VI SA/Wa 2313/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Urszula Wilk (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 kwietnia 2011 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] lutego 2010 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy "300" [...] oddala skargę Decyzją z dnia [...] lutego 2010 r. ([...]) Urząd Patentowy RP po rozpoznaniu na rozprawie w dniu [...] stycznia 2010 roku sprawy o unieważnienie w części dotyczącej czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism - tytułów czasopism z krzyżówkami, książek z krzyżówkami ujętych w klasie 16, prawa ochronnego na znak towarowy słowno - graficzny "[...]" o numerze [...] udzielonego na rzecz A. [...] Spółka z o.o. z siedzibą w C. na skutek sprzeciwu uznanego za bezzasadny wniesionego przez Wydawnictwo B. Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w W. na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2001 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) dalej p.w.p. oraz art. 98 kodeksu postępowania cywilnego w związku z art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej unieważnił prawo ochronne na znak towarowy "[...]" pod numerem [...] dla następujących towarów w klasie 16: czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopisma z krzyżówkami, książki z krzyżówkami oraz przyznał Wydawnictwu B. Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w W. od A. [...] Spółka z o.o. z siedzibą w C. kwotę 2.000 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Do wydania tej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Zgłoszeniem z 23 sierpnia 2001 r. A. "[...]" Spółka z o.o. w C. wniosła o zarejestrowanie słownego znaku towarowego [...] dla towarów w klasie 16 tj. broszur, czasopism, czasopism – tytułów czasopism z krzyżówkami, książek z krzyżówkami. Decyzją z dnia [...] października 2002 r. Urząd Patentowy RP odmówił wnioskodawczyni udzielenia prawa ochronnego. Decyzja ta została utrzymana w mocy Decyzją z dnia [...] lutego 2004 r. Na skutek skargi wywiedzionej przez A. "[...]" Spółkę z o.o. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 3 lutego 2005 r. VI SA/Wa 309/04 uchylił decyzję z dnia [...] października 2004 r. i poprzedzającą ją decyzję z [...] października 2002 r. Decyzją z dnia [...] czerwca 2005 r. Urząd Patentowy RP udzielił A. "[...]" Spółce z o.o. prawo ochronne na słowny znak towarowy "[...]" przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 16 klasyfikacji nicejskiej – broszury, czasopisma, czasopisma – tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami. Informacja o udzieleniu prawa ochronnego została opublikowana w Wiadomościach Urzędu Patentowego Nr [...] z [...] grudnia 2005 r. 28 czerwca 2006 r. do Urzędu Patentowego wpłynął sprzeciw Wydawnictwa B. Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w W. wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] w części dotyczącej czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism-tytułów czasopism z krzyżówkami oraz książek z krzyżówkami. Jako podstawę prawną sprzeciwu wskazano art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 131 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo własności przemysłowej. Stwierdzając naruszenie art. 129 ust. 1 pkt 2 i 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. sprzeciwiający podniósł, że oznaczenia w postaci liczb pozbawione są konkretnej zdolności odróżniającej. Wynika to z faktu, że liczby przekazują informację o zawartości towaru (np. o ilości danych elementów w oznaczonym towarze) i dlatego są oznaczeniami informacyjnymi. W konsekwencji rejestracja liczb jako znaków towarowych prowadzi do utrudnień w obrocie gospodarczym. Stanowisko takie potwierdza dotychczasowe orzecznictwo. Zdaniem sprzeciwiającego w spornym znaku towarowym to właśnie liczba [...] per se ma zdecydowanie dominujące znaczenie dla oceny zdolności rejestracyjnej znaku. Uzasadniając naruszenie art. 131 ust. 2 pkt 1 u.p.w.p. sprzeciwiający podniósł, że uprawniony dokonując zgłoszenia spornego znaku miał pełną wiedzę o rozpowszechnieniu oznaczeń liczbowych na rynku czasopism krzyżówkowych. Zgłoszenie spornego znaku zmierzało zatem do zablokowania używania oznaczeń liczbowych dla tych towarów przez konkurencyjnych przedsiębiorców. Uprawniony w piśmie z dnia 14 września 2006 r. stwierdził bezzasadność sprzeciwu, w piśmie tym jak i w późniejszym toku postępowania uprawniony nie zajął merytorycznego stanowiska w sprawie. Rozpoznając przedmiotowy sprzeciw Urząd Patentowy RP powołując art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. uznał za zasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...] z naruszeniem powołanych przepisów. Urząd Patentowy RP podnosił m.in., że w art. 129 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p. przepis ma na celu wyeliminowanie z ochrony tych oznaczeń, które uważane są z racji swojego charakteru, za niezdolne do pełnienia podstawowej funkcji znaku towarowego, którą jest zagwarantowanie potencjalnemu odbiorcy określenia pochodzenia towaru nim oznaczonego, pozwalając mu na odróżnienie, bez ryzyka wprowadzenia w błąd, tego towaru od towarów mających pochodzenie odmienne. Zgodnie z art. 129 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p. za niezdolne do pełnienia tej funkcji, z wyjątkiem przypadku uzyskania dostatecznych znamion odróżniających w następstwie używania, należy uznać znaki, które pozbawione są dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do towarów, dla których wnosi się o rejestrację. W ocenie organu zasadnicze zatem znaczenie dla niniejszej sprawy nie ma zatem ustalenie czy liczby (cyfry) jako takie mogą pełnić funkcje znaku towarowego, ale czy sporny znak towarowy w zarejestrowanej postaci posiada dostateczne znamiona odróżniające mając na uwadze rynek "krzyżówek". Organ powoływał także orzecznictwo wspólnotowe zgodnie z którym charakter odróżniający znaku towarowego należy oceniać w odniesieniu do towarów będących przedmiotem zgłoszenia uwzględniając także zapatrywania właściwego kręgu odbiorców, który tworzą należycie poinformowani, wystarczająco uważni i rozsądni przeciętni konsumenci tychże towarów i usług. Organ podnosił, że towary objęte zakresem żądania unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] są towarami ogólnodostępnymi skierowanymi do potencjalnie nieograniczonej liczby odbiorców. Tym samym docelowy krąg odbiorców tych towarów tworzą wszyscy polscy konsumenci. Oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego [...] należy zatem dokonać biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. W ocenie Urzędu Patentowego RP znak towarowy [...], zawierający liczbę zapisaną czcionką w kolorze czarnym rozpatrywany jako całość pozbawiony jest dostatecznych znamion odróżniających w odniesieniu do takich towarów jak czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopisma z krzyżówkami, książki z krzyżówkami. Oznaczenie to będzie postrzegane przez właściwy krąg odbiorców jako wskazówka, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami czy szaradami znajduje się wskazywana przez tę liczbę ilość krzyżówek, szarad, itp. Takie postrzeganie liczby [...] przez odbiorców wynika z faktu, że na rynku prasowym istnieje praktyka wydawania krzyżówek czy szarad w formie zbiorowej, tj. czasopism, zeszytów, itp. Jednocześnie ilość krzyżówek czy szarad w takiej publikacji stanowi jedno z kryteriów decydujących o ich zakupie przez odbiorców. Odbiorca, który zamierza dokonać zakupu, np. czasopisma z krzyżówkami jest zainteresowany tym ile krzyżówek i/lub szarad znajduje się w publikacji. Dlatego też będzie on szukał odpowiedniej informacji na okładce pisma, i w konsekwencji zinterpretuje umieszczoną tam liczbę jako taką informację. Tym bardziej, że sporne oznaczenie nie posiada jakichkolwiek elementów graficznym mogących ewentualnie niwelować ryzyko postrzegania spornego znaku jako liczby krzyżówek. To, że liczba [...] występuje w spornym znaku bez żadnego przymiotnika czy rzeczownika nie oznacza, że nie wskazuje ona na ilość krzyżówek, szarad, itp. W czasopismach z krzyżówkami czy szaradami, gdyż odbiorcy będą interpretować jej znaczenie w związku z daną publikacją. W przypadku czasopism z krzyżówkami czy szaradami odbiorcy potraktują ją jako określenie ilości zawartych w nich krzyżówek, szarad itp. Zdaniem organu znak towarowy [...] nie posiada takich elementów, które umożliwiłyby, poza informacją o cechach towaru, tj. ilości łamigłówek w czasopiśmie z krzyżówkami, na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie przez odbiorców jako odróżniającego znaku towarowego dla takich towarów jak czasopisma zawierające szarady. Urząd Patentowy RP wskazał także, że za element nadający całości charakter dystynktywny, nie można uznać formy graficznej spornego znaku towarowego, która sprowadza się jedynie do sposobu zapisu liczby [...] czarną czcionką. Wskazana forma graficzna nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone cyfry tworzące liczbę [...], która przykuwałaby uwagę właściwego kręgu odbiorców i mogłaby "zatrzeć" znaczenie elementu słownego oraz nadać oznaczeniu postrzeganemu jako całość charakter odróżniający. W ogólnym wrażeniu wywoływanym przez sporny znak dominuje liczba [...], zaś brak w zasadzie grafiki, nie nadaje całości oznaczenia fantazyjnego charakteru, lecz sprzyja jedynie uwydatnieniu liczby i powoduje łatwiejszą jej czytelność. Ostatecznie powołując orzecznictwo NSA Urząd Patentowy RP stwierdził też, że naruszenie art. 129 ust. 2 pkt 2 u.p.w.p. jest samodzielną podstawą wystarczającą do unieważnienia prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Stwierdzenie braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku towarowego skutkuje tym, że rozpatrywanie przez organ zarzutów naruszenia przepisu art. 131 ust. 2 pkt 1 u.p.w.p. stało się bezcelowe. Organ uznał też za zasadne przyznanie wnoszącemu sprzeciw kwoty 2000 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. Na kwotę tę złożyło się wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 1600 zł, stanowiące równowartość minimalnej stawki określonej w art. 8 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych oraz opłata za sprzeciw w wysokości 400 zł. Skargę na powyższą decyzję wywiodła A. "[...]" Spółka z o.o. w C. zarzucając jej naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 7 w związku z art. 77 ust. 1 kpa poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "[...]" nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej, - art. 8 kpa przez podważenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa poprzez rejestrację ponad stu znaków towarowych zawierających w sobie liczby - w tym znaku "[...]" [...] - i późniejsze unieważnianie tych znaków (dotychczas 41) - w tym znaku "[...]" [...] - w niezmienionym stanie faktycznym, a także - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.: - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 pwp poprzez ich błędną wykładnię, - art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 pwp poprzez ich błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Skarżąca żądała uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpoznania. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podnosiła m.in., iż Urząd Patentowy pominął możliwości nabycia przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej. Skarżąca podnosiła, że Decyzją z dnia [...] marca 2010 r. - czyli już po wydaniu decyzji w sprawie spornego znaku "[...]" [...] - Urząd Patentowy oddalił sprzeciw wobec rejestracji znaku towarowego "[...]" [...] złożony wobec tych samych towarów uznając, iż znak ten nabył wtórna zdolność odróżniającą. Znak towarowy "[...]" [...] jest znakiem słownym. Należy zatem podkreślić, iż jako znak słowny może być on używany w każdej dowolnej formie graficznej. Od momentu pojawienia się tego znaku na rynku w 1996 r., znak ten był używany właśnie w formie graficznej. Następnie skarżąca powoływała orzeczenie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2005 r. zgodnie z którym "uzyskanie przez znak towarowy charakteru odróżniającego może nastąpić zarówno w następstwie używania go jako części zarejestrowanego znaku towarowego lub jako jego elementu, jak i w następstwie używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. W tych dwóch przypadkach wystarczy, gdy w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie rozpoznaje towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa." (sygn. C-353/03, pkt 30). Skarżąca podnosiła, że od listopada 1997 r. wprowadzała do obrotu czasopisma oznaczone znakiem "[...]" i wywodziła, że od tego momentu znak towarowy "[...]" był używany w obrocie. Skarżąca wskazała, że do 2001 r., czyli do momentu zgłoszenia przedmiotowego znaku towarowego, do obrotu wprowadzonych zostało ponad 18.000.000 (słownie: 18 milionów) egzemplarzy czasopisma "[...]" z użyciem spornego znaku towarowego "[...]" [...] - jako głównego elementu znaku "[...]". Wobec powyższego skarżąca wywodziła, że brak ustaleń organu o nabyciu przez sporny znak wtórnej zdolności odróżniającej, należy uznać za całkowicie błędne. Skarżąca kwestionowała też ustalenia Urzędu Patentowego dotyczące opisowego charakteru oznaczenia "[...]" wskazując na różne i liczne rodzaje łamigłówek oraz brak istnienia konkretnego i bezpośredniego związku między oznaczeniem, a towarami, dla których jest ono przeznaczone. Skarżąca wywodziła też, iż Urząd poprzez przyjęcie założenia, iż zdolność odróżniająca znaku towarowego występuje wtedy, gdy znak ten posiada cechy, które przykuwałyby uwagę odbiorców i pozwalałyby na jego łatwe i natychmiastowe zapamiętanie, dokonał błędnej wykładni art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp, w konsekwencji czego nieprawidłowo uznał brak zdolności odróżniającej przedmiotowego znaku. Podnosząc zarzut naruszenia art. 8 kpa skarżąca wywodziła, że do czynienia z sytuacją, w której ten sam organ - Urząd Patentowy - najpierw rejestruje 105 znaków towarowych zawierających w sobie liczby na rzecz tego samego podmiotu, po czym dochodzi do wniosku, iż chyba 105 razy popełnił błąd, 105 razy nie zauważając opisowego charakteru tych znaków wobec towarów, dla których zostały one zarejestrowane. Dotychczas zostało to potwierdzone w 41 decyzjach Urzędu unieważniających 41 wcześniej zarejestrowanych i wymienionych wyżej znaków, przy czym przed Urzędem toczą się kolejne postępowania o unieważnienie znaków skarżącej. Zdaniem skarżącej postępowanie organu narusza zasadę pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP wniósł o jej oddalenie jako bezzasadnej, podtrzymując wyrażoną w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji argumentację dotyczącą braku dostatecznych znamion odróżniających spornego znaku i jego opisowego charakteru. Urząd Patentowy RP podniósł też, że jego oceny nie zmienia fakt oddalenia wniosku w innym postępowaniu dotyczącym słowno graficznego znaku towarowego "[...]". Postępowanie dotyczyło wszak całkowicie odmiennego znaku, którego elementy różnią się od przedmiotowego spornego oznaczenia. Używanie, czy też nabycie wtórnej zdolności rejestrowej przez inny znak ([...]) nie może świadczyć o nabyciu tejże przez sporny znak towarowy "[...]". Wobec powyższego organ uznał za niezasadne zarzuty dotyczące naruszenia art. 7, 77 k.p.a. oraz 129 p.w.p. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 k.p.a. organ podniósł, iż postępowanie w niniejszej sprawie nie należy do postępowania "zgłoszeniowo-badawczego" ani w pierwszej, ani też w drugiej instancji, gdyż stanowi osobną i pełnoprawną procedurę, która została uregulowana przez racjonalnego ustawodawcę osobnymi przepisami prawa. Tym samym w świetle interpretacji przepisu art. 8 kpa dokonanej wielokrotnie przez NSA postępowania spornego, a tym bardziej decyzji wydanej w przedmiotowej sprawie, nie można uznać za niezgodnego z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa i stanowionego przezeń prawa. Uczestnik postępowania Wydawnictwo B. Sp. z o.o. sp. k. w piśmie z dnia 11 marca 2011 r. wniosło o utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji polemizując z argumentami podniesionymi w skardze. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym ta kontrola stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Sąd w ramach swojej właściwości dokonuje zatem kontroli aktów z zakresu administracji publicznej z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnymi jak i prawem procesowym. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi zw. dalej p.p.s.a. - Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Stosownie do art. 145 § 1 p.p.s.a. Sąd uwzględnia skargę tylko wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy (1a), naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (1b), inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy (1c), a także wówczas, gdy stwierdza nieważność decyzji (postanowienia) z przyczyn określanych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach bądź z tych przyczyn stwierdza wydanie decyzji (postanowienia) z naruszeniem prawa. Podkreślenia wymaga również, iż stosownie do powołanych wyżej przepisów Sąd nie bada zaskarżonej decyzji pod względem jej celowości czy słuszności. Badając skargę wg powyższych kryteriów Sąd uznał, iż nie zasługuje ona na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w sposób uzasadniający jej uchylenie. Zaskarżona decyzja zapadła po przeprowadzeniu postępowania o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny "[...]" wszczętego na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego z prawa ochronnego na sporny znak towarowy za bezzasadny (art. 246 i 247 p.w.p.). Podkreślić przy tym trzeba, iż skarżąca uznając sprzeciw za bezzasadny nie zajęła merytorycznego stanowiska w sprawie nie zgłaszała też żadnych wniosków procesowych w postępowaniu spornym toczącym się na skutek sprzeciwu. W myśl art. 315 ust. 3 p.w.p. przesłanki do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy ustala się według przepisów obowiązujących w dacie zgłoszenia znaku towarowego do ochrony. Przedmiotowy znak towarowy został zgłoszony do ochrony pod rządami ustawy Prawo własności przemysłowej a zatem przepisy tej ustawy mają zastosowanie w rozpatrywanej sprawie w zakresie oceny ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego. Rozpatrywana skarga na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] lutego 2010 r. zawiera dwojakiego rodzaju zarzuty: naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7, 77 i 8 k.p.a., a także prawa materialnego tj. art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez ich błędną wykładnię i błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy. Sąd nie podzielił zasadności tych zarzutów. Organ prawidłowo bowiem przyjął, iż słowny znak towarowy "[...]" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego w zakresie czasopism i broszur krzyżówkowych, czasopism - tytułów czasopism z krzyżówkami, książek z krzyżówkami z uwagi na to, że posiada charakter informacyjny tj. wskazuje na ilość łamigłówek w ww. publikacjach. Z pewnością odbiorca w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego oznaczenie "[...]" będzie traktował jako wskazówkę co do ilości krzyżówek w danej publikacji. Zatem zasadne jest twierdzenie o istnieniu bezpośredniego i konkretnego związku pomiędzy znakiem a oznaczanymi towarami. Konstrukcja prawna unieważnienia prawa ochronnego (art. 165 p.w.p.) na znak towarowy zakłada sytuacje, w których ustawowe warunki nie zostały spełnione już w momencie rejestracji. Oznacza to, że unieważnienie prawa ochronnego następuje w oparciu o przesłanki istniejące już w dacie udzielania prawa, co podlega ocenie organu w postępowaniu toczącym się na skutek sprzeciwu (vide: Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 maja 2006 r., sygn. akt: II GSK 67/06). W tym kontekście za niezasadny należy uznać zarzut skarżącej o naruszeniu przez Urząd Patentowy art. 8 k.p.a. Należy przypomnieć podstawową funkcję znaku towarowego, która wynika już z samej jego definicji. Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa (art. 120 ust. 1 p.w.p.). Konsekwencją powyższego rozwiązania jest dyspozycja art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który stanowi, że nie może być udzielone prawo ochronne na znak, który nie ma dostatecznych znamion odróżniających oraz składa się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Zdolność odróżniająca w rozumieniu wskazanego przepisu oznacza więc zdolność przekazania przez oznaczenie słowne informacji o pochodzeniu towaru z określonego przedsiębiorstwa, a tym samym umożliwia odróżnienie tych towarów i usług od towarów i usług innych przedsiębiorstw (zob. wyrok Trybunału z dnia 7 października 2004 r. w sprawie C-136/02 P Mag Instrument przeciwko OHIM, pkt 29). Właściwość posiadania dostatecznych znamion odróżniających oznaczeń zgłoszonych w celu uzyskania prawa wyłącznego jest podstawową przesłanką udzielenia ochrony na takie oznaczenia. Te dostateczne znamiona odróżniające oznaczenia pozwalają postrzegać przez właściwy krąg odbiorców składający się z przeciętnych, właściwie poinformowanych, dostatecznie uważnych i rozsądnych konsumentów towarów i usług towarów nim oznaczonych, że dany towar wśród towarów tego samego rodzaju pochodzi od konkretnego podmiotu (porównaj wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 2006 r. w sprawie C-24/05 P August Storck KG przeciwko OHIM, pkt 23). Przy ocenie zdolności rejestracyjnej należy brać również pod uwagę interesy innych podmiotów prowadzących taką samą działalność gospodarczą. Przyznanie zdolności rejestracyjnej nie może służyć monopolizacji przez jednego przedsiębiorcę oznaczeń należących do domeny publicznej (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 30 marca 2006 II GSK 15/05). W wyroku z dnia 10 grudnia 1996 r. sygn. akt III RN 50/96, zapadłym w czasie obowiązywania ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych - Dz. U. z 1985 r., Nr 5 poz. 17 ze zm.) Sąd Najwyższy w kwestii posiadania zdolności odróżniania przez oznaczenie "[...]" stwierdził, że "przepis art. 7 u.z.t. nie przesądza, czy wszystkie lub tylko niektóre z wymienionych w tym przepisie oznaczeń mogą nabyć zdolność odróżniania wskutek używania w obrocie gospodarczym. Przy ocenie, czy oznaczenie posiada zdolność odróżniania należy jednak uwzględniać interes uczestników obrotu gospodarczego, który wyraża się w swobodnym dostępie do wszystkich oznaczeń informujących o nazwie lub cechach towarów lub usług. Taki interes można potwierdzić tak długo, jak długo dany znak jest odbierany jako nazwa produktu lub informacja o właściwościach towaru lub usługi. W przypadku wielu takich oznaczeń, nawet długotrwałe używanie w charakterze znaku towarowego w celu wskazania na pochodzenie towaru z przedsiębiorstwa, nie może doprowadzić do zmiany pierwotnej informacji odnoszącej się do produktu jako takiego w nośnik informacji właściwej znakowi towarowemu. Dlatego też takie oznaczenia nie mogą być rejestrowane jako znaki towarowe". Dalej Sąd Najwyższy stwierdził, że interes uczestników obrotu gospodarczego nakazuje wyłączenie od rejestracji takich oznaczeń, ponieważ ich rejestracja prowadziłaby do monopolizacji używania tych oznaczeń przez poszczególnych przedsiębiorców, co w rezultacie stanowiłoby bardzo poważne i nieuzasadnione ograniczenie działalności innych przedsiębiorców. Prawo wyłączne może zostać udzielone na oznaczenie posiadające zdolność odróżniającą abstrakcyjną lub konkretną. Zdolność odróżniającą abstrakcyjną posiada znak towarowy kiedy oceniany abstrakcyjnie tj. w oderwaniu od konkretnych towarów lub usług, nadaje się do odróżniania towarów lub usług, natomiast zdolność odróżniająca konkretna ma miejsce wówczas, gdy znak towarowy nadaje się do odróżniania towarów lub usług, dla których został przeznaczony od towarów lub usług innego przedsiębiorstwa. Tak więc znak towarowy ma za zadanie służyć odróżnianiu w obrocie towarów lub usług konkretnego przedsiębiorstwa od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. W przedmiotowej sprawie zasadne jest odwołanie się do wyroku Sądu Pierwszej Instancji (druga izba) z dnia 19 listopada 2009 r., którym Sąd oddalił skargę skarżącej na decyzję Czwartej Izby Odwoławczej OHIM z dnia [...] marca 2007 r. dotyczącą rejestracji słownych znaku towarowego "[...]" jako wspólnotowego znaku towarowego przeciwko urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), uznając, że nie doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 lit. c rozporządzenia nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych, który zakazuje dokonywania rejestracji znaków towarowych, które składają się wyłącznie z oznaczeń lub wskazówek mogących służyć w obrocie do oznaczenia rodzaju, jakości, ilości, przeznaczenia, wartości, pochodzenia geograficznego lub czasu produkcji towaru lub świadczenia usługi, lub innych właściwości towarów lub usług. Sąd podkreślił, że te oznaczenia uznawane są za niezdolne do pełnienia podstawowych funkcji znaku towarowego, polegającej na wskazywaniu pochodzenia towarów lub usług. W uzasadnieniu wyroku Sąd uznał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem oznaczenie ma charakter opisowy, jeżeli wykazuje wystarczająco bezpośredni i konkretny związek z wchodzącymi w grę towarami lub usługami, który może pozwolić docelowemu kręgowi odbiorców natychmiast i bez głębszego zastanowienia dostrzec w nim opis tych towarów lub usług lub jednej z ich podstawowych cech. Ocena opisowego charakteru oznaczenia powinna być dokonywana wyłącznie z uwzględnieniem sposobu postrzegania go przez docelowy krąg odbiorców i w odniesieniu do wchodzących w grę towarów lub usług. Oznaczenie "[...]" odnosi się do niektórych cech towarów objętych zgłoszeniami, a mianowicie do liczby zamieszczonych w nich utworów i szarad, które z punktu widzenia przeciętnego konsumenta odgrywają istotną rolę przy podejmowaniu decyzji o zakupie. Okoliczności te wskazują na opisowy charakter oznaczenia. Przedstawienie oznaczenia słownego "[...]" nie zawiera żadnego elementu, który odróżniałby je od przyjętego sposobu wskazywania na ilość i byłby w stanie pozbawić to oznaczenie charakteru opisowego względem towarów objętych zgłoszeniem wspólnotowego znaku towarowego. Podobne stanowisko zajął również Urząd do Spraw Harmonizacji i Rynku Wewnętrznego (OHIM), który decyzją Czwartej Izby Odwoławczej z dnia [...] sierpnia 2006 r. w sprawie odwołania nr [...] utrzymał w mocy decyzję o odmowie rejestracji jako wspólnotowego znaku towarowego oznaczenia słownego "[...]" dla towarów zawartych w klasie 16 wykazu towarów i usług. Jako podstawa odmowy udzielenia prawa wyłącznego na terytorium wspólnoty na oznaczenie "[...]" został wskazany art. 7 ust. 1 b) i c) Rozporządzenia Rady WE nr 40/94 z dnia 10 grudnia 1993 r. w sprawie Wspólnotowych Znaków Towarowych. W uzasadnieniu powyższej decyzji Czwarta Izba Odwoławcza OHIM uznała, że znak towarowy "[...]" ma w odniesieniu do towarów "broszury, czasopisma, w tym czasopisma z krzyżówkami i rebusami, gazety" charakter oznaczenia właściwości w rozumieniu artykułu 7 ust. 1 c) Rozporządzenia. Zdaniem Czwartej Izby Odwoławczej zgłoszony znak składa się wyłącznie z liczby "[...]", która we wszystkich krajach Wspólnoty jest zrozumiała przez wszystkich odbiorców. Takie oznaczenie może służyć w obrocie do oznaczania ilości lub treści towarów, do których oznaczanie jest przeznaczone. Docelowy krąg odbiorców "czasopism, broszur, magazynów" będzie odbierał liczbę "[...]" na poszczególnych publikacjach jako ilość zawartych w niej krzyżówek, zagadek. W świetle przepisu art. 7 ust. 1 b) Rozporządzenia, który stanowi przeszkodę w udzieleniu prawa wyłącznego na oznaczenie, które nie posiada jakiegokolwiek charakteru odróżniającego oznaczenie "[...]" nie wskazuje na pochodzenie towarów nim oznaczanych z konkretnego przedsiębiorstwa, bowiem "w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznacza właściwości towarów lub usług, już z tego powodu brakuje charakteru odróżniającego". Sam fakt umieszczenia liczb na towarach, do których oznaczania sporny znak jest przeznaczony nie oznacza, że konsumenci przez spostrzeżenie liczby będą identyfikowali towar z konkretnym przedsiębiorstwem. Odbiorcy sporny znak będą traktowali np.: jako "zachwalanie osiągnięć rynkowych, a nie dostrzegać w nim wskazówki na pochodzenie z konkretnego przedsiębiorstwa". Również w wyroku z dnia [...] marca 2007 r. w sprawie "[...]" nr [...] Czwarta Izba Odwoławcza OHIM podkreśliła, że liczba "[...]" dla towarów objętych zgłoszeniem "czasopisma; książki i broszury szaradziarskie" wskazuje na ilość, czyli na to że w danej publikacji znajduje się np.: [...] krzyżówek. Znaczenie liczby będzie interpretowane przez odbiorców w związku z daną publikacją jako określenie ilości krzyżówek zawartych w publikacji. Dodatkowo można zauważyć, iż Sąd Najwyższy także zajmował się czasopismami krzyżówkowymi. W wyroku z dnia 4 grudnia 2002 r. w sprawie III RN 218/01 uznał, że znak "[...]" firmy "[...]" nie był dystynktywny właśnie w stosunku do oznaczanych tym znakiem czasopism szaradziarskich (krzyżówkowych), jako że sugerował informację dla odbiorców tych towarów o (zawartości) ilości zadań logicznych. Orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 21 lutego 2008 r. (III CSK 264/07) również odnosiło się do znaków słownych liczbowych i Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że oznaczenie numeryczne na okładce czasopisma krzyżówkowego może wprowadzać w błąd co do pochodzenia towaru, jeżeli jest umieszczone w miejscu zwyczajowo przyjętym dla tytułu prasowego. Znane są poglądy doktryny opowiadające się za dopuszczalnością rejestracji znaków towarowych w postaci liter i cyfr. Taki pogląd wypowiedziany został przez Irenę Wiszniewską w artykule zamieszczonym w Przeglądzie Prawa Handlowego 2001/12/1 pt. "Znaki towarowe w prawie własności przemysłowej". Zdaniem autorki "Litery i cyfry bywają ważnymi znakami towarowymi, wystarczy wskazać na takie znane znaki, jak "555" (dla papierosów), "No5" (dla perfum), "5-10-15" (dla programów telewizyjnych). W rzeczywistości nie ma żadnego wystarczającego powodu, by wykluczyć je z ochrony lub uzależnić przyznanie im ochrony od jakichś szczególnych okoliczności". Powyższy pogląd nie usuwa jednak zasady wyrażonej w art.129 p.w.p. W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy RP prawidłowo uznał, że znak towarowy "[...]" nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, nie pozwala bowiem na zindywidualizowanie towaru uprawnionej wśród towarów tego samego rodzaju pochodzących z różnych przedsiębiorstw. Znak ten został przez organ słusznie oceniony jako "informujący o ilości krzyżówek w poszczególnych publikacjach". Dla towarów w klasie "16" stanowiących czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma - tytuły czasopism z krzyżówkami, książki z krzyżówkami - oznaczenie "[...]" nie posiada wystarczających cech odróżniających, aby mogło funkcjonować w obrocie jako znak towarowy. Organ w sposób właściwy oceniając krąg odbiorców towaru - wydawnictw krzyżówkowych -uznał, iż jest on bardzo zróżnicowany. Jednakże oceny dostatecznych znamion odróżniających znaku towarowego "[...]" należy dokonać, biorąc pod uwagę przypuszczalne oczekiwania przeciętnego polskiego konsumenta, dla którego oznaczenie liczbowe będzie wskazówką, że w danym czasopiśmie z krzyżówkami znajduje się wskazana przez tę liczbę ilość krzyżówek. W ocenie Sądu udzielenie prawa ochronnego na znak składający się wyłącznie z liczby [...] dla towarów w klasie 16-czasopisma i broszury krzyżówkowe, czasopisma-tytuły czasopism z krzyżówkami oraz książki z krzyżówkami wyłączałby to oznaczenie do stosowania przez innych przedsiębiorców, umożliwiając skarżącej kwestionowanie innych oznaczeń z użyciem tej liczby. Mając na uwadze również przepis art. 7 ust. 1 lit. c) ww. rozporządzenia Rady WE nr 40/94, sporne oznaczenie w bezpośrednio rozpoznawalny sposób oznaczać będzie właściwość towarów, zatem już z tego powodu nie będzie posiadało charakteru odróżniającego. Nabywcy tych czasopism, z uwagi na ich jednorodzajowość nie będą dostrzegać relatywnego związku znaku towarowego z pochodzeniem towaru, lecz znak będą łączyć z zawartością produktu. Pomimo tego, że znak towarowy może pełnić i często pełni funkcję reklamową lub informacyjną, nie oznacza to, że do tych funkcji sprowadza się warunek rejestracji i ochrony znaku skutecznej wobec wszystkich. Niezbędną przesłanką przyznania określonemu znakowi zdolności odróżniającej i jego rejestracji jest możliwość realizowania przez ten znak funkcji odróżniającej pochodzenia towaru. Sporny znak, w ocenie Sądu, jako oznaczenie opisowe w odniesieniu do czasopism krzyżówkowych nie może pełnić funkcji oznaczenia pochodzenia, co dyskwalifikuje go jako znak towarowy. Zdaniem skarżącej, cyfry, jako dość specyficzny rodzaj znaków towarowych, nie mając konkretnego znaczenia, mogą być przypisywane do wielu cech każdego niemal towaru. Stwierdzenie to nie jest pozbawione słuszności, jednakże czasopismo krzyżówkowe w swej zawartości przede wszystkim, jeżeli nie jedynie, posiada zadania logiczne. Jest zatem czasopismem specyficznym o jednym rodzaju treści. Dlatego jego nabywca nie kupuje tego rodzaju publikacji w innym celu, niż wyłącznie w tym, by rozwiązywać różnego rodzaju zadania i krzyżówki. Stąd oznaczenie czasopisma szaradziarskiego liczbą [...] niesie dla kupującego jedyny czytelny przekaz o ilości zadań. Zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. c) I Dyrektywy Rady (89/140/EWG) i z art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia Rady WE nr 40/94, dla unieważnienia rejestracji wystarczająca jest sama możliwość powiązania oznaczenia z rodzajem, jakością, ilością, przeznaczeniem, wartością, pochodzeniem geograficznym lub czasem produkcji towaru. Nie jest przy tym konieczne by zgłoszony znak był rzeczywiście używany dla celów opisowych towaru, dla którego został przeznaczony. W świetle wymienionego przepisu rozporządzenia wystarczającym jest, aby oznaczenie mogło zostać użyte w takim znaczeniu. Nie powinno natomiast budzić wątpliwości, że sporny znak "[...]" w sposób bezpośredni i konkretny przez przeciętnego konsumenta co najmniej może być odbierany jako określający cechy (właściwość, zawartość) czasopisma zawierającego w istocie wyłącznie zadania logiczne. Organ w przedmiotowej sprawie dokonał należytej analizy materiału dowodowego, dochodząc do konkluzji, iż przyznanie wyłączności na oznaczenie "[...]", pozbawionego jakichkolwiek elementów fantazyjnych w postaci np. grafiki na rzecz jednego przedsiębiorcy - wydawcy krzyżówek doprowadziłoby do zaburzeń w obrocie gospodarczym. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, że prawidłowy jest pogląd wyrażony przez organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym prawo ochronne na znak towarowy słowny "[...]" ze względu na brak dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego zostało udzielone z naruszeniem przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Niezależnie od tego, że Sąd uznał wyżej opisane działanie Urzędu Patentowego za prawidłowe, należy stwierdzić, że wykazanie nabycia wtórnej zdolności odróżniającej przez oznaczenie może nastąpić wyłącznie poprzez przedstawienie dowodów jego używania przez dłuższy czas. Wtórna zdolność odróżniająca powinna bowiem wykształcić się w wyniku rzeczywistego i konsekwentnego używania danego oznaczenia przez przedsiębiorcę dla wskazywania pochodzenia towarów z jego przedsiębiorstwa (tak: A. Nowicka, M. Poźniak - Niedzielska, U. Promińska, H. Żakowska - Henzler Prawo Własności Przemysłowej, Wydanie II Centrum Doradztwa i Informacji Delfin sp. z o.o., Warszawa 2005). Tak więc w sytuacji, gdy skarżąca poza uznaniem sprzeciwu za bezzasadny nie zajęła merytorycznego stanowiska w sprawie, nie zgłaszała też żadnych wniosków dowodowych, nie twierdzi też, aby przedmiotowego oznaczenia używała samoistnie w praktyce, trudno mówić o potencjalnej możliwości nabycia przez nie wtórnej zdolności odróżniającej. Argumenty skarżącej w tym zakresie koncentrują się na używaniu znaku "[...]" jako części znaku "[...]". Wskazać jednak należy, że fakt oddalenia sprzeciwu w innym postępowaniu dotyczącym słowno-graficznego znaku towarowego "[...]" nie świadczy o nabyciu wtórnej zdolności odróżniającej przez słowny znak "[...]". Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz nie stwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.