VI SA/Wa 2363/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 maja 2022 r. sprawy ze skargi H. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2021 r. , nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz strony skarżącej H. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w [...] kwotę 2 217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. W dniu 9 września 2019 r. do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej (dalej: "Organ", "UP RP", "Kolegium") wpłynął wniosek H. TM sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w W. (dalej: "Skarżąca", "Strona", "Wnioskodawca") o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy słowny TUSSIMIN o numerze [...] (dalej: "sporny znak towarowy") udzielonego na rzecz D. S.A. z siedzibą w W. (dalej: "Uczestnik", "Uprawniony"). Jako podstawę prawną żądania Wnioskodawca wskazał art. 1321 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 776 z późn. zm.), dalej: "p.w.p.". Zdaniem Wnioskodawcy, sporny znak towarowy jest podobny do należących do niego z wcześniejszym pierwszeństwem słownych znaków towarowych: SIRUPUS TUSSIPINI o numerze [...] oraz TUSSIPINI D o numerze [...] (dalej: "przeciwstawione znaki towarowe"). Jak wskazał, przeciwstawione znaki towarowe zostały zarejestrowane dla identycznych towarów w klasie 5. Pojęcia "preparaty i substancje farmaceutyczne" czy też "produkty farmaceutyczne" są bowiem zakresowo szersze niż te występujące w wykazie towarów, dla których zarejestrowano sporny znak, a swym zakresem w całości je obejmują. W ocenie Wnioskodawcy nie ma wątpliwości, że przeciwstawione znaki towarowe należy uznać za wysoce podobne, gdyż identyczność towarów i wysokie podobieństwo przeciwstawionych znaków stwarza realne niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów. Pismem z dnia 16 października 2019 r. Uprawniony wniósł o oddalenie wniosku w całości oraz zasądzenie na jego rzecz zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Uprawniony przyznał, że towary wymienione w wykazie towarów spornego oznaczenia są ewidentnie podobne do towarów do oznaczania których przeznaczone są wcześniejsze znaki towarowe. Zdaniem Uprawnionego, w powyższej sprawie nie zachodzi jednak ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd bowiem porównywane znaki nie są do siebie podobne. Jak wskazał, powielenie elementu "TUSSI" nie może przesądzać o podobieństwie między znakami, ponieważ ten element stanowi wyrażenie ogólnoinformacyjne, które nie może być zmonopolizowane przez jeden podmiot. Uprawniony zaznaczył, że element słowny "TUSSI" jest skróconą wersją rzeczownika języka łacińskiego "tusis" oznaczającego "kaszel". Wobec czego nie powinien dziwić fakt, iż elementy słowne pochodzące od tego ww. rzeczownika - w tym "TUSSI" lub "TUSS" - są powszechnie stosowane w nazwach różnego rodzaju preparatów przeznaczonych do leczenia, wspomagania leczenia czy też wspierania prawidłowego funkcjonowania układu oddechowego w zakresie kaszlu. Zdaniem Uprawnionego, porównywane oznaczenia są przeznaczone dla grupy odbiorców o podwyższonym poziomie uwagi, ponieważ zarówno lekarze oraz farmaceuci, jak i pacjenci będą zwracać uwagę oraz dokonywać analizy towarów opatrzonych porównywanymi oznaczeniami i nie ulegną wrażeniu, iż ww. znaki towarowe są do siebie podobne. W piśmie z dnia 3 grudnia 2019 r. Wnioskodawca odniósł się do argumentacji przedstawionej przez Uprawnionego ze spornego prawa w piśmie z dnia 16 października 2019 r. Zdaniem Wnioskodawcy, przywołana przez Uprawnionego okoliczność, że strony pozostają w intensywnych stosunkach handlowych może jedynie dowodzić, że Uprawniony zgłaszając znak towarowy wysoce podobny do obecnego od wielu lat na rynku wcześniejszego znaku doskonale zdawał sobie sprawę z występowania tego oznaczenia w obrocie, a zatem można przyjąć, że działał w złej wierze. Wbrew twierdzeniom Uprawnionego, to Wnioskodawca dokonał we wniosku o unieważnienie znaku całościowej oceny podobieństwa znaków, w przeciwieństwie do zaproponowanej przez Uprawnionego, który to skupił się jedynie na opisowym w opinii uprawnionego wspólnym fragmencie przeciwstawianych znaków, tj. "tussi". Na rozprawie przeprowadzonej w dniu 6 kwietnia 2021 r. Wnioskodawca podtrzymał wniosek o unieważnienie spornego oznaczenia i wszystkie argumenty i twierdzenia w nim zawarte oraz w pismach procesowych wnioskodawcy. Wnioskodawca podniósł, iż przy ocenie całościowego podobieństwa bierzemy pod uwagę podobieństwo lub identyczność towarów, a w tej sprawie nastąpiło przyznanie Uprawnionego, że porównywane towary są identyczne. Jeżeli zaś chodzi o wskazane przez Uprawnionego przykłady mające świadczyć o braku podobieństwa, to wnioskodawca nie zgadza się z tym wywodem, ponieważ zarówno [...]/[...] jak i wskazane wcześniej [...]/[...] dotyczą oznaczeń o zupełnie różnych końcówkach. Zdaniem Wnioskodawcy, element słowny TUSSI nie jest oznaczeniem aluzyjnym, nie pochodzi od nazwy jakiejś znanej substancji czynnej, czy znanej choroby. Wnioskodawca wskazał, że dla przeciętnego poinformowanego konsumenta różnica w wymowie miękkich głosek w przeciwstawionych oznaczeniach będzie niezauważalna. Uprawniony podtrzymał wniosek o oddalenie wniosku o unieważnienie spornego oznaczenia i wszystkie argumenty i twierdzenia w nim zawarte oraz w pismach procesowych Wnioskodawcy. Uprawniony podniósł, iż Wnioskodawca przeciwstawił dwa oznaczenia SIRUPUS TUSSIPINI oraz TUSSIPINI D w związku z tym sporny znak wykazuje różnice, które przemawiają za oddaleniem wniosku. UP RP decyzją z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] na podstawie art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. oraz art. 98 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805 z późn. zm.), dalej: "k.p.c." w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. oddalił wniosek Skarżącego oraz przyznał Uczestnikowi od Skarżącego kwotę w wysokości 1680 zł (słownie: jeden tysiąc sześćset osiemdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. W uzasadnieniu Organ wyjaśnił, że sporny znak towarowy "TUSSIMIN" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: syrop, syrop ułatwiający odkrztuszanie, suplementy żywnościowe, leki dla ludzi, preparaty farmaceutyczne, suplementy diety dla ludzi, suplementy diety i preparaty dietetyczne, suplementy diety do użytku medycznego, suplementy diety do użytku dietetycznego, napoje witaminizowane. Wcześniejszy znak towarowy "SIRUPUS TUSSIPINI" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: preparaty i substancje farmaceutyczne. Natomiast wcześniejszy znak towarowy "TUSSIPINI D" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: produkty farmaceutyczne. Z przeprowadzonej przez Kolegium analizy podobieństwa towarów wynika, że przeciwstawione znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania identycznych oraz podobnych towarów. Ponadto Organ wskazał, że towary te są rozprowadzane tymi samymi kanałami dystrybucji i przeznaczone dla tego samego kręgu odbiorców. Organ stwierdził także, iż porównywane znaki towarowe nie są do siebie podobne w warstwie wizualnej oraz fonetycznej. W związku z powyższym Kolegium stanęło na stanowisku, że nie istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje ryzyko skojarzenia spornego znaku towarowego ze znakiem przeciwstawionym, tym bardziej, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z dobrze poinformowanymi i uważnymi odbiorcami. Organ wskazał, że co prawda towary oznaczone porównywanymi znakami można nabyć w tych samych punktach sprzedaży, tj. w aptekach, sklepach, gdzie sprzedawane są produkty farmaceutyczne oraz suplementy diety lub mogą być podawane pacjentom w szpitalach oraz używane w trakcie hospitalizacji, jednakże, okoliczność ta nie wpływa na istnienie ryzyka wprowadzenia potencjalnego odbiorcy w błąd co do pochodzenia tych towarów. Zdaniem UP RP, zasadne jest stanowisko, że konsument nabywający towary ujęte w klasie 5, wiedząc o ich wpływie na zdrowie i o niebezpieczeństwach płynących z ewentualnej pomyłki, będzie szczególnie uważny i ostrożny. Tacy są odbiorcy towarów do oznaczania których przeznaczone są porównywane znaki, tj. lekarze, farmaceuci, pielęgniarki oraz przeciętni konsumenci. Organ zaznaczył, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny, miał na uwadze, że nawet zwykły ostateczny odbiorca, a więc nie tylko profesjonalista, podczas zakupu produktów farmaceutycznych oraz szerokorozumianych artykułów medycznych i suplementów diety jest wyjątkowo uważny w wyborze właściwego produktu, ponieważ kupowany produkt nie jest towarem zwykłym lecz takim, który będzie miał wpływ na jego zdrowie. Odbiorca taki będzie także skłonny do szukania i wzięcia pod uwagę porady specjalisty. Rozsądny konsument farmaceutyków przy ich zakupie zwróci więc szczególną uwagę na nazwę, a także na znak towarowy. W świetle powyższego Kolegium stwierdziło brak podstaw do unieważnienia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "TUSSIMIN" o numerze [...] w oparciu o zarzut naruszenia art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Skarżąca nie zgodziła się z decyzją UP z dnia [...] kwietnia 2021 r. [...] i pismem z dnia 12 sierpnia 2021 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzuciła: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7, 77 § 1, art. 80 oraz art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 735), dalej: "k.p.a." polegającego na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności oraz braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego decyzji poprzez: a) nieustalenie stopnia podobieństwa towarów podobnych, dla których – poza towarami identycznymi - zarejestrowane zostały znaki SIRUPUS TUSSIPINI i TUSSIPINI D oraz TUSSIMIN, b) wadliwe ustalenie braku podobieństwa znaków towarowych SIRUPUS TUSSIPINI i TUSSIPINI D oraz TUSSIMIN, c) dokonanie błędnej oceny podobieństwa oznaczeń wbrew zasadzie oceny całościowej podobieństwa, d) wadliwe pominięcie w ocenie podobieństwa oznaczeń oraz w uzasadnieniu decyzji faktu, że brak zarejestrowanych w UP RP dla towarów z klasy 5 Klasyfikacji nicejskiej jakichkolwiek innych oznaczeń zawierających cząstkę "TUSSI" oraz litery "IN" w końcówce znaku, e) wadliwe przypisanie nadmiernej wagi elementom końcowym spornych znaków w ocenie podobieństwa oznaczeń, f) wadliwe ustalenie, że różnica jednej-dwóch liter w przypadku porównania elementów dominujących oznaczeń TUSSIPINI i TUSSIMIN wystarcza, by uznać znaki za całkowicie niepodobne, g) wadliwe przyjęcie podwyższonego poziomu uwagi konsumentów nabywających produkty z klasy 5 Klasyfikacji nicejskiej, h) dowolne, sprzeczne z treścią materiałów dowodowych ustalenie, że przeciętni odbiorcy nie zostaną wprowadzeni w błąd co do pochodzenia towaru z oznaczeniem TUSSIMIN, co doprowadziło w konsekwencji do błędnego uznania, że między znakiem spornym a wcześniejszymi znakami Skarżącej nie zachodzi ryzyko kontuzji, co miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, poprzez nieprawidłową wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie art. 164 ust. 1 i art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p., polegające na uznaniu, że nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p., które uzasadniają unieważnienie prawa ochronnego na słowny znak towarowy TUSSIMIN ([...]) z uwagi na ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, poprzez: a) pominięcie konieczności dokonywania całościowej oceny oznaczeń; b) pominięcie zasad i reguł przyjętych przy ocenie podobieństwa oznaczeń słownych; c) pominięcie wpływu identyczności towarów i ich wysokiego podobieństwa na ustalenie ryzyka kontuzji; d) wadliwe rozumienie modelu przeciętnego odbiorcy produktów z klasy 5 Klasyfikacji nicejskiej oraz stopnia jego uwagi. Jednocześnie Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Organ w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie oraz o skierowanie sprawy do rozpoznania w trybie uproszczonym. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie postępowanie zostało wszczęte w dniu 9 września 2019 r., zatem po wejściu w życie nowelizacji ustawy p.w.p. w dniu 15 kwietnia 2016 r. Zgodnie z art. 2 ust. 2 przepisów przejściowych i końcowych wprowadzonych ustawą z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo własności przemysłowej (Dz. U., poz. 1615). Zgodnie zaś z art. 315 ust. 3 p.w.p. ustawowe warunki do uzyskania prawa ochronnego na zlnak towarowy ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym. Sporny znak towarowy został zgłoszony do ochrony w dniu 28 września 2016 r., a więc po wejściu w życie ww. nowelizacji ustawy. W świetle powyższego uznać należy, iż Organ prawidłowo jako podstawę materialnoprawną rozstrzygnięcia wskazał art. 132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. zgodnie z którym, po rozpatrzeniu sprzeciwu, o którym mowa w art. 1526a ust. 1 lub art. 152 17 ust. 1, uznanego za zasadny nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy: identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem wcześniejszym. Art.132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. dotyczy tzw. względnych przeszkód w rejestracji znaku towarowego. Są nimi: 1. istnienie prawa ochronnego na znak towarowy lub zgłoszenia w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na taki znak zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby, 2. zgłoszenie identycznego lub podobnego znaku towarowego do znaku już zarejestrowanego lub już zgłoszonego korzystającego z prawa pierwszeństwa, 3. obydwa znaki: identyczny lub podobny dotyczą takich samych (identycznych) lub podobnych towarów, 4. istnieje możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów, w szczególności skojarzenia przez odbiorców znaku późniejszego ze znakiem wcześniejszym. W świetle powołanej regulacji prawnej niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się, chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia usług (towarów). Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 20 września 2007 r. (sygn. akt II GSK 113/07; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl) ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji, oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy interpretować zgodnie z art. 11 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej z 22 października 2008 r. nr 2008/95/WE mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 299/25), dalej "Dyrektywa nr 2008/95/WE" zgodnie, z którym: "prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, którego ocena zależy od wielu czynników, w szczególności rozpoznawalności znaku towarowego na rynku, mogącego powodować skojarzenia ze znakiem używanym lub zarejestrowanym, stopnia podobieństwa między znakiem towarowym i oznaczeniem, między określonymi towarami lub usługami, powinno stanowić szczególny warunek dla takiej ochrony. Sposoby ustalania prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, w szczególności ciężar dowodu, powinny być określone w krajowych przepisach proceduralnych, których niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać". Oceniając, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego usługa (towar) jest kierowany. Na takim stanowisku na gruncie wspólnotowego prawa znaków towarowych stoi także Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Ostateczne wypracowanie modelu przeciętnego konsumenta nastąpiło w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie nr C-210/96 (Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung). Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, a co bardzo istotne - poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa (por.: R. Skubisz, Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona: studium z zakresu prawa polskiego na tle prawno-porównawczym. Lublin 1998, s. 131-132; M. Andrzejewski, (w): Prawo własności przemysłowej. Komentarz, red. P. Kostański. Warszawa 2010, s. 710 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo). Jednolicie wskazuje się w doktrynie i judykaturze, że przystępując do porównania znaków towarowych, należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność usług (towarów), do oznaczania, których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości usług (towarów) implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się wypracowane przez teorię i orzecznictwo zasady. Porównania należy dokonać w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji, gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, wskazać należy, iż stwierdzenie podobieństwa znaków towarowych w rozumieniu art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. wymaga ustalenia, że towary (usługi) konkurujących ze sobą znaków są identyczne lub podobne. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów tj. leki, preparaty farmaceutyczne dla ludzi, w klasie 5. Przyjmuje się, że jeżeli towary objęte ochroną przez wcześniejszy już zarejestrowany znak, pokrywają się z towarami wyznaczonymi przez zgłoszony znak, są one uważane za identyczne. Nie ma przy tym znaczenia, że firma uprawniona do określonego znaku nie zajmuje się sprzedażą towaru, oznaczonego spornym znakiem towarowym. Nietrudno sobie bowiem wyobrazić, że uprawniony do wcześniejszych znaków, może poszerzyć swoją ofertę sprzedaży w ramach towarów zgłoszonych do objęcia ochroną. W rozpoznawanej sprawie jednorodzajowość towarów nie budzi w zasadzie wątpliwości, jednakże w skardze Strona twierdzi, że Organ nie ocenił stopnia podobieństwa towarów, wskazując jedynie że są one identyczne lub podobne. W ocenie Sądu wskazać należy, że sporny znak towarowy "TUSSIMIN" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: syrop, syrop ułatwiający odkrztuszanie, suplementy żywnościowe, leki dla ludzi, preparaty farmaceutyczne, suplementy diety dla ludzi, suplementy diety i preparaty dietetyczne, suplementy diety do użytku medycznego, suplementy diety do użytku dietetycznego, napoje witaminizowane. Wcześniejszy znak towarowy "SIRUPUS TUSSIPINI" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: preparaty i substancje farmaceutyczne. Natomiast wcześniejszy znak towarowy "TUSSIPINI D" o numerze [...] został przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5, tj.: produkty farmaceutyczne. Z powyższego wynika, że przeciwstawione znaki towarowe zostały przeznaczone do oznaczania identycznych towarów- jeżeli o chodzi o syropy, syropy ułatwiające odkrztuszanie, leki dla ludzi, preparaty farmaceutyczne, suplementy diety do użytku medycznego do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy są identyczne z produktami farmaceutycznymi do oznaczania których przeznaczony jest wcześniejszy znak towarowy TUSSIPIN D ([...]) oraz preparatami farmaceutycznymi i substancjami farmaceutycznymi do oznaczania których przeznaczony jest wcześniejszy znak towarowy SIRUPUS TUSSIPINI ([...]). Syropy, syropy ułatwiające odkrztuszanie, leki dla ludzi, preparaty farmaceutyczne, suplementy diety do użytku medycznego zawierają się w szerszych określeniach produktu farmaceutycznego oraz preparatu farmaceutycznego i substancji farmaceutycznych, które występują we wcześniejszych znakach towarowych. Sąd podziela też pogląd powoływany w orzecznictwie cytowanym przez Organ, iż jeżeli wykaz towarów lub usług dla wcześniejszego prawa zawiera określenia ogólne lub szeroką kategorię, które w całości obejmuje towary lub usługi zakwestionowanego (wyrok Sądu (Druga Izba) z 17 stycznia 2012 r znaku, towary i usługi uznaje się za identyczne" w sprawie T-522/10 "Heli", pkt 36). Co do pozostałych towarów z klasy 5, do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak, towary te są w ocenie Sądu bardzo podobne "stopień podobieństwa wysoki" do preparatów farmaceutycznych i substancji farmaceutycznych oraz produktów farmaceutycznych do oznaczania których przeznaczone są wcześniejsze znaki. Jednakże stwierdzenie, że te towary są podobne, jest również wystarczające. Suplementy żywnościowe, suplementy diety dla ludzi, suplementy diety i preparaty dietetyczne, suplementy diety do użytku dietetycznego, napoje witaminizowane do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak, mają ten sam cel i przeznaczenie co preparaty farmaceutyczne i substancje farmaceutyczne oraz produkty farmaceutyczne, do oznaczania których przeznaczone są wcześniejsze znaki. Cel ten to poprawa zdrowia i utrzymanie dobrego stanu organizmu ludzkiego. Ponadto towary te są rozprowadzane tymi samymi kanałami dystrybucji i przeznaczone dla tego samego kręgu odbiorców. W ocenie Sądu ocena Organu jest w tym zakresie co do zasady prawidłowa, ale trafnie zauważono, w skardze, że Organ nie stopniował podobieństwa towarów, W ocenie Sądu mimo, że przepis - art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. wskazuje jedynie na przesłankę identyczności lub podobieństwa i nie uzależnia stosowania powyższego przepisu od wyższego lub niższego stopnia podobieństwa, to jednak jest to istotne przy całościowym porównaniu oznaczeń, bowiem na ocenę podobieństwa oznaczeń ma wpływ stopień podobieństwa towarów. W ocenie Sądu jak już zostało wskazane, nie budzi wątpliwości, że wymienione wyżej towary przypisane do poszczególnych znaków opisane wyżej są identyczne lub bardzo podobne. W doktrynie przyjmuje się, że im większe podobieństwo między towarami, tym surowsze wymagania, co do koniecznych cech odróżniających znaki. Jednorodzajowość towarów wzmaga ryzyko pomyłki znaków (J. Promińska, Prawo własności przemysłowe). Ponadto im bardziej są podobne towary, tym większa możność uznania znaków za podobne do siebie (R. Skubisz, Prawo znaków towarowych). Zasada ta jest również prezentowana w orzecznictwie wspólnotowym, która wskazuje, że całościowa ocena podobieństwa znaków powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczonych (wyrok Sądu I instancji z dnia 10 października T-172/05). Po rozstrzygnięciu tej kwestii należy więc rozważyć podobieństwo oznaczeń. Oczywistym jest, że ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy poddać analizie w danej sprawie. Podkreślenia wymaga, że zgodnie ze stanowiskiem wyrażanym w doktrynie oraz orzecznictwie oznaczenia powinny być oceniane jako całość, gdyż sama powtarzalność wyodrębnionych elementów lub zbieżność członów oznaczeń nie musi determinować stworzenia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd (wyrok SN z 11.03.1999 r. III RN 136/98, wyrok NSA z 12.05.2003 r. sygn. akt. II SA 1486/02). Dlatego też przy ocenie podobieństwa znaków towarowych należy zwrócić uwagę na proporcje w sile odróżniającej poszczególnych elementów, a także ich oryginalność i sposób postrzegania, miejsce w znaku i kontekst w jakim poszczególne elementy zostały użyte. W świetle art. 1321 ust. 1 pkt 3 p.w.p. przedmiotem oceny podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń jest określony znak, jako integralna całość, co jest uzasadnione percepcją przeciętnego konsumenta, który zwykle postrzega znak towarowy, jako całość. Powyższe założenie nie oznacza jednakże zakazu dokonywania oceny poszczególnych elementów tego znaku. W przypadku bowiem znaków składających się z wielu składników, które mogą w zróżnicowanym stopniu w obrocie oddziaływać na odbiorcę, przyjąć trzeba, że całościowe oddziaływanie takiego znaku jest przede wszystkim rezultatem oddziaływania składnika (składników) tego znaku, mającego charakter odróżniający i dominujący. W tej sytuacji, przy badaniu podobieństwa ważne jest ustalenie, czy zbieżny element w obydwu oznaczeniach, jako odróżniający i dominujący, określa całościowe wrażenie wywierane na potencjalnego nabywcę oznaczanych towarów. Jednocześnie pamiętać także należy, że ustalenie cech wspólnych znaków towarowych nie może prowadzić do akcentowania składników znaku towarowego pozbawionych możliwości realizowania przez ten znak funkcji oznaczenia pochodzenia. W konsekwencji, należy uznać zasadę, że składniki (elementy) znaków, które są pozbawione zdolności odróżniającej względem oznaczanych towarów, nie mogą decydować o kolizji znaków towarowych. Innymi słowy, konieczną przesłanką potwierdzenia kolizji znaków jest to, aby identyczny lub podobny wspólny element (lub elementy) był wyposażony w zdolność odróżniającą względem oznaczanych towarów, czy też usług (vide: R. Skubisz (w:) System prawa prywatnego. Prawo własności przemysłowej..., Nb. 70-71). Oceniając kolizyjne podobieństwo spornych znaków, Strona skarżąca uznała, że w przedmiotowej sprawie zachodzi podobieństwo oznaczeń. Zdaniem Sądu, a wbrew wywodom Organu w zaskarżonej decyzji nie dokonano oceny podobieństwa przedmiotowych znaków w sposób całościowy i według wyżej przedstawionych przez Sąd zasad, wynikających z art.132 1 ust.1 pkt 3 p.w.p. oraz przepisów Dyrektywy nr 2008/95/WE. Mimo, że organ prawidłowo stwierdził, iż znaki słowne SIRUPUS TUSSIPINI, TUSSIPINI D oraz TUSSIPIMIN, zawierają elementy dominujące takie jak : TUSSIMIN i TUSSIPINI, to dokonując oceny ich podobieństwa, wydzielił w sposób dowolny poszczególne części tych elementów dominujących i ocenił poszczególne sylaby omawianych znaków słownych, skupiając się wyłącznie na różnicach tj. dwóch odmiennych literach (M i P ) w trzeciej sylabie, różną liczbę liter w znakach, ilość sylab oraz to, że z trzech sylab tylko dwie są identyczne. Te zbieżne elementy w obydwu oznaczeniach, jako odróżniające i dominujące, określają całościowe wrażenie wywierane na potencjalnego nabywcę oznaczanych towarów. Natomiast pozostałe części wcześniejszych oznaczeń "SIRUPUS" i literka "D" są pozbawione zdolności odróżniającej względem oznaczanych towarów, nie mogą więc decydować o braku kolizji znaków towarowych. W ocenie Sądu odmienny element w postaci literki M w znaku TUSSIMIN, nie przełamuje podobieństwa wypływającego z użycia w przeciwstawionym znaku literki P (w trzeciej sylabie obu znaków). Literka M stanowi najmniejszy element i nie znajduje się na początku oznaczenia, lecz na piątym miejscu. Z wyjątkiem jednej literki M wyraz TUSSIMIN mieści się w całości w wyrazie TUSSIPINI, stanowiącego część dystynktywną znaków wcześniej zarejestrowanych. Dodanie w jednym z wcześniejszych znaków literki "D" na końcu (oddzielnie), a w drugim "SIRUPUS" oceny tej nie zmienia, z uwagi na identyczność lub bardzo wysokie podobieństwo towarów. Istotne znaczenie w odbiorze wizualnym znaków przez przeciętnego odbiorcę, ma też w ocenie Sądu znacząca liczba powtarzających się liter w obu znakach, bowiem jest to aż siedem liter, w sytuacji gdy wyraz TUSSIMIN łącznie zawiera 8 liter, a TUSSIPINI – 9 liter. W obu przypadkach jest to przeważająca liczba liter. Ponadto znaki te posiadają aż 5 liter identycznych i ustawionych w tej samej kolejności na początku każdego z wyrażeń oraz dwóch takich samych liter w drugiej części znaku. Zatem z wizualnego punku widzenia znaki mogą wprowadzać w błąd przeciętnego odbiorcę, iż towar pochodzi od przedsiębiorcy, który znak już wcześniej zarejestrował. Reasumując tę część rozważań, Sąd doszedł do przekonania, że Skarżąca spółka trafnie podnosi, iż zgłoszony znak odbiorca może uznać za odmianę znaków już chronionych. Przechodząc do kolejnej istotnej kwestii przy ocenie podobieństwa znaków, wskazać należy, iż znaki TUSSIMIN, TUSSIPINI D oraz SIRUPUS TUSSIPINI w warstwie fonetycznej są bardzo podobne. W dystynktywnych elementach znaków TUSSIMIN i TUSSIPINI słyszalnych jest przede wszystkimi pięć pierwszych liter "TUSSI", natomiast końcówki -IN i -INI są również w wymowie bardzo podobne. Natomiast literka D oraz wyraz SIRUPUS brzmią oczywiście inaczej, ale nie są to dystynktywne części znaku. W warstwie znaczeniowej słowa te nie mają konkretnego znaczenia. Mimo tego, że ze względu na podobną wymowę oraz z wizualnego punktu widzenia, znak TUSSIMIN może kojarzyć się z wcześniej zarejestrowanym znakiem TUSSIPINI, nawet po dodaniu literki D oraz wyrazu SIRUPUS. Ze względu na to, że właściwy krąg odbiorców zachowuje w pamięci jedynie niedokładny obraz rozpatrywanych znaków towarowych, w związku z czym wspólne im elementy: -TUSSI oraz - IN w częściach dominujących znaku TUSSIMIN i TUSSIPINI, stwarzają duże podobieństwo między nimi, a także zważywszy na współzależność poszczególnych czynników, które trzeba wziąć pod uwagę - jako że rozpatrywane towary są identyczne lub bardzo podobne - ewentualnej pomyłki po stronie konsumentów nie da się wykluczyć. Bez znaczenia pozostaje też w ocenie Sądu okoliczność, iż krąg odbiorców to nie tylko ewentualni pacjenci, ale specjaliści wysokiej klasy: lekarze i farmaceuci. Nie wszystkie bowiem preparaty farmaceutyczne są wydawane na receptę. Ponadto lekarz może pomylić nazwę przy wypisywaniu recepty, a farmaceuta przy jej realizacji, kojarząc pochodzenie leku z uwagi na podobne nazwy. Podobnie "przeciętni konsumenci, którzy dokonują zakupów tych towarów (niedrogich, ogólnodostępnych, powszechnych), podchodzą do zakupów z mniejszym poziomem uwagi. Nawet gdyby odbiorcami towarów byli wyłącznie profesjonaliści (osoby chore), to i tak mogą dokonać mylnych wyborów, zważywszy na tak duże podobieństwo znaków" (H. Fedorowicz, Art. 132 1 [w:] M. Kondrat (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Lex/el.2021). Specyfika towarów, jakimi są produkty farmaceutyczne, oraz związany z nią poziom uwagi konsumentów, nie może zatem niwelować sam z siebie kolizji tak podobnych oznaczeń. "Nie można bowiem wykluczyć, że osoba chora (konsument profesjonalny) może dokonać mylnego wyboru (pomylić towary opatrzone spornymi znakami). Nawet gdyby uznać, że relewantni odbiorcy charakteryzują się wysokim poziomem uwagi, należy zauważyć, że według Sądu okoliczność, że właściwy krąg odbiorców składa się z osób, których poziom uwagi można uznać za wysoki, nie pozwala wykluczyć ryzyka, że odbiorcy dojdą do przekonania, iż towary te pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa albo z przedsiębiorstw gospodarczo powiązanych, z uwagi na podobieństwo między występującymi w sporze towarami i oznaczeniami" (H. Fedorowicz, Art. 132(1) [w:] M. Kondrat (red.), Prawo własności przemysłowej. Komentarz, Lex/el.2021). W konsekwencji zarzuty skargi należało uznać za zasadne w szczególności zarzut nieprawidłowej wykładni art. 164 ust. 1 i art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p., polegające na uznaniu, że nie zachodzą przesłanki wskazane w art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p., które uzasadniają unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy TUSSIMIN ([...]) z uwagi na ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Organ pominął z uchybieniem art.77 § 1 k.p.a. i 80 k.p.a., przede wszystkim wpływ identyczności i wysokiego podobieństwa towarów przy ustaleniu ryzyka konfuzji. Ponadto mimo zauważenia przez Organ, iż przy ustaleniu podobieństwa oznaczeń oceniać należy oznaczenie jako całość, skupił się jedynie na różnicach pomiędzy oznaczeniami a także przyjął wadliwe rozumienie modelu przeciętnego odbiorcy produktów z klasy 5 klasyfikacji nicejskiej oraz stopnia jego uwagi, co doprowadziło do niewłaściwego zastosowania w sprawie przepisów art.164 ust. 1 i art. 132 1 ust. 1 pkt 3 p.w.p. Uwzględniając powyższe, organ zobowiązany będzie ponownie rozpoznać sprawę z uwzględnieniem oceny prawnej wyrażonej przez Sąd. Ustanowienie względnych przeszkód udzielania praw ochronnych ma przecież za zadanie ochronę wypełniania funkcji odróżniających przez znaki towarowe już objęte ochroną. Zakres tej ochrony nie może być osłabiony lub niweczony przez działania faktyczne zgłaszającego znak późniejszy. Mając powyższe na uwadze Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm.), dalej " p.p.s.a.", uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a i art. 205 § 2 p.p.s.a. oraz § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych(t.j. Dz.U. z 2018 r. poz.265 ).Sąd zasądził na rzecz Skarżącej zwrot kwoty 1000 zł uiszczonego wpisu sądowego oraz 1200 zł z tytułu wynagrodzenia profesjonalnego pełnomocnika – radcy prawnego oraz 17 zł opłaty skarbowej od dokumentu pełnomocnictwa.