynek ww. towary. Skład, opakowanie, w tym opatrywanie znakiem [...], są to elementy umowy zawartej pomiędzy uprawnionym a producentami konkretnych produktów. Towary opatrzone znakiem [...] są kupowane od producentów i dystrybuowane za pośrednictwem hurtowni spożywczych prowadzonych przez uprawnionego. Znak [...] jest używany do oznaczania towarów, a towary wprowadzane do obrotu, znak jest używany zgodnie z podstawową funkcją znaku towarowego, a więc identyfikacji pochodzenia towarów. Na potwierdzenie powyższego, uprawniony przedłożył faktury dokumentujące zakup towarów od ww. spółek od 2016 r. Towary są oferowane w sklepach detalicznych, a sporny znak towarowy jest używany do promocji i reklamy w gazetkach promocyjnych, plakatach, reklamach na samochodach, co potwierdzają materiały dowodowe. Uprawniony wniósł o dopuszczenie dowodów w postaci zeznań świadków: na okoliczności związane z procesem zlecenia i dystrybucji towarów oznaczonych marką [...], wielkości sprzedaży, miejsc sprzedaży, stałości oferowania towarów detalicznym konsumentom, wielkości materiałów promocyjnych ze znakiem [...]. Wnioskodawca, w piśmie z dnia 17 grudnia 2021 r. podtrzymał żądanie stwierdzenia wygaśnięcia prawa na sporny znak towarowy. W odniesieniu do zarzutu nieużywania spornego znaku towarowego, wnioskodawca stwierdził, że uprawniony nie wykazał, że sporny znak jest używany dla jakichkolwiek towarów i usług w sposób rzeczywisty i poważny. Przedstawił sporny znak towarowy [...] w formie zarejestrowanej i podniósł, że argumentacja uprawnionego odnosi się do znaku [...], który nie jest przedmiotem postępowania. Zdaniem wnioskodawcy, gdyby w postępowaniu chodziło wyłącznie o znak [...], to zasadne byłoby wykazanie używania takiego znaku poprzez używanie znaku towarowego [...] z określeniami [...] czy [...]. W przedmiotowej sprawie, spornym znakiem jest znak [...], a więc dowody ze znakiem [...] i znakiem [...] nie mogą być uwzględnione. Element [...] jest dominujący, co nie oznacza, że pozostałe elementy stanowiące określenie [...] mimo, iż nie jest pierwszoplanowe, można pominąć. Zdaniem Wnioskodawcy, obowiązku używania spornego znaku nie wyłącza okoliczność, jakoby używanie elementu [...] było zakazane przez Wojewódzką Inspekcję Handlową. Ponadto, zdaniem Wnioskodawcy z treści ww. wyroku wynika, iż to właśnie element [...] był elementem, który uchronił ten znak przez jego unieważnieniem. Kolegium Orzekające UP postanowiło oddalić wniosek Uprawnionego o dopuszczenie dowodu z przesłuchania w charakterze świadków: Z. R., J. M. i M. T. Uzasadniając decyzję, Kolegium Orzekające UP w pierwszej kolejności uznało prawidłowość umocowania pełnomocnika Wnioskodawcy. Określiło, do oznaczania jakich towarów służy przedmiotowy znak towarowy. Wskazało, że przyznanie prawa wyłącznego na znak towarowy w zakresie określonych towarów i usług niesie za sobą obowiązek używania zarejestrowanego znaku w zakresie wskazanych w rejestracji towarów i usług. Nieużywanie zaś znaku może skutkować, w określonych przez prawo sytuacjach, stwierdzeniem wygaśnięcia prawa z ochronnego na znak towarowy. Podstawą prawną takiego unieważnienia jest w szczególności art. 169 p.w.p. W ocenie Kolegium, przedłożone umowy z producentami towarów, same w sobie nie świadczą o faktycznym wprowadzeniu towarów ze znakiem spornym na rynek, ponieważ dotyczą warunków produkcji i dostarczania konkretnych towarów na rzecz zamawiającego, którym jest Uprawniony. Z umów tych nie wynika, ani ilość, ani wartość towarów oznaczanych spornym znakiem towarowym, która jest wprowadzana do obrotu. Umowy nie wskazują jaki znak jest nakładany na towary, ponieważ brak jest załącznika o nr 3, o którym mowa w punkcie powołanych umów, tj.: "I. Przedmiot Umowy:" (akta, k.215 verte, 210 verte, 205 verte) stąd, przede wszystkim nie można ustalić czy jest to sporny znak towarowy o nr R.268198. Z zestawienia danych o wielkości obrotów handlowych, z lat 2016 - 2021, zrealizowanych przez uprawnionego z kontrahentami, tj. podmiotami prowadzącymi sklepy spożywcze wynika, że dotyczą one towarów uprzednio nabytych od wskazanych wyżej producentów, oraz że towary takie jak np. napój jabłkowy 200 ml (akta, k.76), napój pomarańczowy 200 ml (akta, k.75), wieloowocowy 200 ml (akta, k.75), były opatrywane wyłącznie znakiem [...], a więc nie 9 spornym znakiem towarowym [...] o nr [...]. Kolegium Orzekające nie podzieliło stanowiska uprawnionego, iż używanie oznaczeń [...], [...] jest stosowaniem znaku spornego. W rozpatrywanej sprawie, znak sporny [...] o nr [...], poza elementem [...], który niewątpliwie jest dominujący, choćby ze względu na sposób jego przedstawienia (czyli na początku znaku, proporcjonalnie wielką czcionką wobec pozostałych elementów słownych), posiada dodatkowo człon "[...]", który nie jest pozbawiony zdolności odróżniającej, z uwagi na graficzny sposób jego przedstawienia oraz użycie zapisu cyfry 4 w sposób fantazyjny (ze względu na fonetyczną zbieżność słowa "for" oznaczającego w języku angielskim "dla" i "four" także w języku angielskim oznaczającego liczebnik cztery. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku WSA z dnia 25 września 2020 r., (sygn. akt VI SA/Wa 45/20), wydanym w sprawie o unieważnienie prawa na przedmiotowy znak, toczącej się między tymi samymi stronami. W wyroku tym WSA w Warszawie jednoznacznie podzielił stanowisko Urzędu Patentowego przedstawione w zaskarżonej decyzji, że jakkolwiek człon "[...]" jest drugorzędny, to jednak nie można mu odmówić mocy odróżniającej. W tej sytuacji, brak w znaku na którego używanie powołuje się uprawniony członu "[...]", powoduje, że znak ten różni się od znaku spornego w elementach, które zmieniają jego odróżniający charakter, skutkiem czego nawet ewentualne jego używanie nie może on świadczyć o używaniu spornego oznaczenia [...]. Oceniając złożone do akt sprawy zestawienie o wielkości dochodów Kolegium Orzekające stwierdziło, że jest ono podpisane, ale nie wynika z niego kto i komu sprzedawał towary i jak wyglądał znak, którym opatrywano te towary. Na podstawie ww. materiałów dowodowych, nie można ustalić czy sprzedaż miała charakter zewnętrzny czy jedynie wewnętrzny, przy czym w niniejszym postępowaniu istotny jest obrót zewnętrzny jako, dostrzegalny na rynku przez potencjalnych odbiorców. Tylko taka sprzedaż, może świadczyć o rzeczywistym używaniu znaku. Przedłożone przez uprawnionego zdjęcia wykonane w różnym czasie w placówkach handlowych przedstawiają, na ile pozawala to ich jakość, towary na półkach sklepowych opatrzone wyłącznie znakiem [...], ale nie wiadomo, kto i kiedy je oferował. Następnie, oceniając przedłożone przez uprawnionego foldery/gazetki promocyjne, Organ zauważył, że są to wydawnictwa przedsiębiorstwa uprawnionego, które dotyczą oferowanych przez niego produktów. Nie potwierdzają one rzeczywistego wprowadzenia na rynek towarów i usług oznaczanych spornym znakiem i stanowią wyłącznie ofertę. W niektórych gazetkach promocyjnych obok produktów znajduje się sporny znak [...], natomiast na samym produkcie widoczne jest inne oznaczenie [...]. Uprawniony powołał się również na stosowanie znaku [...] umieszczonego przy produktach. Kolegium uznało, że używanie znaków [...] oraz [...] nie jest używaniem spornego znaku. W znakach tych nie ma bowiem dystynktywnego członu spornego znaku, tzn. sformułowania [...]. Kolegium Orzekające uznało, że nie jest używaniem spornego znaku umieszczanie go jedynie na ulotkach reklamowych, w oderwaniu od towarów dla których został on przeznaczony lub opakowań takich produktów. Podstawową funkcją znaku towarowego jest odróżnianie towarów pod względem ich pochodzenia od określonego przedsiębiorcy. Funkcja ta nie będzie realizowana bez umieszczenia znaku na towarze. Organ zauważył też, że analizowane foldery nie pozwalają na ustalenie rozmiarów posługiwania się oznaczeniami w nich ujętymi, co dodatkowo uniemożliwia stwierdzenie poważnego (rzeczywistego) używania znak spornego. Zdaniem Kolegium, w zakresie części towarów objętych ochroną spornego znaku [...] o nr [...] nie zostały przedstawione żadne dowody na okoliczność jego używania. Ponadto, Uprawniony wskazał, że sporny znak był używany jedynie w zakresie niektórych towarów spośród zakresu przypisanego spornemu znakowi. Brak używania spornego znaku w pozostałym zakresie (np. guma do żucia nie do celów medycznych w kim 30, esencja do produkcji napojów w kim 32). Nie zostały przedstawione również żadne dowody na okoliczność świadczenia usług z klasy 35 pod spornym znakiem. Również w odniesieniu do usług sprzedaży (w sklepach, hurtowniach, przez internet, wysyłkowo) ujętych w klasie 35 artykułów spożywczych nie zostało wykazane używanie spornego znaku, a przedłożone faktury jak wyżej ustalono, dotyczą czynności/usługi nabywania przez uprawnionego towarów, a nie sprzedaży i wprowadzania towarów z oznaczeniem o nr [...] do obrotu. Analogicznie należy przyjąć brak wykazania używania znaku [...] dla pozostałych usług z klasy 35, tj. organizowanie imprez w celach marketingowych i promocyjnych, organizowanie targów, wystaw, pokazów o charakterze handlowym i reklamowym, prezentowanie produktów w mediach celem sprzedaży. W ocenie Kolegium, w materiałach przedłożonych przez uprawnionego nie ma ani ofert, ani też potwierdzenia realizacji tego rodzaju usług na rzecz osób trzecich. Zatem używanie znaku towarowego [...] o nr [...], dla oznaczanie usług z klasy 35 nie zostało wykazane. Organ wskazał na art. 171 p.w.p. stanowiący, że jeżeli przyczyna wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy dotyczy jedynie niektórych towarów, wygaśnięcie prawa odnosi się tylko do tych towarów. Zatem, a contrario, wykazanie używania znaku dla konkretnych towarów jest przyczyną nie wygaszenia prawa dla tych towarów, ale też przepis ten nie przewiduje możliwości wykazywania używania znaku dla konkretnego towaru poprzez reprezentację tego używania dla innych towarów również objętych ochroną tego znaku. Kolegium odniosło się do powołanego przez Uprawnionego przepisów art. 19 TRIPS, który stanowi o możliwości utrzymania rejestracji znaku poprzez wykazanie przez uprawnionego ważnych powodów nieużywania znaku, niezależnych od woli uprawnionego. W doktrynie do ważnych powodów nieużywania znaku towarowego zalicza się przede wszystkim zdarzenia zewnętrzne obejmujące cały rynek jak: zdarzenia naturalne 13 wynikające z działania sił przyrody (trzęsienia ziemi, powodzie, huragany itp., zdarzenia polityczne lub społeczne (wojna, stan wojenny, ogólnokrajowe rozruchy na tle rasowym, itp.) czy też zdarzenia ekonomiczne (zakazy, ograniczenia importu, itp.). Wszystkie ww. zdarzenia są zdarzeniami nadzwyczajnymi, a ich wystąpienie nie należy do zwykłego ryzyka przedsiębiorcy. Do takich nadzwyczajnych zdarzeń, zdaniem Kolegium Orzekającego, nie należy podjęte przez uprawnionego ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej przy użyciu znaku towarowego [...] o nr [...] w tym, również działania przewidzianych przez przepisy prawa organów, ponieważ nie jest to sytuacja wyjątkowa lecz obejmuje zwykłe ryzyko przedsiębiorcy, a tym samym nie jest ważnym powodem nieużywania spornego znaku, tym bardziej, że uprawniony nie przedstawił dowodów w zakresie działań podjętych przez Inspektora Wojewódzkiej Inspekcji Handlowej w [...] wobec jego przedsiębiorstwa i spornego znaku towarowego o nr [...]. Powoływany zakaz używania rozpatrywanego znaku, wynikający ze stanowiska Inspektora Wojewódzkiego Inspekcji Handlowej w [...], ma w istocie charakter trwały. Uprawniony w toku postępowania nie wskazywał bowiem, że zamierza dostosować swoje towary do warunków pozwalających na posługiwanie się określeniem [...], lecz jak wynika z okoliczności sprawy, zrezygnował ze stosowania tego znaku na rzecz innych oznaczeń ([...], względnie [...] oraz [...]). Z istoty znaku towarowego wynika obowiązek jego używania, a zatem ważne powody nieużywania nie mogą mieć charakteru permanentnego. Co do wniosków dowodowych z zeznań świadków na okoliczność procesu zlecania produkcji i dystrybucji towarów z oznaczeniem [...], wielkości sprzedaży, miejsc sprzedażowych, stałej oferty towarów dla detalicznych konsumentów, produkcji i dystrybucji, wielkości nakładów związanych z promocją towarów z oznaczeniem [...], Kolegium Orzekającego uznało, że dowody te nie dotyczyły okoliczności mającej znaczenia dla istoty sprawy, bowiem zmierzał do wykazania stosowania innego znaku ([...]) niż sporny ([...]). Skarżący, działaniem pełnomocnika w skardze na omówioną decyzję zarzucił: 1) naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wydanie zaskarżonej decyzji, to jest art. 7, 75, 77 §1 oraz 80 kpa w związku z art. 256 ust. 1 p.w.p. - polegające na braku wszechstronnego i wyczerpującego zbadania sprawy, mających wpływ na rozstrzygniecie w szczególności skutkujących błędnym przyjęciem występowania odróżniającego charakteru elementu znaku w postaci dodatku "[...]" oraz brakiem rzeczywistego używania znaku oraz pominięciem wnioskowanych przez Uprawnioną dowodów z zeznań świadków, 2) zaniechanie stosowania Wspólnego komunikatu dotyczącego używania znaku towarowego w postaci różniącej się od postaci, w jakiej znak ten został zarejestrowany, 3) naruszenie przepisów prawa materialnego to jest: art. 169 ust. 1 pkt 1) oraz art. 169 ust. 3 pkt 1) pwp poprzez ich błędną wykładnię, w szczególności poprzez wadliwą wykładnię przesłanki "odróżniającego charakteru postaci znaku" oraz "rzeczywistego używania znaku". Podnosząc te zarzuty wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i oddalenie wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy o numerze Nr [...] i w konsekwencji utrzymanie decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, oraz o zasądzenie od zasądzenie od [...] GmbH na rzecz skarżącego. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę, Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W niniejszej sprawie zaskarżona została decyzja UP stwierdzająca wygaśnięcie prawa ochronnego na sporny znak towarowy, w związku z jego nieużywaniem przez Uprawnionego do oznaczania usług, dla których znak ten był zastrzeżony w nieprzerwanym okresie pięciu lat. UP stoi na stanowisku, że używanie znaku "[...]" nie stanowi używania zarejestrowanego znaku spornego "[...]". Natomiast Skarżąca uważa, że zmodyfikowała znak zarejestrowany i używa znaku podobnego do zarejestrowanego. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 169 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 2 i ust. 6 p.w.p. Zgodnie z tymi przepisami, prawo ochronne na znak towarowy wygasa również na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty, dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania (ust. 1 pkt 1). Zgodnie z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. przez używanie znaku, w rozumieniu ust. 1, rozumie się również używanie znaku różniącego się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. Oba przywołane przepisy stanowią implementację w polskim porządku prawnym art. 10 ust. 1 i ust. 2 lit. a pierwszej dyrektywy Rady (89/104/EWG) z 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. WE L 40 z 11 lutego 1989 r., s. 1; dalej zwanej "dyrektywą 89/104/EWG") oraz art. 10 ust. 1 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE. L 299 z 8 listopada 2008 r., s. 25; dalej zwanej "dyrektywą nr 2008/95/WE"). Są też zgodne z postanowieniami art. 16 ust. 1 i ust. 5 lit. a) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2015/2436 z dnia 16 grudnia 2015 r. (Dz. U.UE.L 2015.336.1). Stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. następuje w razie niewykazania przez uprawnionego z tego prawa rzeczywistego używania znaku w stosownym okresie albo wykazania ważnych powodów nieużywania znaku. W tej sprawie, Skarżący jako uprawniony z prawa ochronnego przedstawił argumentację, mającą na celu wykazanie, że sporny znak towarowy był rzeczywiście używany, powołując się na używanie znaku [...]. Wobec tego, zastosowanie art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp w tej sprawie wymagało oceny, czy przedstawione przez Skarżącego dowody świadczą o rzeczywistym używaniu spornego znaku w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. Dokonanie tej oceny jest determinowane wykładnią zwrotu "używanie zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty". Przez rzeczywiste używanie znaku towarowego należy rozumieć nakładanie oznaczenia na towar i wprowadzanie tak oznaczonych towarów do obrotu lub oznaczanie świadczonych na rynku usług. Nie chodzi przy tym o jednorazowe, sporadyczne czy też okazjonalne używanie znaku towarowego, jak również pozorne używanie znaku towarowego, podejmowane w celu uniknięcia zarzutu nieużywania znaku, lecz o używanie w celu prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej, zgodne z podstawową funkcją znaku towarowego, którą jest zapewnienie konsumentowi i końcowemu użytkownikowi możliwości identyfikacji pochodzenia towarów lub usług, przez umożliwienie mu, bez żadnych możliwości pomyłki, odróżnienie towarów lub usług od innych mających odmienne źródło pochodzenia (zob.: wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z 11 marca 2003 r. o sygn. C-40/01 w sprawie Ansul BV przeciwko Ajax Brandbeveiliging BV, EU:C:2003:145, pkt 36, 37; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 12 marca 2009 r. o sygn. akt II GSK 762/08 - treść tego, jak i dalej powołanych wyroków sądów administracyjnych jest dostępna w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie https://orzeczenia.nsa.gov.pl/). Stanowisko co do używania znaków podobnych do zarejestrowanych jest prezentowane w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W szczególności, w wyroku z 25 października 2012 r. (sygn. C-553/11) Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej dokonał wykładni art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/EWG. W przywołanym wyroku, Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyjaśnił (pkt 21 i pkt 22 wyroku), że art. 10 ust. 2 lit. a) dyrektywy 89/104/WE dąży do umożliwienia właścicielowi znaku wprowadzenia dla danego oznaczenia, w ramach jego wykorzystania handlowego, wariantów, które nie zmieniając jego charakteru odróżniającego, pozwolą lepiej dostosować je do wymogów sprzedaży i promocji oznaczonych nim towarów i usług, zaś osiągnięcie tego celu byłoby utrudnione, gdyby do ustalenia używania zarejestrowanego znaku towarowego wymagano spełnienia dodatkowego warunku, zgodnie z którym owa odmienna postać, w jakiej dany znak jest używany, nie mogła sama być przedmiotem rejestracji jako znak towarowy, gdyż rejestracja nowych postaci znaku towarowego pozwala na wyprzedzenie mogących nastąpić zmian w wizerunku danego znaku i w rezultacie na dostosowanie go do zmieniającej się rzeczywistości rynkowej. W konsekwencji Trybunał w omawianym wyroku w sprawie C-553/11 orzekł, że art. 10 ust. 2 lit. a dyrektywy 89/104/EWG należy interpretować w ten sposób, że nie stoi on na przeszkodzie temu, by właściciel zarejestrowanego znaku towarowego mógł do celów wykazania jego używania w rozumieniu tego przepisu powoływać się na jego używanie w postaci różniącej się od postaci, w jakiej znak ten został zarejestrowany, pod warunkiem że różnice między tymi dwiema postaciami nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku, i to niezależnie od faktu, że owa odmienna postać również została zarejestrowana jako znak towarowy. Zaważyć należy, że dyrektywa 89/104/EWG została zastąpiona dyrektywą nr 2008/95/WE, przy czym unormowanie dotyczące analizowanej kwestii rzeczywistego używania znaku towarowego nie zmieniło się. Zatem stanowisko Trybunału Sprawiedliwości wyrażone na gruncie art. 10 ust. 2 lit. a dyrektywy 89/104/EWG pozostało aktualne również na gruncie art. 10 ust. 1 lit. a dyrektywy nr 2008/95/WE, jak również na gruncie art. 16 ust. 5 lit. a) dyrektywy (UE) nr 2015/2436. W ocenie Sądu, skoro art. 10 ust. 2 lit. a dyrektywy 89/104/EWG został implementowany do polskiego porządku prawnego w art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp, to wykładnia przepisu polskiej ustawy nie może być inna niż wykładnia prawa Unii Europejskiej dokonana przez uprawniony do tego organ sądowy, która następnie znalazła swój wyraz w unijnym akcie normatywnym skierowanym do państw członkowskich. W wyroku w sprawie C-12/12 Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że wymóg rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 40/94 może zostać spełniony, w przypadku gdy zarejestrowany znak towarowy, który uzyskał swój charakter odróżniający w następstwie używania innego złożonego znaku towarowego, którego element stanowi, jest używany wyłącznie za pośrednictwem tego innego złożonego znaku towarowego lub w przypadku gdy jest on używany wyłącznie w połączeniu z innym znakiem, a połączenie tych dwóch znaków jest ponadto także zarejestrowane jako znak towarowy. Z kolei w wyroku sprawie C-252/12 Trybunał Sprawiedliwości orzekł m.in., że art. 15 ust. 1 i art. 51 ust. 1 lit. a rozporządzenia nr 207/2009 należy interpretować w ten sposób, że wymóg "rzeczywistego używania" w rozumieniu tych przepisów może zostać spełniony, jeżeli graficzny wspólnotowy znak towarowy jest używany wyłącznie w połączeniu z nałożonym na niego słownym wspólnotowym znakiem towarowym i jeżeli połączenie tych dwóch znaków jest ponadto samo zarejestrowane jako wspólnotowy znak towarowy, pod warunkiem że różnice między postacią, w jakiej znak jest używany, a postacią, w jakiej został on zarejestrowany, nie zmieniają charakteru odróżniającego tego znaku w zarejestrowanej postaci. Tym samym, stanowisko Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie możliwości wykazywania używania zarejestrowanego znaku towarowego przez używanie jego innej postaci będącej również zarejestrowanym znakiem towarowym jest analogiczne i spójne zarówno na gruncie dyrektyw mających na celu zbliżenia ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych, jak i na gruncie wspólnotowego (unijnego) znaku towarowego. Podobne stanowisko było również prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego. W szczególności, w wyroku z 24 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 251/08) Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że używanie znaku słownego może przejawiać się w sposób wybrany przez uprawnionego, co oznacza, że uprawniony może go nakładać na towary w dowolny, choć nienaruszający warunków udzielonego prawa ochronnego sposób, a zatem może, oznaczając towar, dla którego znak uzyskał ochronę, wykorzystać znak słowny przez wkomponowanie go w zarejestrowane inne znaki, bądź dołączyć do elementów znanych, a należących do niego oznaczeń. Natomiast w wyroku z 29 listopada 2019 r. (sygn. akt II GSK 2530/17) Naczelny Sąd Administracyjny powołał się na wskazane wyżej wyroki Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, stwierdzając że wykładnia rzeczywistego używania znaku towarowego zgodnie z wyrokiem w sprawie C-12/12 obejmuje również używanie znaku jako części, elementu oznaczenia zawierającego inne, przy czym aby dane używanie znaku towarowego mieściło się w pojęciu rzeczywistego używania w rozumieniu art. 169 ust. 1 pkt 1 pwp, zarejestrowany znak towarowy, który jest używany wyłącznie jako część innego złożonego oznaczenia lub w połączeniu z innym znakiem towarowym, dalej musi być postrzegany jako wskazane pochodzenie danego towaru. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku tym dodał, że używanie zarejestrowanego znaku towarowego w zmienionej postaci, która to postać nie zmienia jego charakteru odróżniającego, np. przez połączenie znaku słownego z elementem słownym opisowym, jest nadal rzeczywistym używaniem tego znaku towarowego słownego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego od dawna utrwalony jest pogląd, że kwestia podobieństwa, bądź braku podobieństwa znaków towarowych nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu, gdyż należy do ustaleń faktycznych (por. np. wyroki NSA z 21 lutego 2005 r. sygn. akt II GSK 1364/04; z 15 lipca 2015 r. sygn. akt II GSK 115/14 i II GSK 1289/14; z 21 kwietnia 2016 r. sygn. akt II GSK 2599/14; z 20 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3764/15; z 15 grudnia 2017 r. sygn. akt II GSK 1092/16; z 19 października sygn. akt II GSK 1701/17; publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Dlatego też, pierwszorzędne znaczenie dla stwierdzenia zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ma ocena, czy Organ dokonał zgodnych z przepisami postępowania wszechstronnych, wyczerpujących ustaleń faktycznych, na podstawie właściwie zebranego całego materiału dowodowego, to jest zgodnie z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. Przy ocenie podobieństwa znaków towarowych należy zwrócić uwagę na proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także ich oryginalność i sposób postrzegania, miejsce w znaku i kontekst w jakim poszczególne elementy zostały użyte. Dokonanie oceny porównawczej powinno się odbywać na różnych płaszczyznach postrzegania, to jest wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej biorąc pod uwagę jednocześnie ogólne wrażenie jakie znaki wywierają na odbiorcy. Wykładnia zwrotu "używanie znaku towarowego w sposób rzeczywisty" powinna uwzględniać również unormowanie zawarte w art. 169 ust. 4 pkt 1 pwp. Z przepisu tego wynika, że rzeczywiste używanie znaku towarowego to również używanie znaku, który różni się od znaku, na który udzielono prawa ochronnego, w elementach, które nie zmieniają jego odróżniającego charakteru. W ocenie Sądu, przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że rzeczywistym używaniem znaku towarowego jest również używanie odmiennej postaci znaku. Istotne jest wyłącznie to, czy ten drugi znak towarowy (używany) różni się od znaku, którego dotyczy wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego w elementach, które nie zmieniają jego (pierwszego znaku) charakteru odróżniającego. Tymczasem, Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji skupił się na oznaczeniu słownym. Niewątpliwie znak zarejestrowany i znak rzeczywiście używany różnią się od siebie, gdyż zawierają tylko jeden wspólny element słowny: [...]. Jednak UP nie rozważył wyczerpująco, przy uwzględnieniu wyżej przedstawionej wykładni art. 169 ust. 4 pkt 1) u.z.p., czy dominujący charakter słowa [...] przy uwzględnieniu graficznej, oryginalnej postaci zarejestrowanego znaku, zwłaszcza w odniesieniu do dominującego, wyróżniającego słowa: [...], nie wpływa na to, że znak używany stanowi odmienną postać znaku zarejestrowanego. W szczególności, nie rozważył też, jak oba znaki są odróżnialne dla przeciętnego odbiorcy (konsumenta), to znaczy czy o identyfikacji znaku jako związanego z określoną grupą towarów oferowaną przez dysponenta znaku świadczą przede wszystkim elementy wspólne znaku zarejestrowanego i znaku faktycznie używanego. Dlatego też, należy uznać za trafne postawione w skardze zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 kpa. Skupienie się przez Urząd Patentowy na porównaniu przede wszystkim cech na różnicach słownych pomiędzy znakiem zarejestrowanym i znakiem używanym wynikało też z wadliwej wykładni art. 169 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p., co czyni i ten zarzut zasadnym. Ponownie rozpoznając sprawę, Urząd Patentowy przyjmie wykładnię prawa materialnego przedstawioną przez Sąd z uwzględnieniem wskazanego orzecznictwa i dokona wyczerpującej, opartej na całokształcie materiału dowodowego oceny, czy przy uwzględnieniu graficznej postaci znaku zarejestrowanego i rzeczywiście używanego, oraz przy uwzględnieniu ogólnego wrażenia tych znaków na przeciętnym odbiorcy, można je uznać za różniące się jedynie w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku zarejestrowanego. Biorąc to wszystko pod uwagę, należało uchylić zaskarżoną decyzję na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023r., poz. 259, dalej: ppsa). O kosztach postępowania, Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 ppsa w związku z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 kwietnia 2017 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1431) zasądzając od organu na rzecz skarżącej kwotę 2.217 zł. tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego, na które złożyły się wpis sądowy w wysokości 1.000 zł, wynagrodzenie pełnomocnika będącego rzecznikiem patentowym 1.200 zł oraz opłata skarbowa od złożonego pełnomocnictwa w wysokości 17 zł.