VI SA/Wa 2724/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Królikowska-Przewłoka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 grudnia 2013 r. sprawy ze skargi E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] sierpnia 2010 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w W. na rzecz skarżącej E. Sp. z o.o. z siedzibą w W. kwotę 757 (siedemset pięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. nr 8, poz. 60 ze zm.; cytowanej dalej jako "Op."), w związku z art. 8 i art. 118 oraz art. 135 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 ze zm.; cytowanej dalej jako "ugh."), po rozpatrzeniu odwołania E. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej Spółka, skarżąca) wniesionego od decyzji Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r. w przedmiocie odmowy zmiany decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r., nr [...] udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], w części dotyczącej zmiany lokalizacji jednego punktu gry na automatach o niskich wygranych, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. Wnioskiem z [...] października 2009 r. spółka wystąpiła o zmianę zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] w części dotyczącej zmiany jednego miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę powyższego wniosku skarżąca powołała między innymi art. 155 Kpa. wskazując, że decyzją z dnia [...] grudnia 2008 r. uzyskała zezwolenie na prowadzenie [...] punktów gier na automatach o niskich wygranych. Spółka podała, że ze względu na rezygnację ze współpracy z nią przez właściciela lokalu, wniosła o zmianę tej decyzji poprzez wykreślenie z wykazu punktów gier tego lokalu. Dyrektor Izby Celnej w [...] decyzją z dnia [...] sierpnia 2010 r., nr [...] odmówił zmiany zezwolenia we wnioskowanej części. Organ podał w uzasadnieniu, że przepisami mającymi zastosowanie w niniejszej sprawie są przepisy Ordynacji podatkowej zamiast dotychczas stosowanych przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Wyjaśnił, że w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Organ uznał, że Dyrektor Izby Celnej w [...] nie może dokonać zmiany decyzji ostatecznej z dnia [...] grudnia 2008 r. w trybie art. 253a § 1 Op., bowiem sprzeciwia się temu wprost przepis szczególny art. 135 ust. 2 ugh. Spółka złożyła odwołanie od powyższej decyzji, w którym wniosła o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie w całości jej wniosku. Dyrektor Izby Celnej w [...] w wyniku rozpoznania środka odwoławczego podtrzymał swoje wcześniejsze stanowisko. Wskazał, że sprawa zawisła przed Dyrektorem Izby Skarbowej w [...] w dniu [...] października 2009 r. Następnie w dniu [...] listopada 2010 r. została przekazana do Dyrektora Izby Celnej w [...]. Jak wyjaśnił organ, sprawa zmiany zezwolenia do dnia 1 stycznia 2010 r. nie została rozpatrzona, w związku z tym w pierwszym rzędzie zastosowanie znajdą przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Organ podkreślił, że zakres żądania Spółki wyrażony w jej wniosku z dnia [...] października 2009 r. pozostaje, co do zasady, w sprzeczności z obowiązującym, w dacie orzekania, porządkiem prawnym w tym przede wszystkim z ustawą o grach hazardowych. Wskazał, przywołując treść przepisów art. 129 ust. 1, art. 135 ust. 1 i ust. 2 ugh., że w przypadku Spółki możliwa jest zmiana zezwolenia, ale musi ona uwzględniać postanowienia art. 135 ust. 1 i ust. 2 ugh., jako lex specialis. Stwierdził w związku z powyższym, że nie jest możliwe dokonanie zmiany zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej w [...] z dnia [...] grudnia 2008 r. w zakresie przedstawionego przez Spółkę żądania. W skardze na powyższą decyzję Spółka zarzuciła wydanej decyzji naruszenie następujących przepisów, a mianowicie: - art. 8 i art. 9, w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1, pkt 3, pkt 4 i pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r.), w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10, w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 ze zm.); - art. 120, art. 121 § 1 oraz art. 253a oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) in principio Op.; - art. 51 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 lit. a), w związku z art. 8, art. 118 i art. 135 ust. 1 ugh.; - art. 2, art. 7 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 2 Aktu dotyczącego przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej oraz dostosowań w Traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej zawartego w Traktacie z dnia 16 kwietnia 2003 r. dotyczącym przystąpienia (...) Rzeczypospolitej Polskiej do Unii Europejskiej; - zasad wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, tj. orzeczeń: z dnia 21 kwietnia 2005 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko Larsowi Erikowi Staffanowi Lindbergowi, z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja v. Grecja, z dnia 30 kwietnia 1996 r. w sprawie C-194/94 CIA Security International SAv. Signalson SA i Securitel SPRL, z dnia 5 czerwca 2007 r. w sprawie C-170/04 Klas Rosengren i inni v. Riksaklagaren, z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 Fratelli Constanzo SpA v. Comune di Milano, z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 Marks & Spencer pic v. Commissioners of Customs & Excise poprzez zastosowanie przepisu art. 135 ust. 2 u.g.h., mimo iż z powodu braku jego uprzedniej notyfikacji narusza on wspomniane wyżej przepisy prawa Unii Europejskiej oraz Konstytucji RP i umów międzynarodowych i w konsekwencji odmawia dokonania zmiany udzielonego zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa mazowieckiego; - art. 121 § 1, art. 124, art. 125 § 1 i § 2, art. 139 § 1 i § 2 oraz art. 233 § 1 pkt 2 lit. a) Op.; - art. 7, art. 8, art. 11, art. 12 § 1 i § 2, art. 35 § 1, § 2 i § 3 Kpa., poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji mimo, iż wydana została z nieuzasadnioną okolicznościami oraz stanem sprawy zwłoką i poprzedziło ją podejmowanie przez organ pozornych, niezgodnych ze wskazanymi przepisami działań mających zwłokę tę uzasadnić, co w konsekwencji doprowadziło do wydania zaskarżonej decyzji w 2010 r., tj. po wejściu w życie przepisu art. 135 ust. 2 ugh., przewidującego zakaz dokonania zmian zezwolenia w zakresie objętym wnioskiem skarżącej. Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 16 listopada 2011 r., sygn. akt VI SA/Wa 1835/11, zawiesił postępowanie sądowoadministracyjne. Sąd zawieszając postępowanie wskazał, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w sprawie o sygn. akt II SA/Po 549/10 ze skargi Fortuna Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przedstawił Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne dotyczące zgodności z art. 2 Konstytucji RP art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych (komunikat bieżący Nr 76/10 Biura Orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, sygn. sprawy P4/11). Sąd, cytując treść art. 125 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz.U. z 2012 r. poz. 270 ze zm., cytowanej dalej jako "p.p.s.a.") stwierdził, że rozstrzygnięcie w sprawie niniejszej zależy od wyniku postępowania toczącego się przed Trybunałem Konstytucyjnym, gdyż zakwestionowany przepis stanowi materialnoprawną podstawę wydania decyzji zaskarżonej w tej sprawie. Sąd wskazał, że jeśli Trybunał Konstytucyjny stwierdzi niezgodność wyżej wymienionego przepisu z Konstytucją RP, stanowić to będzie przesłankę wznowienia, zarówno postępowania administracyjnego, jak i sądowoadministracyjnego (art. 145a Kpa. oraz 272 § 1 p.p.s.a.). Ponadto Sąd podkreślił, że w postanowieniu z dnia 16 listopada 2010 r. sygn. akt III SA/Gd 261/10 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku wystąpił do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z pytaniem prawnym: "Czy przepis art. 1 ust. 11 Dyrektywy Nr 98/34 z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L. 98.204.37 ze zm.) powinien być interpretowany w ten sposób, że do "przepisów technicznych", których projekty powinny zostać przekazane Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 wymienionej dyrektywy należy taki przepis ustawowy, który zakazuje przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych". W powyższym stanie sprawy Sąd postanowił zawiesić postępowanie na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny i Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytań prawnych przedstawionych odpowiednio przez WSA w Poznaniu i WSA w Gdańsku. Postanowieniem z dnia 2 października 2013 r. podjęto na podstawie art. 128 § 1 pkt 4 p.p.s.a. postępowanie sądowoadministracyjne, zawieszone ww. postanowieniem Sądu z dnia 16 listopada 2011 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest zasadna. Na wstępie należy wskazać, że wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego z dnia 23 lipca 2013 r. sygn. akt P 4/11 orzeczono o zgodności art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych z art. 2 Konstytucji RP, jednakże powyższe orzeczenie wskazuje jedynie na zgodność art. 135 ust. 2 u.g.h. z Konstytucją, co nie wyjaśnia kwestii charakteru technicznego powyższego przepisu i jego zgodności z przepisami europejskimi. Kwestia zgodności z prawem unijnym między innymi art. 135 ustawy o grach hazardowych była przedmiotem rozważania Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Powyższe zagadnienie było przedmiotem oceny Naczelnego Sądu Administracyjnego w wyroku z dnia 11 lipca 2013 r., sygn. akt II GSK 691/12. Rozważania zawarte w powyższym wyroku w pełni podziela skład orzekający w niniejszej sprawie. Przechodząc do istotnej w sprawie spornej kwestii technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, a w szczególności jej art. 129, art. 135 i art. 138 ust. 1, stanowiących m.in. przedmiot pytania prejudycjalnego objętego wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, w kontekście obowiązku notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, zagadnienie to powinno być wyjaśnione w pierwszej kolejności. W myśl stanowiska Trybunału Sprawiedliwości przepis art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał nie zaliczył przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych do "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, takich jak "specyfikacje techniczne" (w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy) oraz "zakazy" (określone w art. 1 pkt 11 dyrektywy). Stwierdził natomiast, że przepisy krajowe można uznać za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE, jeżeli ustanawiają one "warunki" determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Zakazy wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami mogą, bowiem, według Trybunału, bezpośrednio wpływać na obrót tymi automatami (pkt 35- 36). W uzasadnieniu wyroku Trybunał podniósł konieczność przeprowadzenia ustaleń, czy takie zakazy, których przestrzeganie jest obowiązkowe de iure w odniesieniu do użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, mogą wpływać w sposób istotny na ich właściwości lub sprzedaż, co powinno nastąpić przy uwzględnieniu, między innymi okoliczności, iż ograniczeniu liczby miejsc, gdzie dopuszczalne jest prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane, a także ustaleń, czy automaty do gier o niskich wygranych mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach, jako automaty do gier hazardowych, co pozwoliłoby na wyższe wygrane, a więc spowodowałoby większe ryzyko uzależnienia graczy (pkt 37 - 39). Stanowisko organu I instancji - Dyrektora Izby Celnej, według którego ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, a zatem nie podlegała obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może być uznane za miarodajne w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a w każdym razie jest przedwczesne. Organ, co wymaga podkreślenia, nie analizował kwestii technicznego charakteru zakwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, pod kątem późniejszego, a miarodajnego w tym względzie stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonego w omawianym wyroku. Wprawdzie w myśl omawianego wyroku rozstrzygnięcie o charakterze określonego przepisu, pod kątem czy jest to przepis techniczny, czy też nie, należy do sądu krajowego. Tym niemniej, należy jednak pamiętać o obowiązującej w prawie unijnym zasadzie autonomii proceduralnej państw członkowskich. Państwa członkowskie mają więc, co do zasady, swobodę w zakresie określania w prawie krajowym sposobu realizacji określonych obowiązków bądź uprawnień wynikających z prawa unijnego. Stwierdzenie Trybunału, że ustalenie technicznego charakteru przepisów ustawy hazardowej należy do sądu krajowego należy zatem odczytywać przez pryzmat specyfiki działania polskich sądów administracyjnych, sprawujących kontrolę działalności administracji publicznej (art. 184 Konstytucji RP). Zważywszy, iż przedmiotem postępowania sądowoadministracyjnego nie jest "sprawa administracyjna", lecz zbadanie zgodności z prawem zaskarżonego aktu lub czynności, dlatego ustalenia w kwestiach, na które wskazał Trybunał, powinien w pierwszej kolejności poczynić organ. Uwzględniając powyższe, w tym mając również na uwadze wyrażoną w art. 120 Ordynacji podatkowej zasadę legalizmu, w sytuacji, gdy wymieniony wyrok Trybunału Sprawiedliwości należałoby uznać za element porządku prawnego, potrzeba rozważenia przez organ konsekwencji prawnych wynikających z tego wyroku, wydaje się być tym bardziej oczywista. A zatem, pod tym kątem, niejako od początku, należałoby rozpoznać sprawę. Organ administracji, w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy, dokonując oceny charakteru prawnego kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w pierwszej kolejności odniesie się do powołanego wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uwzględniając wskazaną tam wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w tym wyroku, gdyż, jak była o tym mowa, omawiany wyrok jest elementem porządku prawnego w świetle art. 120 Ordynacji podatkowej, a zatem jest wiążący dla organu administracji publicznej. Niezależnie od powyższego, dla wszechstronnego zbadania sprawy, organ nie powinien pominąć rozważenia kwestii, czy zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mogłyby być zwolnione od wymogu podlegania przepisom Dyrektywy 98/34/WE, z powołaniem się na pkt 4 preambuły tej dyrektywy. W myśl powołanego pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dotyczących produktu są dopuszczalne jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań oraz gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję. Biorąc powyższe pod rozwagę działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. Sąd uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję ją poprzedzającą, o niewykonalności orzeczono w oparciu o art. 152 p.p.s.a., a o kosztach w oparciu o art. 200 p.p.s.a.