VI SA/Wa 2532/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Olga Żurawska - Matusiak Sędziowie Sędzia WSA Ewa Marcinkowska Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Protokolant Eliza Mroczek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2009 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o. o. z siedzibą w L. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] października 2008 r. nr [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] października 2008 r. Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej, po rozpoznaniu wniosku M. Sp z o.o. o ponowne rozpoznanie sprawy utrzymał w mocy decyzję własną z dnia [...] stycznia 2008 r. wydaną na podstawie art. 132 ust. 2 pkt 2 oraz art. 132 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 145 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku ustawy Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm), odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na zgłoszone dnia [...] czerwca 2006 r. przez M. Sp. z o.o. za numerem [...] oznaczenie słowno-graficzne "Opal Property Developments" w części dotyczącej wszystkich usług zawartych w klasie 37 i 42, a mianowicie: KLASA 37: usługi budowlane w zakresie budowy domów mieszkalnych i lokali użytkowych, zagospodarowanie nieruchomości, usługi developerskie polegające na informacji budowlanej, prowadzeniu nadzoru budowlanego, zabezpieczaniu budynków przed korozją, przygotowywaniu terenu pod budowę , wykonywaniu instalacji budowlanych oraz prac izolacyjnych, prac wykończeniowych w zakresie budownictwa, wykonywaniu tynków, stolarki, pokrycia podłóg, malowaniu, rewaloryzacji obiektów, remontach i konserwacji budynków, KLASA 42: usługi projektowe i architektoniczne, doradztwo budowlane, planowanie urbanistyczne, Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Urząd Patentowy wyjaśnił, że zgodnie z art. 132 ust. 2 pkt. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne, z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Przepis ten ma zastosowanie, gdy kumulatywnie spełnione zostaną następujące przesłanki-podobieństwa lub identyczności oznaczeń, podobieństwa lub identyczności towarów lub usług, do oznaczania, których przeznaczone są dane znaki towarowe, oraz istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia oznaczanych towarów. Urząd wskazał, iż zgłoszony znak towarowy OPAL PROPERTY DEYELOPMENT nr [...] przeznaczony jest do oznaczania usług m.in. w klasie 37- usługi budowlane w zakresie budowy domów mieszkalnych i lokali użytkowych, zagospodarowanie nieruchomości, usługi developerskie polegające na informacji budowlanej, prowadzeniu nadzoru budowlanego, zabezpieczaniu budynków przed korozją, przygotowywaniu terenu pod budowę, wykonywaniu instalacji budowlanych oraz prac izolacyjnych, prac wykończeniowych w zakresie budownictwa, wykonywaniu tynków, stolarki, pokrycia podłóg, malowaniu, rewaloryzacji obiektów, remontach i konserwacji budynków i klasie 42- usługi projektowe i architektoniczne, doradztwo budowlane, planowanie urbanistyczne natomiast znaki przeciwstawione OPAL R - 94 782 oraz R - 135 799 zarejestrowane zostały do oznaczania m.in. następujących usług: budowlano-remontowych w zakresie budynków, naprawy elementów stosowanych w budownictwie, nadzoru budowlanego w klasie 37 oraz usług konstruktorskich, projektowania dla celów budownictwa, weryfikacji projektów i kosztorysów i kosztorysowania prac budowlanych w klasie 42. Porównując zakres ochrony w klasach występujących we wszystkich trzech znakach (kl. 37 i 42) Urząd uznał, iż usługi z tych klas są usługami podobnymi i komplementarnymi. Organ szeroko omówił usługi klas 37 i 42 konkludując, iż dotyczą one tej samej branży - branży budowlanej. Wskazał także, iż mimo identyczności czy jednorodzajowości usług, użycie w wykazie wyrażenia posiadającego podobne, lecz różne brzmienia, nie przesądza o jego różnorodności. Usługi, do oznaczania których przeznaczone są omawiane znaki towarowe adresowane są do szerokiego kręgu odbiorców, zaspokajają te same potrzeby potencjalnych konsumentów. Miarodajny krąg odbiorców tych usług nie jest ograniczony, ale obejmuje znaczną część konsumentów co oznacza, iż przy ocenie podobieństwa znaków towarowych, stosuje się surowsze kryteria oceny podobieństwa zarówno samych znaków towarowych jak i ich przeznaczenia (w tym przypadku usług), do oznaczania których przeznaczone są znaki towarowe. Dokonując oceny podobieństwa znaków organ stwierdził, iż taka ocena przeprowadzana jest z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy towarów/usług i wystarczy, że istnieje możliwość pomylenia znaków. Powołując się na orzecznictwo Urząd wskazał, iż prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli krąg odbiorców może pomyśleć, że przedmiotowe towary/usługi pochodzą od tego samego przedsiębiorstwa, lub ewentualnie przedsiębiorstw powiązanych ekonomicznie. Prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, na podstawie postrzegania przedmiotowych towarów/usług, przez właściwy krąg odbiorców, uwzględniając wszystkie istotne okoliczności danego przypadku. Ocena całościowa prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd musi, w zakresie podobieństwa znaczeniowego, wizualnego, fonetycznego spornych oznaczeń, opierać się na wywołanym przez nie ogólnym wrażeniu, z uwzględnieniem w szczególności ich znamion odróżniających i dominujących. Organ wskazał, iż oceniając podobieństwo oznaczeń, należy je porównywać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Do przyjęcia podobieństwa oznaczeń wystarcza ich zbieżność na jednej z powyższych płaszczyzn. W omawianych znakach występuje identyczne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym słowo "opal". W ocenie organu fakt, iż przeciwstawione znaki nie posiadają konkretnych elementów graficznych, a znak zgłoszony jest znakiem słowno - graficznym posiadającym elementy w postaci kolorowych kwadracików, nie może przesądzić o braku podobieństwa pomiędzy spornymi oznaczeniami, polegającego na możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia usług. W znakach słownych, jak i słowno-graficznych większą siłę oddziaływania mają elementy słowne znaku i to one przede wszystkim pozostają w pamięci przeciętnego odbiorcy. Potencjalni konsumenci nie mają bowiem często możliwości zapoznania się z zapisem graficznym znaku towarowego np. przy przekazie słownym, lub reklamie radiowej. Koncentrują się zatem na warstwie słownej. Organ zauważył, iż występujące w omawianych znakach wspólne słowo "OPAL", nie jest słowem powszechnym, często występującym w obrocie i jest abstrakcyjnym oznaczeniem do wskazanego zakresu ochrony we wszystkich omawianych znakach, co powoduje, iż łatwiej zapada w pamięć odbiorców. Urząd zauważył także, iż przeciwstawione znaki są własnością jednego i tego samego podmiotu, a więc w tym wypadku stanowią serię znaków, gdzie uprawniony postanowił zarejestrować to słowo w szerszym zakresie, tj. w wersji słownej oraz słowno - graficznej, aby inne podmioty z tej branży nie korzystały na prawach wyłącznych z takiego oznaczenia w stosunku do identycznych usług. Na poparcie przedstawionej argumentacji organ szeroko przytoczył orzecznictwo europejskie. W konsekwencji organ uznał, iż rezultatem podobieństwa towarów i usług oraz podobieństwa oznaczeń w niniejszej sprawie jest realne ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Z uwagi bowiem na zastosowanie w nich identycznego słowa Opal, istnieje ryzyko, iż odbiorcy będą bezpodstawnie przypuszczać, iż nabywane przez nich towary pochodzą od jednego producenta lub od podmiotów ze sobą gospodarczo lub organizacyjnie powiązanych. Powołując się na stanowisko judykatury oraz orzecznictwa Urząd podkreślił, iż ocenie podlega znak postrzegany jako całość a ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd winno być oceniane całościowo z uwzględnieniem wszystkich czynników istotnych w danej sprawie. Jednocześnie organ stwierdził, iż występujące w przedmiotowych znakach towarowych różnice, nie czynią ich na tyle odmiennymi, aby zostało wykluczone ryzyko ich pomyłki w zwykłych warunkach obrotu albowiem istnienie różnic nie wyklucza istnienia podobieństwa. Urząd, odpowiadając na argument zgłaszającego, że uprawniony z rejestracji nie wykonuje usług developerskich, a jedynie typowe prace budowlane, podkreślił, że używanie znaku w stosunku do konkretnych towarów czy usług nie jest rozpatrywane na etapie badania merytorycznego znaku. Na tym etapie rozpatruje się znaki towarowe jako takie wraz z ich przeznaczeniem zawartym w rejestrze lub zgłoszeniu znaku. Jednocześnie organ wyjaśnił, iż art. 132 ust. 1 pkt 3 w podstawie decyzji został zastosowany przez omyłkę pisarską i podstawa ta nie może być brana pod uwagę przy rozpatrywaniu przedmiotowego zgłoszenia albowiem żaden z przeciwstawionych znaków nie wygasł z powodu upływu okresu ochronnego. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie M. Sp z o.o., zwana dalej skarżącą, wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia prawa procesowego tj. art. 7, art. 77 kpa, poprzez niepełne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz niewłaściwą ocenę materiału dowodowego, oraz zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy Prawo własności przemysłowej przez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie że znak towarowy Z-312472 nie posiada dostatecznych znamion odróżniających, art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. przez jego zastosowanie wynikające z uznania, że znak towarowy [...] przed datą dokonania zgłoszenia, według której oznacza się pierwszeństwo do uzyskania prawa ochronnego był powszechnie znany i używany jako znak towarowy dla towarów pochodzących od innej osoby, art. 132 ust. 1 pkt 3 p.w.p. przez jego zastosowanie wynikające z uznania zgłoszonego pod numerem [...] znaku za podobny do znaku wcześniej zarejestrowanego na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, którego ochrona wygasła. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca podniosła m.in., iż komplementarność usług deweloperskich i budowlanych jest mylna. Nie wolno bowiem ujednolicać i utożsamiać ze sobą usług polegających na działaniach organizacyjnych, zwłaszcza zdobywaniu stosownych zezwoleń, funduszy, zabezpieczeniu logistycznym i finansowym, a także zbycie nieruchomości i wynajmowaniu ekip budowlanych, z usługami świadczonymi przez te ekipy. Zdaniem skarżącej wywodzona przez Urząd Patentowy RP tożsamość usług budowlanych i inwestowania w budowanie wynika z nieuprawnionego uproszczenia, jakiego dopuścił się organ podczas wygodnego na potrzeby definiowania słowa DEVELOPER, która to definicja, wypaczyła następnie sens dokonanego pod numerem [...] zgłoszenia. Skarżąca stwierdziła z całą stanowczością, iż wykaz towarów znaku OPAL PROPERTY DEVELOPMENTS [...] oraz znaków R-94782 i R-l35799 OPAL nie są jednorodzajowe. W ocenie skarżącej w warunkach normalnego obrotu gospodarczego nie ma możliwości, aby doszło do pomyłki w wypadku usług, jakie są przedmiotem niniejszej sprawy. Przeciętny odbiorca jest na tyle zorientowany, by wiedzieć, czy chce samemu nadzorować proces budowania domu, łącznie z uzyskiwaniem pozwoleń na inwestycję, jej realizacją, odbiorami częściowymi i końcowym, czy decyduje się na zlecenie tych wszystkich czynności, łącznie z wyborem wykonawcy innemu podmiotowi. Skarżąca uważa, iż nie jest możliwe, aby osoba lub podmiot decydujący się na inwestycję budowlaną nie był pewny, z jakiego rodzaju przedsiębiorstwem ma do czynienia. Skarżąca nie zgodziła się ze stanowiskiem Urzędu Patentowego, iż w przedmiotowej sprawie podobieństwo fonetyczne znaków jest wystarczającą przesłanką do uznania oznaczeń za podobne, gdyż przeznaczone są one do usług o całkowicie odmiennym charakterze. Dodatkowo podkreśliła, iż Urząd Patentowy RP odnosi się jedynie do fragmentu zgłoszonego oznaczenia - słowa OPAL, nie rozpatrując zdolności odróżniającej znaku [...] jako całości. Jednocześnie skarżąca nie zgodziła się, iż wskazanie w decyzji z dnia [...] stycznia 2008 roku art. 132 ust. 1 pkt 3, jako podstawy do odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak OPAL PROPERTY DEVELOPMENTS [...], było oczywistą omyłką pisarską. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wniósł o jej oddalenie argumentując jak dotychczas. Organ dodał, iż w niniejszej sprawie oparł się na art.132 ust. 2 pkt 2 stanowiącym o podobieństwie do znaków wcześniejszych. Podstawa prawna art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 nie była poruszana w żadnej decyzji Urzędu w przedmiotowej sprawie, a więc nie ma tu mowy o naruszeniu tego przepisu. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja nie narusza prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia. Rozstrzygnięcie dokonane przez Urząd Patentowy jest prawidłowe i nie narusza obowiązującego w tym zakresie prawa ani metodologii porównywania znaków towarowych, uznanych w nauce prawa i praktyce, a argumenty zawarte w skardze zasadności tego rozstrzygnięcia nie podważają. Wydając decyzję administracyjną w sprawie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, Urząd Patentowy jest związany rygorami procedury administracyjnej, określającej jego obowiązki w zakresie prowadzenia postępowania i orzekania. Związanie rygorami procedury administracyjnej oznacza, że Urząd Patentowy jest zobowiązany do przestrzegania zasady dochodzenia do prawdy materialnej (art. 7 k.p.a.), a więc do podejmowania wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy. Jego powinnością jest należyte i wyczerpujące informowanie stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków, będących przedmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 k.p.a.). Jest zobowiązany zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Działając w oparciu o zasadę oficjalności musi wreszcie w sposób wyczerpujący zebrać, rozpatrzeć i ocenić cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w art. 107 § 3 k.p.a. Analiza zebranego materiału dowodowego pozwoliła Sądowi przyjąć, że Urząd nie uchybił powyższym zasadom. Materialnoprawną podstawą zaskarżonej decyzji jest art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Powyższy przepis określa tzw. względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego i jak podkreśla się w literaturze przedmiotu jest to klasyczna przeszkoda w udzieleniu praw wyłącznych. Generalnie przepis ten ma na celu ochronę obrotu gospodarczego (w tym interesów uprawnionych przedsiębiorców) przed możliwością wywołania błędu co do pochodzenia towaru. Punktem wyjścia przy ocenie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd jest ocena, czy przeciwstawione znaki są identyczne lub podobne i czy odnoszą się do towarów/usług identycznych lub podobnych. Zdaniem Sądu organ dokonał prawidłowej oceny w powyższym zakresie i zasadnie uznał, że powyższe znaki są przeznaczone do oznaczania podobnych towarów/usług i są one do siebie podobne. Problem podobieństwa towarów/usług stanowi kwestię wstępną rozstrzyganą przed badaniem podobieństwa oznaczeń, albowiem dopiero stwierdzenie ich podobieństwa uzasadnia rozpoczęcie badania podobieństwa oznaczeń. Przy ocenie jednorodzajowości towarów/usług stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów (usług),zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary (usługi), sposób działania, sposób sprzedaży (dystrybucji) towarów (usług), czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Jak wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 14 marca 2007 r., sygn. akt VI SA/Wa 2314/06 dla uznania identyczności towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań a przy porównywaniu towarów (usług) należy opierać się na dokumentacji zawartej w rejestracji wcześniejszego znaku i wskazanych tam towarach (usługach) objętych ochroną oraz wykazie towarów (usług), które wskazał sam zgłaszający. Oceny podobieństwa towarów/usług należy dokonywać w powiązaniu z podobieństwem oznaczeń. Im bardziej podobne porównywane znaki (oznaczenia) tym większa istnieje możliwość skojarzenia znaków przez odbiorców. Im większa zdolność odróżniająca znaku towarowego tym większy zakres ochrony i ryzyko pomylenia porównywanych znaków. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeżeli odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. W orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości podkreśla się, iż istnienie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców podlega całościowej ocenie, przy uwzględnieniu wszystkich czynników istotnych w danym przypadku ( wyrok z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL oraz wyrok z dnia 22 czerwca 2000 r. w sprawie C-425/98 Marca Mode). Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należy oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje analizy jego poszczególnych detali. Urząd Patentowy dla oceny istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd odbiorców dokonał analizy podobieństwa towarów/usług oraz analizy podobieństwa samych oznaczeń. Znak towarowy OPAL PROPERTY DEYELOPMENT zgłoszony został do oznaczania usług w klasach 36, 37, 42 i 43 przy czym klasa 37 to usługi budowlane w zakresie budowy domów mieszkalnych i lokali użytkowych, zagospodarowanie nieruchomości, usługi developerskie polegające na informacji budowlanej, prowadzeniu nadzoru budowlanego, zabezpieczaniu budynków przed korozją, przygotowywaniu terenu pod budowę, wykonywaniu instalacji budowlanych oraz prac izolacyjnych, prac wykończeniowych w zakresie budownictwa, wykonywaniu tynków, stolarki, pokrycia podłóg, malowaniu, rewaloryzacji obiektów, remontach i konserwacji budynków, natomiast klasa 42 to usługi projektowe i architektoniczne, doradztwo budowlane, planowanie urbanistyczne, Przeciwstawione znaki OPAL R - 94 782 oraz R - 135 799 zarejestrowane zostały do oznaczania m.in. usług budowlano-remontowych w zakresie budynków, naprawy elementów stosowanych w budownictwie, nadzoru budowlanego w klasie 37 oraz usług konstruktorskich, projektowania dla celów budownictwa, weryfikacji projektów i kosztorysów i kosztorysowania prac budowlanych w klasie 42. Porównane znaki przeznaczone zostały zatem do oznaczania usług z klasy 37 i 42. Biorąc pod uwagę wskazane wcześniej kryteria uznać należy, że powyższe usługi dotyczące tej samej branży a mianowicie branży budowlanej, są do siebie podobne. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę podzielił stanowisko Urzędu, że porównywane znaki mają w klasie 37 te same usługi (usługi remontowo - budowlane w zakresie budynków/usługi budowlane w zakresie budowy domów mieszkalnych i lokali użytkowych, nadzór budowlany/ usługi developerskie polegające na prowadzeniu nadzoru budowlanego) oraz posiadają usługi komplementarne (naprawy elementów stosowanych w budownictwie/ zagospodarowanie nieruchomości, usługi developerskie polegające na informacji budowlanej, zabezpieczaniu budynków przed korozją, przygotowywaniu terenu pod budowę, wykonywaniu instalacji budowlanych oraz prac izolacyjnych, prac wykończeniowych w zakresie budownictwa, wykonywaniu tynków, stolarki, pokrycia podłóg, malowaniu, rewaloryzacji obiektów, remontach i konserwacji budynków). Stanowisko organu, iż także w klasie 42 usługi są identyczne (konstruktorskie, projektowania dla celów budownictwa/ usługi projektowe i architektoniczne, planowanie urbanistyczne) oraz jednorodzajowe (weryfikacja projektów i kosztorysów i kosztorysowania prac budowlanych/ doradztwo budowlane) jest zdaniem Sądu zasadne. Podkreślić należy, iż krąg odbiorców wskazanych usług nie jest ograniczony, ale obejmuje znaczną część konsumentów. A to oznacza, iż przy ocenie podobieństwa znaków towarowych, stosuje się surowsze kryteria oceny podobieństwa zarówno samych znaków towarowych jak i ich przeznaczenia (w tym przypadku usług), do oznaczania których przeznaczone są znaki towarowe. Organ zasadnie uznał również, że w rozpoznawanej sprawie zachodzi podobieństwo oznaczeń. W doktrynie przyjmuje się, że badając podobieństwo oznaczeń należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy, dla którego decydujące znaczenie mają zbiorcze elementy porównywanych oznaczeń. Należy bowiem pamiętać, że odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem drobnych rozbieżności (por. M. Kępiński, Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, Zeszyty naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego 28/1982). Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Oznaczenia należy porównywać w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. W przypadku znaków kombinowanych konieczne jest rozważenie podobieństwa wszystkich elementów porównywanych oznaczeń, ale elementy słowne mają decydujące znaczenie (por. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych, Komentarz, Wydawnictwo Prawnicze 1997 r.). W orzeczeniu z dnia 1 lutego 2001 r. (sygn. akt I CKN 1128/98, OSNC 2001/9/136) Sąd Najwyższy podkreślił, że w stosowanych w obrocie znakach słowno-graficznych części słownej takich znaków przypisać należy znaczenie dominujące. W warstwie słownej znaku mieści się bowiem z reguły informacja o przeznaczeniu towaru lub rodzaju usługi i ta jego postać sprzyja łatwości postrzegania oraz przyswajania go przez odbiorców, względnie potencjalnych odbiorców. Znaki towarowe porównuje się całościowo, ze szczególnym uwzględnieniem elementów o charakterze dystynktywnym i dominującym (por. wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r., sygn. akt II SA 2778/01). Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego. Sprawdzanie podobieństwa powinno więc prowadzić do obiektywnego bilansu podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnieść do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź słów takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Taka sama liczba sylab, minimalne różnice wizualne i wyraźne współbrzmienie fonetyczne podwyższają ryzyko pomyłki. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. Nie można wykluczyć również przypadków zdominowania przez znak słowny pozostałych elementów składających się na całość obrazu. Jeśli uwagę kupującego przyciąga właśnie słowo, a otoczenie znaku słownego ma znaczenie wtórne, ocena podobieństwa z innym naśladującym go znakiem powinna koncentrować się przede wszystkim na porównaniu oznaczeń słownych (red. T. Szymanek, Naruszenia praw na dobrach niematerialnych, Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 95-97). Przedmiotowy znak towarowy jest znakiem słowno - graficznym składającym się z napisu OPAL PROPERTY DEVELOPMENTS usytuowanego obok (po lewej stronie) elementu graficznego w postaci kolorowych kwadracików ustawionych względem siebie pod pewnym kątem, na tle białego pola. Przeciwstawiony znak towarowy nr R 135 799, jest znakiem słownym składającym się z napisu ..OPAL", wykonanego zwykłymi, małym: literkami w kolorze czarnym (czcionka powszechna). Drugi z przeciwstawionych znaków towarowych nr R - 94 782, jest znakiem słowno - graficznym składającym się z napisu "OPAL", wykonanego zwykłymi, małymi literkami w kolorze częściowo niebieskim oraz fioletowym (czcionka powszechna, lecz zwiększona do rozmiarów od 20-40). Cały napis otoczony jest szarym cieniem. W omawianych znakach występuje identyczne pod względem wizualnym, fonetycznym i znaczeniowym słowo "OPAL". Fakt, iż znaki towarowe zarejestrowane z wcześniejszymi pierwszeństwami nr R - 135 799 oraz R - 94 782, są znakami bez konkretnych elementów graficznych, a znak zgłoszony jest znakiem słowno - graficznym posiadającym takie elementy nie może przesądzić o braku podobieństwa pomiędzy spornymi oznaczeniami, polegającego na możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia usług. Występujące w omawianych znakach wspólne słowo "OPAL", w odniesieniu do wskazanego zakresu ochrony- co wyraźnie wymaga podkreślenia- we wszystkich omawianych znakach w ocenie Sądu, ma cechy dystynktywne, jest abstrakcyjnym oznaczeniem. Słusznym jest stanowisko organu, iż przy identycznych, abstrakcyjnych w stosunku do usług słowach, występujących w podobnych oznaczeniach, prawdopodobieństwo skonfundowania w ten sposób klienta co do pochodzenia usług, jest bardzo duże. Nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż przeciwstawione znaki korzystające z prawa wyłącznego są własnością jednego i tego samego podmiotu, Kolejnym, a zarazem ostatnim elementem podlegającym badaniu przez organ przy udzielaniu prawa ochronnego na znak towarowy jest ustalenie istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorcy w błąd, co do pochodzenia towarów. Również i w tym aspekcie decyzja organu jest poprawna. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd jest oceniane z punktu widzenia "modelowego" kupującego, a więc obiektywnego wzorca. Niebezpieczeństwo to jest wypadkową podobieństwa towarów i znaków. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca, dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego nie rozdziela ich. Polega ono na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez odbiorcę danego towaru uprawnionemu. Znakiem towarowym może być natomiast jedynie znak, który umożliwi odróżnienie podobnych towarów i przypisanie ich pochodzenia od jednego konkretnego podmiotu. Odmowa udzielenia prawa na znak następuje wtedy, gdy istnieje ryzyko błędu co do pochodzenia, będącego następstwem podobieństwa znaków i towarów. Podobieństwo między znakami jest tym większe, im większa możliwość skojarzenia znaku zgłoszonego ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem ze względu na siłę odróżniającą drugiego z wymienionych znaków. (por. Urszula Promińska /w:/ E. Nowińska, U. Promińska, M. du Vall, Prawo własności przemysłowej, Wydawnictwo Prawnicze Lexis Nexis, Warszawa 2003). W toku ustalania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd nie jest konieczne wykazanie, że doszło do rzeczywistych pomyłek nabywców towarów. Określenie "ryzyko wprowadzenia w błąd" należy rozumieć jako możliwość wywołania pomyłek co do pochodzenia towarów. W wyroku z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon, C-39/97 ETS wskazał, że niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd istnieje, w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. b pierwszej dyrektywy Rady nr 89/104/EWG mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych z dnia 21 grudnia 1988 r., gdy odbiorcy mogą pomylić się co do pochodzenia przedmiotowych towarów lub usług. Wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości powinny być rozstrzygane na jego niekorzyść (por. R. Skubisz j.w.). W orzecznictwie ETS-u ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd jest tym większe im bardziej podobne są towary, dla których przeznaczone są znaki i im bardziej podobne do siebie są oznaczenia (tak w wyroku z dnia 22 czerwca 1999 r., w sprawie Lloyd, C-342/97, w wyroku z dnia 29 września 1998r., w sprawie Canon C-39/97). Jak zostało wskazane powyżej przedstawione znaki są do siebie bardzo podobne. Dotyczy to również podobieństwa usług, do oznaczania których są przeznaczone, jak również szerokiego kręgu odbiorców. Nabywca w poszukiwaniu usług budowlano-remontowych, czy też usług projektowych lub konstruktorskich w zakresie budownictwa, sygnowanych znakiem "Opal" czy też "Opal Property Developments" będzie więc przekonany, z uwagi na tożsame słowo "opal", że pochodzą one z jednego, konkretnego źródła pochodzenia, czyli od uprawnionego z tego znaku. W odniesieniu do znaków zarejestrowanych odbiorca został przyzwyczajony do słowa "opal", po którym identyfikuje pochodzenie w ten sposób oznaczonych usług a zatem dodatkowe elementy w postaci słów "Property development" mogą być przez niego w ogóle nie brane pod uwagę. Oznaczenie "Opal Property Developments" może sugerować odbiorcy, że występujące dotychczas w obrocie usługi sygnowane znakami "Opal" zostały odświeżone i aktualnie oznaczane są nową wersją lub odmianą znaków wcześniejszych oznaczanych jako znaki słowny i słowno-graficzny "Opal". Występujące w przedmiotowych znakach towarowych różnice, nie czynią ich na tyle odmiennymi, aby zostało wykluczone ryzyko ich pomyłki w zwykłych warunkach obrotu. Istnienie podobnych znaków przeznaczonych do oznaczania usług tego samego rodzaju, a pochodzących z dwóch różnych źródeł pochodzenia może doprowadzić do niepewności zarówno w odniesieniu do odbiorców towarów produkowanych przez dwa różne, niepowiązane ze sobą podmioty gospodarcze. Tym samym przedmiotowe oznaczenie nie będzie mogło pełnić podstawowej funkcji znaku towarowego tj. funkcji indywidualizowania towarów/usług ze względu na ich pochodzenie. Reasumując uznać należy, że funkcjonowanie na rynku budowlanym znaków towarowych OPAL PROPERTY DEVELOPMENTS i "OPAL" nr R - 135 799 oraz R - 94 782, stwarzałby ryzyko wprowadzenia odbiorcy w błąd co do pochodzenia oznaczonych nimi towarów/usług . Za zasadną zatem należy uznać decyzję Urzędu Patentowego odmawiającą udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak słowno-graficzny, w oparciu o przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Odnosząc się do zarzutu skarżącego dotyczącego zastosowania w podstawie prawnej zaskarżonej decyzji art. 132 ust. 1 pkt. 3 p.wp. organ w uzasadnieniu rozstrzygnięcia wyjaśnił, że w przypadku obydwu znaków ochrona trwa nieprzerwanie od daty zgłoszenia (znak R-94782 został przedłużony do dnia 2 listopada 2013 roku) a zatem znak słowno-graficzny "Opal" R-94782 nie wygasł i obydwa przeciwstawione przez Urząd znaki "Opal" pozostają w mocy. Odnosząc się natomiast do zarzutu naruszenia przez organ art. 129 ust. 2 pkt 1 i 2 p.w.p. stwierdzić należy, iż Urząd Patentowy rozpatrujący zgłoszenie nie zakwestionował go na podstawie przepisu art. 129 p.w.p. Także zgłaszający nie podnosił w niniejszym postępowaniu sytuacji o jakiej mowa w zdaniu drugim przepisu art. 130 p.w.p. stanowiącym, iż odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Podstawę rozstrzygnięcia stanowiło istnienie wcześniejszego prawa ochronnego na znak towarowy, do którego podobny jest zgłoszony znak towarowy, przeznaczony do oznaczania podobnych towarów/usług. Zatem to ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów/usług, a nie brak dostatecznych znamion odróżniających tj. pierwotnej czy też wtórnej zdolności odróżniającej przesądziło o niemożności udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy. Za bezpodstawny zatem należy uznać zarzut skargi co do mającego wpływ na wynik sprawy naruszenia przepisu prawa materialnego, który nie był zastosowany. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) orzekł jak w sentencji.