VI SA/Wa 2335/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2017 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w L. na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] września 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego oddala skargę P. S.A. z siedzibą w L. (dalej też jako "skarżący", "strona") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] września 2016 r., nr [...], utrzymującą w mocy własną decyzję tego organu z dnia [...] lipca 2016 r., znak [...], w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza kablowego do złącza kablowego, w pasie drogowym autostrady A2 w m. P., zgodnie z przebiegiem naniesionym na przedłożonym projekcie zagospodarowania terenu, sporządzonym na kopii mapy do celów projektowych w skali 1:500. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił art. 39 ust. 3 w związku z art. 39 ust. 1a i art. 39 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1440) – dalej jako "udp" oraz art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 23), dalej jako k.p.a. Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia: Pismem z 16 maja 2016 r., uzupełnionym pismem z 7 lipca 2016 r. P. S.A. z siedzibą w L. wniosła o wydanie zezwolenia na lokalizację przyłącza kablowego do złącza kablowego (wcinka w istniejący kabel nN) w pasie drogowym autostrady A2 w m. P., zgodnie z przebiegiem naniesionym na przedłożonym projekcie zagospodarowania terenu, sporządzonym na kopii mapy do celów projektowych w skali 1:500. Zastępca Dyrektora Oddziału w W. Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad, działając z upoważnienia Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, wydał decyzję z dnia [...] lipca 2016 r., znak [...], na mocy której odmówił zgody na lokalizację ww. przyłącza. W uzasadnieniu wskazał m.in., że tablica reklamowa, której posadowieniu ma służyć przyłącze kablowe w pasie drogowym autostrady A2 wg projektowanej lokalizacji, stanowiłaby znaczne zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu drogowego, poprzez koncentrowanie na sobie uwagi, a w konsekwencji odwrócenie uwagi od sytuacji panującej na drodze, gdzie uczestnik ruchu drogowego powinien zachować szczególną ostrożność. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona podnosiła m.in. , że jej wniosek nie dotyczył zezwolenia na budowę w pasie drogowym tablicy reklamowej, bowiem tablica jest zlokalizowana poza pasem drogowym na działce nr ew. [...] i ewentualny wpływ zainstalowania tablicy reklamowej wykracza poza granice sprawy. Art. 39 udp dotyczy wyłącznie urządzeń, które mają być zlokalizowane w pasie drogowym. Organ nie wykazał, by objęta wnioskiem budowa przyłącza kablowego w jakikolwiek sposób zagrażała bezpieczeństwu w ruchu drogowym, bądź naruszała inne wymagania wynikające z przepisów odrębnych. Natomiast, skoro na budowę podświetlanej dwutablicowej konstrukcji reklamowej wydano ostateczną decyzję o pozwoleniu na budowę, to oczywistym jest, że budowla spełnia wymogi bezpieczeństwa. Po przeprowadzeniu ponownego postępowania Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powołał się na obowiązujący reżim prawny w zakresie zarówno definicji ,,pasa drogowego", jak i prawnej zasady dotyczącej zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności (art. 39 ust. 1 pkt 1udp) i jej wyjątków: art. 39 ust 1a, art. 39 ust. 3 oraz na art. 39 ust. 1 pkt 7 udp zakazujący niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi. Tymczasem, jak ocenił, z przedstawionej przez stronę mapy do celów projektowych wynika, iż przebieg projektowanego przyłącza kablowego naruszałby stateczność skarpy. Może zachodzić ryzyko wystąpienia niekontrolowanego osuwania, osiadania i uskoków skarpy, w rejonie autostrady A2, na co zarządca drogi, mając na uwadze bezpieczeństwo ruchu drogowego, nie może pozwolić. W celu wyeliminowania takich sytuacji zarządca drogi nakazuje lokalizację wszelkich urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego poza pasem drogowym. Stosownie do treści § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124), będącego przepisem techniczno - budowlanym wydanym na podstawie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290) - ,,umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą (...) nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi". Powołał się także na § 140 ust. 6 ww. rozporządzenia, który stanowi, że budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi. Umieszczenie zaś przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2 ograniczałoby możliwość jej ewentualnego poszerzenia o dodatkowe pasy ruchu. Zgodnie z § 140 ust. 7 ww. rozporządzenia infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym. Zwrócił uwagę, iż po północnej stronie autostrady A2 teren bezpośrednio przyległy do drogi, jest niezabudowany, co umożliwia umieszczenie dodatkowych urządzeń uzbrojenia terenu, bez ingerencji w elementy wyposażenia pasa drogowego przedmiotowej drogi. Poinformował o trybie umożliwiającym wnioskodawcy skorzystanie z art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Odnosząc się do argumentów podniesionych we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy dotyczących, kwestii lokalizacji planowanej reklamy poza pasem drogowym autostrady A2 (działka nr [...]), przyznał, że na mocy wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 24 lipca 2013 r., sygn. Akt IV SA/Wa 932/13, zostało uchylone postanowienie Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia [...] lutego 2013 r., znak [...] oraz poprzedzające je postanowienie z dnia [...] października 2012 r., znak [...] w przedmiocie odmowy uzgodnienia projektu decyzji o warunkach zabudowy dla inwestycji polegającej na budowie wolnostojącej dwutablicowej konstrukcji reklamowej, na terenie działki nr [...] położonej przy autostradzie A2, w m. P., co skutkowało wydaniem ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy i po spełnieniu dalszych wymogów pozwoleniem na budowę dla omawianej inwestycji. W uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia WSA w Warszawie wskazał na upływ dwutygodniowego terminu, co skutkowało uzgodnieniem projektu decyzji dla ww. inwestycji - reklamy. Za istotne uznał, że uzgodnienie projektu decyzji warunkach zabudowy, dla ww. inwestycji wynikało z kwestii formalno-prawnych, nie zaś z oceny merytorycznego wpływu reklamy na kwestię bezpieczeństwa ruchu drogowego. Niemniej jednak, podstawą odmowy wydania zezwolenia na lokalizację wnioskowanej infrastruktury technicznej były wskazane w treści niniejszej decyzji przepisy ustawy o drogach publicznych i aktów wykonawczych do niej, co uprawniało organ do zajęcia negatywnego stanowiska w niniejszej sprawie. Jego zdaniem, powyższe okoliczności uprawniają organ, zgodnie z art. 39 ust. 3 zd. 2 cyt. ustawy (w części dotyczącej naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych) do odmowy wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2. W skardze na ww. decyzję skarżący wskazał na naruszenie przez organ administracji publicznej następujących przepisów prawa materialnego i proceduralnego: 1) naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 39 ust. 3 pkt. 1 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych [U. 2015.460 z dnia 2015.03.31] poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji odmowę wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza kablowego do złącza kablowego w pasie autostrady A 2 w miejscowości P., w sytuacji gdy: - właściwy zarządca drogi może odmówić wydania zezwolenia na umieszczanie (lokalizację) w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej oraz innych urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń jedynie wyjątkowo, tj. wyłącznie, jeżeli jej umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi, - budowa przyłącza kablowego do złącza kablowego (wykonanie wcinki w istniejący kabel nN na działce nr ew. [...] położonej w miejscowości P., gmina K.) nie ma negatywnego wpływu na stan drogi oraz stan urządzeń znajdujących się w pasie drogowym [nie spowoduje ich uszkodzenia], a ponadto w żaden sposób nie zagraża bezpieczeństwu w ruchu drogowym, nie narusza wymagań wynikających z przepisów odrębnych ani też nie prowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu drogi, co jednoznacznie wynika z materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie, tj. wniosku złożonego przez spółkę P., art. 39 ust. 1 a) w zw. z przepisem art. 39 ust 1 pkt. 1 i pkt. 7 ustawy z dnia 21.03.1985 r. o drogach publicznych [U. 2015.460 z dnia 2015.03.31] w zw. z przepisem § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie [Dz. U. 2016.124 j. t.] poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wyrażające się w niczym nieuprawnionym i całkowicie dowolnym uznaniu, że w realiach niniejszej sprawy brak jest podstaw do udzielenia zgody na budowę przyłącza kablowego do złącza kablowego (wykonanie wcinki w istniejący kabel nN na działce nr ew. [...] położonej w miejscowości P., gmina K .), gdyż przebieg projektowanego przyłącza kablowego naruszałby stateczność skarpy oraz, że budowa tego przyłącza w pasie drogowym autostrady A 2 ograniczałaby możliwość jej ewentualnego poszerzenia o dodatkowe pasy ruchu, w sytuacji gdy z przedstawionej przez skarżącą spółkę mapy do celów projektowych wynika, że przedmiotowe przyłącze nie ma żadnego negatywnego wpływu na stan drogi oraz urządzeń znajdujących się w pasie drogowym [nie spowoduje ich uszkodzenia], jak również nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego, przez co jego lokalizacja w żadnym razie nie narusza wymagań wynikających z przepisów odrębnych, ani też nie prowadzi do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, § 140 ust. 7 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2.03.1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie [Dz. U. 2016.124 j. t.] poprzez jego zastosowanie, w sytuacji gdy przepis ten odnosi się wyłącznie do infrastruktury liniowej napowietrznej i podziemnej przebiegającej wzdłuż drogi, podczas gdy projektowane przyłącze kablowe nie będzie przebiegało wzdłuż drogi, lecz jak wynika z mapy do celów projektowych projektowane jest wykonanie wcinki w istniejący już kabel linii nN 0,4 kV wraz z mufą kablową, stamtąd nowy przewód linii nN nie będzie biegi wzdłuż drogi publicznej - [...], lecz będzie poprowadzony w kierunku działki nr ew. [...], zaś wyprowadzony przez działkę nr ew [...]. 2) mające istotny wpływ na wynik niniejszej sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj.: a) art. 7, 8, 75, 77, 80 k.p.a. poprzez nie wykazanie przez organ, że wykonanie w pasie drogowym przyłącza kablowego do złącza kablowego (wykonanie wcinki w istniejący kabel nN na działce nr [...] położonej w m. P., gm. K.) będzie zagrażało bezpieczeństwu w ruchu drogowym, podczas gdy to na organie, jako zarządcy drogi, a nie na inwestorze spoczywa obowiązek wykazania wymienionych w przepisie art. 39 ust. 3 ustawy na drogach publicznych okoliczności wyłączających obowiązek wyrażenia wydawanej na podstawie tego przepisu zgody, gdyż zasadą jest obowiązek wyrażenia przez zarządcę drogi zgody na lokalizację w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, a także poprzez błąd w ustaleniach faktycznych i nie ustalenie stanu faktycznego co do zakresu, rodzaju i rozmiaru prac; b) art. 107 § 1 i 3 k.p.a. w zw. art. 7 k.p.a., poprzez brak wskazania przez organ w sposób dokładny i precyzyjny, jakie konkretnie przesłanki legły u podstaw wydania zaskarżonej decyzji; c) art. 7 k.p.a. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie wyrażające się naruszeniu ram luzu decyzyjnego organu administracji oraz wydanie decyzji, której rozstrzygnięcie jest całkowite sprzeczne z interesem społecznym oraz słusznym interesem skarżącej spółki zwłaszcza, że poprzez wydanie zezwolenia na lokalizację przedmiotowego przyłącza nie doszłoby do naruszenia interesu publicznego; Skarżąca wniosła również, o uchylenie zaskarżonego aktu i poprzedzającego go aktu oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania wg. norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko. Powołał sie na fakt, ze w niniejszej sprawie podstawą odmowy lokalizacji projektowanej infrastruktury technicznej była okoliczność naruszenia przepisów odrębnych, która uprawniała organ do zajęcia takiego stanowiska, na podstawie ww. art. 39 ust. 3 pkt 1 u.d.p. Zgodnie bowiem z art. 39. ust. 1 pkt 7 cyt. ustawy niedozwolone jest niszczenie rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi. Z przedstawionej przez stronę mapy do celów projektowych wynikało, że przebieg projektowanego przyłącza kablowego naruszałby stateczność skarpy, co na gruncie ww. przepisu prawa jest zabronione. Ponadto w ocenie organu wyrażonej w zaskarżonym akcie administracyjnym, może zachodzić ryzyko wystąpienia niekontrolowanego osuwania, osiadania i uskoków skarpy, w rejonie autostrady A2, na co zarządca drogi mając na uwadze bezpieczeństwo ruchu drogowego, nie może pozwolić. Po północnej stronie autostrady A2 teren bezpośrednio przyległy do drogi jest niezabudowany, co umożliwiałoby skarżącemu umieszczenie dodatkowych urządzeń uzbrojenia terenu, bez ingerencji w elementy wyposażenia pasa drogowego przedmiotowego drogi. Ponadto umieszczenie przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2 ograniczałoby możliwość jej ewentualnego poszerzenia o dodatkowe pasy ruchu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz.1066 j.t. z późn. zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718, dalej cyt. jako p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.), czy też stwierdzenie, że akt ten dotknięty jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 p.p.s.a.). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów stwierdzić należy, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Istotą problemu w niniejszej sprawie jest w istocie kwestia, jak daleko sięga ochrona prawna pasa drogowego w konfrontacji z interesem skarżącego, który domaga się zezwolenia na budowę w pasie drogowym przyłącza kablowego do złącza tj. wcinki w istniejący kabel nN na działce nr ew. [...] stanowiącej pas drogowy drogi krajowej A2 w celu przyłączenia do sieci konstrukcji reklamowej usytuowanej poza pasem drogowym na działce ew. [...] w m. P. Problematyka związana z ochroną pasa drogowego jest objęta uregulowaniami prawnymi zawartymi w rozdziale 4 ustawy drogach publicznych, przy czym art. 4 pkt 1 udp określa definicję ,,pasa drogowego". Jest to wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. Obowiązek, jaki nakłada prawo administracyjne w celu realizacji ochrony pasa drogowego wynika z zasady zakazującej określonych działań, uregulowanej w art. 39 ust. 1 pkt 1-12 udp. Art. 39 ust. 1 stanowi, że zabrania się dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się: 1) lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego; 2) włóczenia po drogach oraz porzucania na nich przedmiotów lub używania pojazdów niszczących nawierzchnię drogi; 3) poruszania się po drogach pojazdów nienormatywnych bez wymaganego zezwolenia lub w sposób niezgodny z przepisami ruchu drogowego; 4) samowolnego ustawiania, zmieniania i uszkadzania znaków drogowych i urządzeń ostrzegawczo-zabezpieczających; 5) umieszczania reklam: a) imitujących znaki i sygnały drogowe oraz urządzenia bezpieczeństwa ruchu drogowego, b) poza obszarem zabudowanym, z wyłączeniem parkingów i miejsc obsługi podróżnych; 6) umieszczania urządzeń zastępujących obowiązujące znaki drogowe; 7) niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi; 8) zaorywania lub zwężania w inny sposób pasa drogowego; 9) odprowadzania wody i ścieków z urządzeń melioracyjnych, gospodarskich lub zakładowych do rowów przydrożnych lub na jezdnię drogi; 10) wypasania zwierząt gospodarskich; 11) rozniecania ognisk w pobliżu drogowych obiektów inżynierskich i przepraw promowych oraz przejeżdżania przez nie z otwartym ogniem; 12) usuwania, niszczenia i uszkadzania zadrzewień przydrożnych. 1a. Przepisu ust. 1 pkt 1 nie stosuje się do umieszczania, konserwacji, przebudowy i naprawy infrastruktury telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r. poz. 243, 827 i 1198) oraz urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń, jeżeli warunki techniczne i wymogi bezpieczeństwa na to pozwalają. 2. (uchylony). 3. W szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, może nastąpić wyłącznie za zezwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydawanym w drodze decyzji administracyjnej - zezwolenie nie jest wymagane w przypadku zawarcia umowy, o której mowa w ust. 7 lub w art. 22 ust. 2, 2a lub 2c. Jednakże właściwy zarządca drogi: 1) może odmówić wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, wyłącznie, jeżeli ich umieszczenie spowodowałoby zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych lub miałoby doprowadzić do utraty uprawnień z tytułu gwarancji lub rękojmi w zakresie budowy, przebudowy lub remontu dróg; 1a) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym infrastruktury telekomunikacyjnej, jeżeli w kanale technologicznym istnieją wolne zasoby; 2) odmawia wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym reklam, jeżeli ich umieszczenie mogłoby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń, lub zmniejszenie jej trwałości, lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego oraz w przypadkach, gdy reklamy nie spełniają warunków, o których mowa w art. 42a. 3a. W decyzji, o której mowa w ust. 3, określa się w szczególności: rodzaj inwestycji, sposób, miejsce i warunki jej umieszczenia w pasie drogowym oraz pouczenie inwestora, że przed rozpoczęciem robót budowlanych jest zobowiązany do: 1) uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia budowy albo wykonywania robót budowlanych; 2) uzgodnienia z zarządcą drogi, przed uzyskaniem pozwolenia na budowę, projektu budowlanego obiektu lub urządzenia, o którym mowa w ust. 3; 3) uzyskania zezwolenia zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego, dotyczącego prowadzenia robót w pasie drogowym lub na umieszczenie w nim obiektu lub urządzenia. Analizując powyższą normę, należy zwrócić uwagę, że co do zasady, użycie zwrotu "w szczególności" oznacza, że zakazane są nie tylko czynności określone ustawowo i wymienione w art. 39 ust. 1 pkt 1-12 udp, ale również wszelkie inne działania, które mogą prowadzić do niszczenia lub uszkodzenia drogi lub zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Te argumenty należy mieć na uwadze analizując okoliczność na którą powołuje się organ: zachodzi możliwość odmowy wydania zezwolenia na umieszczenie w pasie drogowym urządzeń i infrastruktury, o których mowa w ust. 1a, z uwagi na to, że jej umieszczenie powoduje naruszenie wymagań wynikających z przepisów odrębnych. I wbrew zarzutom skarżącego, organ ustalił, że w niniejszej sprawie wniosek skarżącej złożony 18 maja 2015r. dotyczył wydania zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym elektroenergetycznych linii kablowych SN. Lokalizacja przyłącza kablowego, zgodnie ze złożonymi do wniosku warunkami przyłączenia z 10 sierpnia 2015r., miała przyłączyć do istniejącej w pasie drogowym sieci konstrukcję reklamową poprzez wykonanie wcinki w istniejący kabel – ok. 6 mb, ustawienia złącza i szafki pomiarowej przy granicy działki. Innymi słowy, z ustaleń organu wynika bezsporny stan faktyczny. Skarżąca nie kwestionowała, że celem złożonego wniosku jest wcinka w istniejący kabel nN na działce nr ew. [...] stanowiącej pas drogowy po to, by przyłączyć do sieci konstrukcję reklamową usytuowaną poza pasem drogowym, na działce ew. [...] w m. P. Skarżąca powoływała się na posiadanie zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę podświetlanej, dwutablicowej konstrukcji reklamowej na działce nr Ew. [...] w m. P. gm. K. dla J. sp. z o.o. sp.k. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny, a dokonując jego subsumpcji uwzględnił powyższe przesłanki ustawowe, wyjaśniając dlaczego, w ich świetle, nie jest możliwe wydanie zezwolenia na lokalizację linii kablowej. W niniejszej sprawie podstawę odmowy stanowią art. 39 ust. 3 w związku z art. 39 ust. 1a i art. 39 ust.1 udp. Przepis ten wprost odwołuje się w zdaniu drugim punkcie 1 do art. 39 ust. 1a udp. Oczywistym jest przy tym, że wniosek skarżącej dotyczył umieszczenia w pasie drogowym urządzeń służących do przesyłu energii elektrycznej celem podłączenia tablicy reklamowej, a więc objętych dyspozycją art. 39 ust. 1a udp. W konsekwencji, decyzja dotycząca wyrażenia zgody na lokalizację linii kablowych, musi zapaść w oparciu o przepis art. 39 ust. 3 zd. 2 punkt 1 ustawy o drogach publicznych (patrz tak w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 28 kwietnia 2016 roku sygn. akt II GSK 2399/14). Na gruncie niniejszej sprawy organ wskazał na zakaz, wynikający z art. 39 ust. 1 pkt 7 udp, niszczenia rowów, skarp, nasypów i wykopów oraz samowolnego rozkopywania drogi, jak i zakaz naruszenia przepisów odrębnych § 140 ust. 1 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 2 marca 1999 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogi publiczne i ich usytuowanie (Dz. U. z 2016 r. poz. 124). Należy podnieść, że § 140 ww. rozporządzenia, jest przepisem techniczno - budowlanym wydanym na podstawie upoważnienia ustawowego przepisów odrębnych, a mianowicie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2016 r. poz. 290). § 140 rozporządzenia ust. 1 stanowi, że ,,umieszczenie w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanej z drogą, zwanej dalej "infrastrukturą", nie może naruszać elementów technicznych drogi oraz nie może przyczyniać się do czasowego lub trwałego zagrożenia bezpieczeństwa ruchu albo zmniejszenia wartości użytkowej drogi, a także nie może wpływać negatywnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym." Ust. 2 wyjaśnia definicję, jakie elementy stanowią " infrastrukturę", o której mowa w ust. 1, którą stanowią w szczególności: 1) linie elektroenergetyczne wysokiego i niskiego napięcia oraz linie telekomunikacyjne; 2) przewody kanalizacyjne niesłużące do odwodnienia drogi, gazowe, ciepłownicze i wodociągowe; 3) urządzenia wodnych melioracji; 4) urządzenia podziemne specjalnego przeznaczenia; 5) ciągi transportowe. Ust. 3 zastrzega zakaz wskazujący, że infrastruktura liniowa przebiegająca poprzecznie nad drogą nie może naruszyć skrajni drogi. Urządzenie oddziałujące niekorzystnie na uczestników ruchu powinno być odpowiednio zabezpieczone. 4. Podziemna budowla liniowa przebiegająca poprzecznie przez drogę nie może zmniejszać stateczności i nośności podłoża oraz nawierzchni drogi, naruszyć urządzeń odwadniających i innych podziemnych urządzeń drogi. 5. Podziemna budowla dla infrastruktury powinna spełniać wymagania określone w warunkach technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie. 6. Budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi. 7. Infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym. 7a. Telekomunikacyjna linia kablowa i kanalizacja kablowa może być umieszczona w pasie drogowym poza terenem zabudowy w przypadku braku kanału technologicznego zlokalizowanego wzdłuż danego odcinka drogi publicznej albo braku wolnych zasobów w tym kanale. 7b. Infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza pasem drogowym powinna być zlokalizowana w taki sposób, aby: 1) nie wpływała negatywnie na system korzeniowy drzew rosnących w pasie drogowym; 2) wykopy pod tą infrastrukturą nie naruszały granicy pasa drogowego. 8. Usytuowanie infrastruktury w ulicy powinno uwzględniać planowaną docelową realizację ulicy. Nowa infrastruktura podziemna nie powinna być usytuowana pod jezdnią istniejącą i docelową. 9. Infrastruktura powinna być lokalizowana w odległościach od drogi określonych w przepisach o drogach publicznych. Powyższe wymogi, w konfrontacji z wnioskiem i jego załącznikami oznaczają, że organ prawidłowo ocenił, że z przedstawionej przez stronę mapy do celów projektowych wynika, iż przebieg projektowanego przyłącza kablowego do celów podłączenia do sieci reklamy przydrożnej, położonej na sąsiedniej działce – poza pasem drogowym naruszałby przepisy odrębne - ust. 1 i 6 i ww. rozporządzenia, co jak wskazano wyżej jest zabronione. Umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej - linii elektroenergetycznej dla potrzeb oświetlenia reklamy posadowionej na sąsiedniej działce - nie może naruszać ani elementów technicznych drogi. Organ ocenił materiał dowodowy jakim jest złożona mapa w skali 1:500 i na jej podstawie stwierdził, że projektowana wcinka do istniejącego kabla naruszałaby stateczność skarpy, co prowadziłoby do naruszenia art. 39 ust. 1 pkt 7 w zw. z § 140 ust. 1 ww. rozporządzenia. Wbrew twierdzeniu strony, mapa ta potwierdza, że wcinka biegnie prostopadle w kierunku skarpy, po jej części zewnętrznej od strony północnej. Tymczasem istnieje możliwość nie ingerowania w istniejącą infrastrukturę pasa drogowego i umieszczenia urządzeń przyłączających reklamę do linii energetycznej od północnej strony autostrady, czyli od terenu niezabudowanego – w trybie art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Drugą przeszkodą udzielenia zgody na projektowaną wcinkę w pas drogowy inwestycji skarżącego, sprowadzającej się wszak do realizacji podświetlenia reklamy jego kontrahenta, jest ograniczenie zarządcy drogi możliwości jej przebudowy albo remontu. Ten argument jest niezwykle istotny, ponieważ – trafnie wskazał organ, umieszczenie przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2 ograniczałoby możliwość jej ewentualnego poszerzenia o dodatkowe pasy ruchu. Badając legalność rozstrzygnięcia należy mieć na uwadze charakter normy stanowiącej jego podstawę. Art. 39 ust. 3 udp ma charakter uznaniowy w zakresie zdania 1. Zdanie 2 tej normy wyklucza jednak uznaniowość wskazując konkretne przesłanki, które umożliwiają odmowę w przypadku kiedy inwestycja w pasie drogowym narusza wymagania wynikające z przepisów odrębnych. Mając jednak na uwadze całokształt normy art. 39 ust. 3 udp, na gruncie stanu faktycznego niniejszej sprawy, wymagania przepisów odrębnych art. 140 ust. 1 i 6 rozporządzenia można skonfrontować z celem zezwolenia. Cel ten dotyczy przyłączenia do sieci energetycznej i podświetlenia tablicy reklamowej położonej poza pasem drogi, niewątpliwie kierowanej do odbiorców, jakimi są kierowcy. Jest to zatem cel stricte indywidualny przedsięwzięcia, a nie ważki cel społeczny, który można by skutecznie konfrontować z wymaganiami przepisów odrębnych. Oznacza to, że ani zarzuty procesowe ujęte w skardze, ani zarzuty naruszenia prawa materialnego nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia. Nie ma istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia, czy organ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji opisze zakres wymaganych prac, bowiem okoliczność ta wynika z powołanego wcześniej dokumentu złożonego wraz z wnioskiem: warunków przyłączenia z 10 sierpnia 2015r. wydanych przez skarżącego na rzecz firmy "J. Spółka z o.o." spółka komandytowa z siedziba w W. Wszak zakres wymaganych prac poczynionych dla celu przyłączenia do prądu tablicy reklamowej - opisanych w tym dokumencie -stanowi zakres faktycznej ingerencji w pas drogowy autostrady A2 i de facto stanowi istotę wniosku. Istota wniosku została przez organ w zaskarżonej decyzji rozpoznana. Niewątpliwie organ w decyzji poprzedzającej zaskarżoną decyzję skupił się na reklamie jako nośniku informacji wizualnej, który odwraca uwagę kierowców od sytuacji na drodze i stanowiłaby zagrożenie bezpieczeństwa, które to argumenty zostały pominięte w decyzji zaskarżonej. Niemniej jednak nie oznacza to pominięcia celu w jakim ingerencja w pas drogowy miałaby nastąpić. Przeciwna interpretacja oznaczałaby wprost nakaz dla zarządcy drogi udostępniania pasa drogowego dla każdego celu położonego poza tym pasem w sytuacji dotyczącej celów indywidualnych, ale dotyczących urządzeń służących do doprowadzania lub odprowadzania płynów, pary, gazu, energii elektrycznej oraz urządzeń związanych z ich eksploatacją, a także do innych czynności związanych z eksploatacją tej infrastruktury i urządzeń. Czyniłoby to iluzoryczną ochronę jakiej podlega pas drogowy, szczególnie autostrad czy innych strategicznych dla komunikacji dróg krajowych. W sytuacji ingerencji w pas drogowy, a szczególnie dróg o dużym natężeniu ruchu, jak wskazał organ, w rejonie autostrady A2 może skutkować ryzykiem wystąpienia niekontrolowanego osuwania, osiadania i uskoków skarpy, na co zarządca drogi, mając na uwadze bezpieczeństwo ruchu drogowego, nie może pozwolić. Tym bardziej, że celem projektowanego przyłącza (wcinki) jest podłączenie do sieci istniejącej w pasie drogowym na użytek tablicy reklamowej. Z kolei, co stanowi istotę rozstrzygnięcia, § 140 ust. 6 rozporządzenia stanowi, że budowla liniowa przecinająca poprzecznie drogę lub usytuowana wzdłuż drogi, powinna być wykonana w taki sposób, aby nie ograniczała możliwości przebudowy albo remontu drogi. Umieszczenie zaś przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2 ograniczałoby możliwość jej ewentualnego poszerzenia o dodatkowe pasy ruchu. Zgodnie z § 140 ust. 7 ww. rozporządzenia infrastruktura liniowa napowietrzna i podziemna przebiegająca wzdłuż drogi poza terenem zabudowy powinna być usytuowana poza pasem drogowym. Organ zwrócił skarżącemu wszak uwagę, że po północnej stronie autostrady A2 teren bezpośrednio przyległy do drogi, jest niezabudowany, co umożliwia umieszczenie dodatkowych urządzeń uzbrojenia terenu, bez ingerencji w elementy wyposażenia pasa drogowego przedmiotowej drogi. Poinformował o trybie umożliwiającym wnioskodawcy skorzystanie z art. 124 ustawy o gospodarce nieruchomościami. Jego zdaniem, przedstawione okoliczności uprawniają organ, zgodnie z art. 39 ust. 3 zd. 2 cyt. ustawy (w części dotyczącej naruszenia wymagań wynikających z przepisów odrębnych) do odmowy wydania zezwolenia na lokalizację przyłącza kablowego w pasie drogowym autostrady A2. Rozstrzygniecie organu nie mogło bowiem pozostawać w oderwaniu od zasady, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg może być dokonane tylko za zgodą zarządcy drogi, który ma prawo rozważenia (biorąc pod uwagę okoliczności istotne z punktu widzenia ochrony dróg publicznych) możliwość wyrażenia zgody na to zajęcie, a także określenia warunków zajęcia - odpowiednich do okoliczności.. Nowelizacja art. 39 ustawy o drogach publicznych, wprowadzona ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnej (Dz. U. z 2010 r. Nr 106, poz. 675), zakładała uelastycznienie procedury wydawania zezwoleń na lokalizację w pasie drogowym urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, jednakże przy jednoczesnym zachowaniu wymogów określonych warunkami technicznymi. W ocenie Sądu, zarzuty skargi mają zatem charakter polemiczny. Dowody na których oparł się organ wydając zaskarżoną decyzję złożyła strona wraz z wnioskiem i zostały one ocenione w całokształcie okoliczności sprawy. Dodatkowo organ powoływał się na fakt, że samo uzgodnienie projektu decyzji warunkach zabudowy dla inwestycji posadowienia konstrukcji reklamowej wynikało z kwestii formalno-prawnych, nie zaś z oceny merytorycznego wpływu reklamy na kwestię bezpieczeństwa ruchu drogowego. Fakt ten i okoliczności w nim wskazane, zdaniem Sądu, nie wpływa na legalność odmowy udostępnienia infrastruktury technicznej pasa drogi krajowej A2. Przeciwnie, okoliczności tamtego postępowania i obecnego potwierdzają brak zgody zarządcy drogi z przyczyn materialno prawnych na budowę wolnostojącej dwutablicowej konstrukcji reklamowej, na terenie działki nr [...] położonej przy autostradzie A2, w m. P. Upływ dwutygodniowego terminu skutkował wprawdzie uzgodnieniem projektu decyzji dla tej reklamy, ale w niniejszej sprawie uzasadnieniem odmowy były przeszkody materialne wskazane w podstawie prawnej rozstrzygnięcia. Za istotne uznał, że uzgodnienie projektu decyzji warunkach zabudowy, dla ww. inwestycji wynikało z kwestii formalno-prawnych, nie zaś z oceny merytorycznego wpływu reklamy na kwestię bezpieczeństwa ruchu drogowego. Niemniej jednak, podstawą odmowy wydania zezwolenia na lokalizację wnioskowanej infrastruktury technicznej były wskazane w treści niniejszej decyzji przepisy ustawy o drogach publicznych i aktów wykonawczych do niej, co uprawniało organ do zajęcia negatywnego stanowiska w niniejszej sprawie. Ponadto, na tle zarzutów skargi podkreślenia wymaga, że wprawdzie stosownie do przepisów art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a. to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego i oceny na jego podstawie, czy dana okoliczność została udowodniona, jednak nie zwalnia to strony od aktywności w sprawie, w sensie wykazywania okoliczności, z których chce wywieść korzystne dla siebie skutki prawne. Bierność strony w tym zakresie może bowiem pozbawić organ możliwości uwzględnienia tych okoliczności. Jednak w tej sprawie – wbrew zarzutowi skargi, organ nie zaniechał wyczerpującego wyjaśnienia sprawy i niezależnie od postawy strony w tym postępowaniu poczynił w sprawie i uzasadnił wszystkie istotne dla podjętego rozstrzygnięcia ustalenia i oceny, tak że brak podstaw, żeby rozstrzygnięcie to podważać. Z tych wszystkich powodów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji wyroku.