VI SA/Wa 2536/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka (spr.) Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2016 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia w [...] na rzecz skarżącej P. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] kwotę 457 zł (słownie: czterysta pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżoną decyzją z [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej Dyrektor OW NFZ) utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lipca 2015 r., którą oddalił odwołanie wniesione przez P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. (dalej skarżąca) od rozstrzygnięcia postępowania nr [...] w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej prowadzonego przez Narodowy Fundusz Zdrowia - [...] Oddział Wojewódzki z siedzibą w [...], w trybie konkursu ofert w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie dermatologii i wenerologii. Jako podstawę prawną zaskarżonej decyzji podano art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 581 ze zm.), dalej ustawa o świadczeniach. Powyższe rozstrzygnięcia zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym. W maju 2015 r. Dyrektor OW NFZ ogłosił postępowanie w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w trybie konkursu ofert w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie dermatologii i wenerologii. Postępowanie to dotyczyło zapewnienia świadczeń opieki zdrowotnej w okresie od dnia 15 lipca 2015 r. do dnia 30 czerwca 2016 r., a jego wartość określono na poziomie 26 877,00 złotych. Do postępowania tego skarżąca złożyła swoją ofertę. Po usunięciu braków oferty skarżąca została zaproszona na dzień [...] czerwca 2015 r. do negocjacji, w wyniku których ustalono liczbę i cenę świadczeń opieki zdrowotnej. Do protokołu końcowego z negocjacji przyjęto oświadczenie skarżącej o najniższym, akceptowanym przez nią poziomie ceny za punkt, co było jednoznaczne z akceptacją przez skarżącą proponowanych postanowień umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych. Dyrektor OW NFZ wskazał przy tym, że powyższa okoliczność nie jest obojętna na ocenę zasadności wniesionego przez skarżącą odwołania, bowiem nie uległy zmianie żadne okoliczności od momentu odbycia negocjacji. Rozstrzygnięcie postępowania nastąpiło dnia [...] czerwca 2015 r. lecz oferta skarżącej nie została wybrana. Skarżąca od powyższego rozstrzygnięcia w terminie złożyła odwołanie i wskazała, że nie zgadza się - w jej ocenie, z niesprawiedliwym rozstrzygnięciem konkursu ofert dokonanym z naruszeniem przepisów prawa i dlatego wniosła o uchylenie tego rozstrzygnięcia oraz o przeprowadzenie z nią postępowania konkursowego w trybie rokowań, względnie o nakazanie wydania przez Komisję konkursową nowego rozstrzygnięcia - zgodnego z przepisami prawa. Dodatkowo skarżąca wniosła o udostępnienie jej pełnych akt niniejszego postępowania konkursowego, a to w trybie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 73 k.p.a., gdyż większości z nich – oferta konkurencyjna wybrana w konkursie, została zastrzeżona. Dyrektor OW NFZ oddalając odwołanie skarżącej jako nieuzasadnione wskazał, że konkurent skarżącej złożył stosowne "Oświadczenie oferenta o zastrzeżeniu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy", stanowiące załącznik Nr 8 do Zarządzenia Nr 12/2C)15/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 13 lutego 2015 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej). Zatem nie można skutecznie zarzucić Komisji konkursowej bezkrytycznego przyjęcia zastrzeżenia ww. oferty objętego tajemnicą przedsiębiorcy. Dodatkowo Dyrektor OW NFZ wyjaśnił, że wola konkurenta skarżącej została wyrażona w piśmie z [...] lipca 2015 r., w którym stanowczo wskazano na tajemnicę przedsiębiorcy. Skarżąca z zachowaniem terminu wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając naruszenie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz art. 73 k.p.a., a także załącznika nr 8 do Zarządzenia Prezesa NFZ nr 12/2015/DSOZ z dnia 13 lutego 2015 r. Dyrektor OW NFZ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji podtrzymał argumentację prawną i faktyczną zaprezentowaną w swojej poprzedniej decyzji, gdyż uznał, że skarżąca nie wskazała żadnych nowych okoliczności, które wskazałaby na naruszenie przez niego ustawowych reguł rządzących tym postępowaniem konkursowym. Nie podzielił twierdzenia skarżącej, że bezkrytycznie wyłączył na wniosek konkurencyjnego oferenta wszystkie informacje zawarte w jego ofercie, a podlegające ocenie podczas konkursu, naruszając tym samym zasadę jawności i równego traktowania oferentów. Organ podniósł, że to oferent decyduje o zakresie wyłączenia jawności informacji zawartych w złożonej przez siebie oferty, składając ku temu stosowne oświadczenie. Z takiego uprawnienia może skorzystać każdy uczestnik postępowania konkursowego. Zatem zarzut skarżącej został uznany za nieuzasadniony w zakresie naruszenia zasady równego traktowania oferentów. Za nieuzasadniony organ uznał także zarzut skarżącej dotyczący naruszenia zakazu zawartego w załączniku nr 8 do zarządzenia Prezesa NFZ nr 12/2015/DSOZ z dnia 13 lutego 2015 r, ponieważ konkurent nie zastrzegł całej treści swojej oferty, a jedynie poszczególnych jej elementów, co było dopuszczalne zgodnie z zawartym w załączniku nr 8 pouczeniem. Zdaniem organu stanowisko skarżącej w tej kwestii jest wewnętrznie sprzeczne, ponieważ z jednej strony podważa legalność ww. zarządzenia Prezesa NFZ, powołując się na bliżej nieokreślone orzecznictwo sadów administracyjnych, z drugiej zaś strony stawia decyzji zarzut naruszenia ww. zarządzenia. Dyrektor OW NFZ nie podzielił także zarzutu naruszenia art. 73 k.p.a., gdyż w jego ocenie skarżąca - na każdym etapie postępowania administracyjnego, które zainicjowane zostało w momencie wniesienia przez nią odwołania od rozstrzygnięcia postępowania konkursowego, miała zapewnione prawo wglądu w akta sprawy, sporządzania z nich notatek, kopii lub odpisów, czego wyrazem było dwukrotnie wysłane do niej zawiadomienie w trybie art. 10 k.p.a. Reasumując, Dyrektor OW NFZ uznał, że postępowanie konkursowe przeprowadzone przez Komisję konkursową w tym przypadku było zgodne z przepisami prawa i ostatecznie do udzielania świadczeń wybrany został podmiot leczniczy, którego oferta uzyskała najwyższą liczbę punktów w rankingu końcowym. Skarżąca P. Sp. z o.o. z siedzibą w P. złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie i zarzuciła naruszenie art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, art. 73 k.p.a., a także § 11 ust. 4 załącznika nr 8 do zarządzenia Prezesa NFZ nr 12/2015.DSOZ z dnia 13 lutego 2015 r. Nadto skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia i udzielenie jej przez Sąd wiążących wskazań co do postępowania, jakie ma podjąć celem uzyskania wglądu do spornej części oferty konkurencyjnej, która została w tym postępowaniu wybrana. Podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko podniosła, że funkcja art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach jest oczywista - jej celem jest pełna przejrzystość rozstrzygnięcia postępowania konkursowego oraz umożliwienie jego weryfikacji. Zdaniem strony w chwili, gdy postępowanie konkursowe staje się postępowaniem administracyjnym – złożenia odwołania od rozstrzygnięcia, włączony zostaje obowiązek ujawnienia danych decydujących o rankingu ofert i ma on źródło w art. 73 k.p.a. Wobec tego cała oferta, która została wybrana w przedmiotowym postępowaniu konkursowym, powinna był zostać jej okazana. Dyrektor OW NFZ w odpowiedzi na skargę wniósł o oddalenie skargi jako niezasadnej, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniach skarżonych decyzji. Podkreślił, że zastrzeżenie przez oferenta części złożonej do konkursu oferty jest wiążące na każdym etapie postępowania. Uczestnik postępowania A. M. nie zajęła stanowiska w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (vide: art. 134 § 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Kontrolując zaskarżoną decyzję z punktu widzenia powyższych zasad, Sąd uznał, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W rozpoznawanej sprawie zarzuty skargi dotyczyły naruszenia art. 135 ust. 2 pkt 2 ustawy o świadczeniach, art. 73 k.p.a., a także § 11 ust. 4 załącznika nr 8 do zarządzenia Prezesa NFZ nr 12/2015.DSOZ z dnia 13 lutego 2015 r. Skarżąca uważa, że nie udostępniono jej akt sprawy bowiem podmiot składający ofertę konkurencyjną (uczestnik postępowania) dokonał zastrzeżenia wszystkich elementów swojej oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy, zaś organ bezkrytyczne owe oświadczenie zaakceptował. W tej sytuacji skarżąca faktycznie została pozbawiona swego prawa do wglądu w akta sprawy dotyczącej przeprowadzonego konkursu ofert. Sąd podziela stanowisko strony skarżącej, że w rozpoznawanej sprawie doszło do naruszenia zasady jawności postępowania. Po pierwsze, w myśl art. 135 ust. 1 ustawy o świadczeniach oferty złożone w postępowaniu o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oraz umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej są jawne. Stosownie do ust. 2 cytowanego art.2. Fundusz realizuje zasadę jawności: 1) umów - przez zamieszczenie na swojej stronie internetowej informacji o każdej zawartej umowie, z uwzględnieniem maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej z zawartej umowy, rodzaju, liczby i ceny zakupionych świadczeń albo rodzaju zakupionych świadczeń, liczby jednostek rozliczeniowych (miara przyjęta do określenia wartości świadczenia opieki zdrowotnej w określonym zakresie lub rodzaju, w szczególności: punkt, porada, osobodzień) wyrażających wartość świadczenia oraz cenę jednostki rozliczeniowej, a także maksymalnej kwoty zobowiązania Funduszu wobec świadczeniodawcy wynikającej ze wszystkich zawartych umów; 2) ofert, z wyłączeniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy, które zastrzeżone zostały przez świadczeniodawcę - w szczególności przez umożliwienie wglądu do tych ofert. Według art. 135 ust. 3 ustawy o świadczeniach informacje, o których mowa w ust. 2 pkt 1, zamieszcza się w terminie 14 dni od dnia zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W orzecznictwie podkreśla się, że zadaniem organów NFZ, którym powierzono przeprowadzenie postępowania administracyjnego, jest ustalenie, czy postępowanie konkursowe przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa, z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz zasad równego traktowania świadczeniodawców. Oznacza to, że nie chodzi jedynie o zbadanie, czy nie zostały naruszone wymagania formalnoprawne, ale również o ustalenie, czy nie naruszono wymienionych zasad w znaczeniu materialnym przez nierównoprawne stosowanie kryteriów przyjętych jako podstawa dokonanych ocen. W postępowaniu administracyjnym zadaniem organu jest dokonanie kontroli postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej pod kątem ewentualnego naruszenia przepisów prawa, ale także zbadanie stanu faktycznego sprawy w takim zakresie, który mógł mieć wpływ na uszczerbek interesu prawnego uczestnika postępowania. ( por. wyrok NSA z 5 czerwca 2014 r. sygn. akt II GSK 732/13). Przyjmuje się też, że odmowa udostępnienia akt stronie skarżącej stanowi niewątpliwie naruszenie przepisów postępowania, gdyż strona jest pozbawiona możliwości sprawdzenia czy dokonana przez komisję konkursową ocena tej oferty nie naruszyła zasad równego traktowania wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie przedmiotowej umowy. Akta postępowania administracyjnego z zasady są jawne, strony mają do nich dostęp ograniczony jedynie przepisami ustawowymi, w tym przepisem art. 74 § 1 k.p.a. W niniejszej sprawie, co prawda udostępniono stronie skarżącej akta administracyjne ale z wyłączeniem danych konkurenta objętych klauzulą poufności (art. 55 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej - Dz. U. z 2007 r. Nr 155, poz. 1095 ze zm. - dalej jako us.d.g.). Z akt sprawy wynika, że zastrzeżono jako tajemnicę przedsiębiorcy praktycznie wszystkie dane konkurenta takie jak; wykaz podwykonawców, wykaz personelu, wykaz sprzętu , wykaz pojazdów, wykaz pomieszczeń, wykaz miejsc udzielania świadczeń, harmonogram udzielania świadczeń (akta administracyjne nie numerowane - oświadczenie z [...] czerwca 2015 r. ). Jednakże charakter niektórych zastrzeżonych danych wskazuje, że objęcie ich całkowitą tajemnicą przedsiębiorcy byłoby sprzeczne z obowiązującymi przepisami prawa. Przykładowo, zgodnie z art. 36 ustawy z dnia 15 kwietnia 2011 r. o działalności leczniczej osoby zatrudnione w szpitalach oraz pozostające w stosunku cywilnoprawnym z podmiotem leczniczym , którego przedsiębiorstwem jest szpital, obowiązane nosić w widocznym miejscu identyfikator zawierający imię i nazwisko oraz funkcję tej osoby. Stosownie do art. 55 ust. 1 u.s.d.g. przedsiębiorca przekazujący podczas postępowania o udzielenie koncesji informacje stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji może zgłosić wniosek, aby informacjom tym była nadana klauzula poufności. Art. 55 ust. 2 u.s.d.g. stanowi, że informacjom nadaje się klauzulę poufności, pod warunkiem, że przedsiębiorca: przekazując informacje, uzasadni swoje żądanie (pkt 1); z przekazanych informacji sporządzi streszczenie, które może zostać udostępnione innym uczestnikom postępowania (pkt 2). W myśl art. 55 ust. 3 u.s.d.g. informacje, którym nadano klauzulę poufności, nie mogą być udostępniane innym uczestnikom postępowania bez zgody przedsiębiorcy przekazującego informacje. Jednakże, w ocenie Sądu, odmowa udostępnienia stronie biorącej udział w postępowaniu akt sprawy z powodu zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy w czasie trwania konkursu musi zostać przeprowadzona przez organ w formie procesowej, co oznacza, że organ zobowiązany był - w przypadku odmowy pozytywnego załatwienia wniosku strony - do wydania stosownego postanowienia, na które stronie służyłoby zażalenie. Przepis art. 74 § 2 odnosi się do wszystkich przypadków odmowy realizacji żądań strony przewidzianych w art. 73, a nie tylko ze względu na przepis art. 74 § 1, na co mogłaby wskazywać systematyka wewnętrzna komentowanego przepisu. Odmowa udostępniania akt następuje w drodze postanowienia, na które służy zażalenie." (art. 107 § 5 w zw. z art. 126 k.p.a.) - tak w Komentarzu do Kodeksu Postępowania Administracyjnego, A. Wróbel, Lex). Do wydania, na podstawie art. 74 § 1 k.p.a., postanowienia o odmowie dostępu do akt sprawy uprawniony jest ten organ, który na podstawie art. 73 § 1 k.p.a. zobowiązany jest umożliwić stronie przeglądanie akt sprawy oraz sporządzanie z nich notatek, odpisów lub kopii. Z treści bowiem art. 73 § 1 k.p.a. wynika, że strona może realizować prawo do przeglądania akt sprawy na każdym etapie postępowania (wyrok NSA z dnia 31 sierpnia 2005 r., II OSK 655/05, LEX nr 188294).- Komentarz j.w. W rozpoznawanej sprawie takie postanowienie o odmowie udostępnienia części akt sprawy nie zostało wydane przez organ, co nie tylko pozbawiło stronę możliwości ewentualnego zaskarżenia tej odmowy, ale także stworzyło sytuację, w której, oświadczenie przedsiębiorcy - konkurenta dotyczące jego tajemnicy, pozostaje poza jakąkolwiek kontrolą zarówno organu, jak i pozostałych stron, co podważa zasadę jawności postępowania, a co za tym idzie także zasadę równego traktowania. W konsekwencji nic nie stało na przeszkodzie aby organ odpowiednio zastosował tryb opisany w art. 55 u.s.d.g. w związku z art. 73 i art 74 § 2 k.p.a., czego jednak nie uczynił. Niewątpliwie rozpoznawanie odwołań wniesionych na podstawie art. 154 w związku z art. 152 ustawy o świadczeniach, może obejmować również badanie prawidłowości oceny oferty złożonej przez podmiot konkurujący z podmiotem wnoszącym odwołanie, co wiąże się z prawem dostępu odwołującego do akt postępowania konkursowego, dotyczącym również podmiotów konkurujących jedynie z ograniczeniami wynikającymi z przepisów ustawy art. 74 § 1 i 2 k.p.a. i art. 55 u.s.d.g. (por. wyrok NSA j.w.). Zdaniem Sądu z przytoczonych wyżej względów doszło do naruszenia przepisów art. 73, 74, 77, 80 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 135 ustawy o świadczeniach i art. 55 u.s.d.g., polegającego na braku rozstrzygnięcia przez organ kwestii odmowy udostępnienia stronie skarżącej akt sprawy w formie postanowienia, a co za tym idzie wyjaśnienia stronie które dane i dlaczego muszą być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorcy. W konsekwencji uniemożliwiono stronie dostęp do akt administracyjnych w zakresie, w jakim pozwoliłoby to stronie na porównanie ofert i sprawdzenie prawidłowości oceny tych ofert w postępowaniu konkursowym, a nie naruszyłoby to zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorcy. Należy zauważyć, że bez dostępu do możliwie pełnych akt postępowania administracyjnego zawierających również oferty podmiotów konkurencyjnych strona jest pozbawiona możliwości sformułowania wszystkich zarzutów w odwołaniu od wyniku postępowania konkursowego, a przede wszystkim stwierdzenia czy nie naruszono zasad postępowania konkursowego, a w szczególności zasady równego traktowania świadczeniodawców, uczciwej konkurencji, niezmienności warunków w trakcie postępowania, a w konsekwencji czy interes prawny odwołującego doznał uszczerbku. W ponownie prowadzonym postępowaniu, o ile do tego dojdzie, organ dokona wszechstronnej oceny treści i zakresu informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy zastrzeżonej przez uczestniczkę postępowania, a w przypadku odmowy udostępnienia akt stronie z powodu zastrzeżenia tej tajemnicy, organ uzasadni swoje stanowisko według wymagań określonych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Mając powyższe na uwadze, na zasadzie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Sąd orzekł jak w wyroku. O kosztach orzeczono na mocy art. 200 p.p.s.a. w związku z art. 205 § 1 p.p.s.a.