VI SA/Wa 2786/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "[...]" o nr [...] oddala skargę VI SA/Wa 2786/13 Uzasadnienie Decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (j.t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) – także jako ustawa lub P.w.p. - i art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 35 ze zm.) – także jako u.z.t. - w związku z art. 315 ust. 3 P.w.p., unieważnił prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" nr R-155435 w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek (kl. 16), udzielone na rzecz A. – także jako spółka lub uprawniona. Decyzję wydano w następujących ustaleniach; A. podaniem z dnia 23 kwietnia 2001 r. zgłosiła do ochrony znak słowno-graficzny Trudniejsze wyrazy w barwach biały, czarny, turkusowy, jasno turkusowy, przeznaczony do oznaczania: afiszy, albumów, almanachów, artykułów papierniczych, bloków, bloków rysunkowych, broszur, czasopism, czasopism szaradziarskich, druków, formularzy, gazet, kalendarzy, kalendarzy z kartkami do wyrywania, kartek kartotekowych, kart, kart-zawiadomień, kart pocztowych, komiksów, książek z krzyżówkami, materiałów piśmienniczych, nalepek, notesów, obwolut, przyborów piśmienniczych, zakładek do książek, zestawów rysunkowych i zeszytów. Znak towarowy stanowiła prostokątna turkusowa ramka, poprowadzona przy krawędziach kartki czasopisma. W polu wewnątrz ramki umieszczono diagram, tj. graficzny plan krzyżówki, którego część pól wykonano w kolorze jasno turkusowym. Natomiast wzdłuż jednego z boków diagramu umieszczono napis "Trudniejsze wyrazy". Decyzją z dnia [...] października 2004 r. Urząd Patentowy udzielił prawo ochronne na znak pod nr R-155435 dokonując ogłoszenia w Wiadomościach Urzędu Patentowego nr 04/05. W dniu 4 lipca 2011 r. wpłynął do Urzędu Patentowego wniosek B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A., o unieważnienie wymienionego prawa ochronnego w zakresie czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek. Jako podstawę prawną wskazano art. 4 u.z.t. w zakresie krzyżówek alternatywnie art. 7 u.z.t. oraz art. 7 u.z.t. w zakresie czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek. Jako źródło interesu prawnego wskazała art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaniem wnioskodawczyni nie istnieje możliwość rejestracji słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" dla krzyżówek, ponieważ krzyżówka nie jest towarem (usługą). Stwierdziła, że zgodnie z obowiązującym prawem nie ma możliwości rejestracji w charakterze znaków towarowych oznaczeń dla zadań logicznych, matematycznych, czy też jakichkolwiek szarad umysłowych. Powołując się na przepis art. 7 u.z.t. jako podstawę unieważnienia znaku w zakresie czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek zarzuciła brak konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego w odniesieniu do ww. towarów już w chwili zgłoszenia. Wnioskodawczyni podała, że kolorowe ramki są od dawna elementami typowymi dla wydawnictw szaradziarskich, były one stosowane przez datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, a sama warstwa słowna spornego znaku "trudniejsze wyrazy" jest określeniem stricte informacyjnym wskazującym na stopień trudności zadania krzyżówkowego (haseł w danym zadaniu). Po wezwaniu uprawnionej ze znaku do udzielenia odpowiedzi na wniosek pismem z dnia 15 czerwca 2012 r. uprawniona z prawa ochronnego wniosła o oddalenie wniosku. Zdaniem uprawnionej krzyżówka może być towarem, a sama wnioskodawczyni jest uprawniona z rejestracji 34 znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek. Wskazała, że układa i sprzedaje gotowe krzyżówki dla wielu wydawców oraz, że krzyżówki mogą być drukowane na zwykłych kartkach papieru i jako takie sprzedawane. Spółka zwróciła uwagę na pierwotną i wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego oraz fakt używania spornego znaku od 1995 r., co przez jego intensywność i długotrwałość używania uzasadnia nabycie wtórnej zdolności odróżniającej. Do swojego pisma załączyła dowody na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku wskazując także na koszty promocji serii znaków cyfrowych. Stwierdziła, że sporny znak jest oznaczeniem słowno-graficznym, a nie graficznym, a w takich znakach warstwa słowna ma znaczenie dominujące. Podniosła, że wyrażenie "Trudniejsze wyrazy" nie jest określeniem informacyjnym, bowiem nie odnosi się do poziomu trudności krzyżówek. W odpowiedzi wnioskodawczyni w piśmie z dnia 22 listopada 2012 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie istnieje pojęciowy "związek oznaczenia z towarem lub usługą" w relacji "sporne oznaczenie – krzyżówka". Odnosząc się do zarzutu rejestracji podobnych znaków przez męża wnioskodawczyni podkreśliła, że prawa ochronne na te znaki wygasły z dniem 11 września 2009 r. wcześniej uprawniony zrzekł się wielu praw ochronnych na swoje znaki. Zdaniem wnioskodawczyni krzyżówka nie jest ani towarem, ani usługą. Podniosła, że sporny znak towarowy nie ma i nie miał w dacie zgłoszenia konkretnej zdolności odróżniającej, natomiast bardzo mały element słowny spornego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" nigdy nie występuje na okładce czasopisma i jest elementem opisowym określającym stopień trudności zadania. W ocenie wnioskodawczyni, sporny znak nie nabył także wtórnej zdolności odróżniającej, gdyż nie wykazano, by w zgłoszonej postaci był używany oddziaływując na percepcję nabywców w publikacjach "100/200/300/500/1000 Panoramicznych". Podkreśliła, że element słowny znaku jest niewidoczny dla przeciętnego konsumenta dokonującego zakupu czasopism szaradziarskich, a ramka (będąca od dawna elementem typowym dla wydawnictw krzyżówkowych) zajmuje największą przestrzeń spornego znaku. Stwierdziła także, że materiały przedłożone przez uprawnioną w postępowaniu administracyjnym nie dowodzą "używania spornego znaku w charakterze znaku towarowego", ale dotyczą innych znaków towarowych, np. 200 Panoramicznych o nr R.171689. W związku z powyższym nie można, jej zdaniem, stwierdzić, że sporny znak był obecny na rynku w charakterze znaku towarowego przed datą jego zgłoszenia do rejestracji. Na rozprawie przeprowadzonej w dniu 9 kwietnia 2013 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Wnioskodawczyni podała, że znak sporny jako całość pozbawiony jest zdolności odróżniającej. Jej zdaniem, dystynktywności nie nadaje mu element słowny "Trudniejsze wyrazy", gdyż w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego element ten jest mało widoczny. Zapisany jest on małą czcionką i znajduje się wewnątrz czasopisma krzyżówkowego. Ponadto wskazuje on na stopień trudności haseł w zadaniach krzyżówkowych, czyli na elementy oznaczanych towarów, a tym samym, w ocenie wnioskodawczyni, jest to element opisowy. Nadto stwierdziła, że sporny znak będzie odbierany przez konsumentów jako prezentacja strony czasopisma krzyżówkowego ze wskazaniem, które elementy zadania krzyżówkowego są trudniejsze do odgadnięcia. Natomiast uprawniona Spółka podniosła, że słowny element znaku spornego jest dominujący, gdyż nie wskazuje w sposób bezpośredni na towary. Może on wywoływać pewne skojarzenia, może też stanowić oznaczenie jakościujące. Podkreśliła, że różna skala trudności haseł w krzyżówkach wyłącza bezpośrednią opisowość spornego znaku. Zdaniem Spółki, okoliczność, że element słowny "Trudniejsze wyrazy" zapisany został małą czcionką pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia dystynktywności, bowiem odbiorca poświęca więcej czasu krzyżówce jako takiej i jest w stanie dostrzec wszystkie elementy składające się na sporne znaki. Uprawniona Spółka podkreśliła również, że element słowny spornego znaku ma charakter sugestywny. W tych ustaleniach została wydana wymieniona na wstępie decyzja administracyjna. Urząd Patentowy, powołując się na orzecznictwo sądów administracyjnych i Sądu Najwyższego stwierdził, że wnioskodawczyni, wskazując na art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wykazała interes prawny do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienia spornego prawa ochronnego, pomimo upływu okresu pięciu lat od daty udzielenia prawa ochronnego. Wniosek o unieważnienie prawa ochronnego wpłynął do organu patentowego w dniu 4 lipca 2011 r., a więc mają zastosowanie przepisy ustawy – Prawo własności przemysłowej, w tym przepisy art. 165 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 P.w.p. (dawny art. 7 ustawy o znakach towarowych), gdyż zgodnie z art. 165 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 P.w.p. w kwestii dopuszczenia do rozpatrzenia wniosku mają zastosowanie wskazane w decyzji przepisy. W ocenie Urzędu Patentowego uprawniona ze spornego znaku towarowego nie przedłożyła jakichkolwiek dowodów świadczących o samodzielnym używaniu w obrocie w funkcji znaku oznaczenia słownego "Trudniejsze wyrazy". Przedłożone materiały dotyczą czasopism 100 – 1000 Panoramiczne, informacje o znajomości W. T. i raporty na temat czytelnictwa pism krzyżówkowych z kwietnia 2001 r., a także wykaz poniesionych przez uprawnioną w latach 1995 – 2001 nakładów, dotyczą wymienionych czasopism, a nie spornego znaku. Wynika z nich, że spółka umieszczała na tych czasopismach kolorowe ramki z minimalnym elementem słownym "Trudniejsze wyrazy" i elementy te były umieszczane głównie wewnątrz czasopism a nie na ich okładkach, podczas gdy odbiorca tych publikacji kieruje się okładką przez co nie mogły oddziaływać na jego percepcję. Ponadto element słowny "Trudniejsze wyrazy" jest słabo widoczny, zaś kolorowa ramka, typowa dla czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich była powszechnie stosowana dla tych publikacji przynajmniej od listopada 1995 r., co wynika z materiału dowodowego. Uprawniona ze spornego znaku towarowego nie przedstawiła także, w ocenie organu, żadnego materiału uzasadniającego kojarzenie przez odbiorców oznaczenia "Trudniejsze wyrazy" wyłącznie z towarami pochodzącymi od niej. Tym samym brak było podstaw do stwierdzenia, że oznaczenie to nabyło wtórną zdolność odróżniającą dla czasopism szaradziarskich, czasopism z krzyżówkami, książek z szaradami i krzyżówek nie przedstawiając także dowodów samodzielnego używania znaku "Trudniejsze wyrazy" jako znaku samodzielnego. Przedłożone materiały dotyczą używania innych znaków słowno-graficznych (100. 200, 300, 400, 500 i 1000 Panoramicznych), a więc innych znaków od znaku spornego. W związku z tym brak było podstaw do uznania, że sporny znak nabył wtórną zdolność odróżniającą i że brak było podstaw do zastosowania art. 165 ust. 1 pkt 2 P.w.p. Mając na względzie art. 315 ust. 1 i 3 P.w.p. Urząd Patentowy uznał za niezasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego z naruszeniem art. 4 u.z.t. Sporny znak w swej całościowej postaci zgodnie z tym przepisem podlegał rejestracji. Podobnie zadaniem Urzędu Patentowe twierdzenie wnioskodawczyni, że krzyżówka nie jest towarem, nie było zasadne. Określenie "krzyżówka" należy traktować jako synonim czasopisma krzyżówkowego, które może być przedmiotem transakcji. Na rynku działa szereg firm sprzedających gotowe krzyżówki, tak jak uprawniona spółka. Dlatego uprawnione było stwierdzenie uprawnionej, iż "krzyżówka" w powszechnym odbiorze jest rozumiana jako czasopismo szaradziarskie zawierające różnego rodzaju zadania i podawane jest na stronach Internetu jako określenie kategorii towaru. Stanowisko organu w tym zakresie potwierdza orzecznictwo OHIM (rejestrując na rzecz uprawnionej znaki "100" i "300") oraz sądu administracyjnego. Urząd Patentowy uznał natomiast, że rejestracja spornego znaku naruszyła art. 7 u.z.t., gdyż sporny znak nie posiada, w zwykłych warunkach obrotu, dostatecznych znamion odróżniających towarów uprawnionej od towarów innych przedsiębiorców, jako źródła pochodzenia tych towarów. Sporny znak w zakresie żądanego unieważnienia określa towary (czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami i krzyżówkami) kierowane do szerokiego kręgu konsumentów w różnym wieku o różnym wykształceniu, statusie społecznym i płci, a ze względu na niską cenę należy je uznać za towaru ogólnodostępne, powszechnego użytku. Sporny znak jest znakiem słowno-graficznym opisanym wcześniej, w związku z tym dla jego oceny zdolności odróżniającej należy postrzegać go jako całość, tj łącznie z jego elementami słownymi i graficznymi. Elementy te musi cechować szczególny stopień kreatywności lub wyobraźni artystycznej dlatego w całości znak musi posiadać chociażby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W ocenie Urzędu Patentowego sporny znak nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadłyby w pamięć odbiorców pozwalając na identyfikację oznaczanych nim towarów z konkretnym wydawcą. Napis "Trudniejsze wyrazy" nie ma charakteru dominującego, jako umieszczony z boku diagramu i wykonany małą czcionką, będąc w związku z tym słabo widocznym dla przeciętnego odbiorcy. Samo zaś to wyrażenie wskazuje na stopień trudności haseł do odgadnięcia zawartych w zadaniach szaradziarskich i krzyżówkach. Natomiast pozostałe elementy znaku (kolorowa ramka i diagram) nie posiadają zdolności odróżniającej dla towarów oznaczanych tym znakiem. Kratka (diagram) jest typowym dla wręcz koniecznym elementem krzyżówki, natomiast kolorowa ramka wokół diagramu jest powszechnie używanym elementem graficznym na rynku krzyżówkowym i szaradziarskim, o czym wspomniano wcześniej, a więc także nie nadaje znakowi charakteru odróżniającego. Dlatego, w ocenie organu administracji, żaden z tych elementów znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami i szaradami. Zdaniem Urzędu Patentowego sporny znak jako całość także nie posiadał cech odróżniających w dacie zgłoszenia, które mogłyby utrwalić się w pamięci odbiorców i powodować, że będzie utożsamiał czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki jako pochodzące od uprawnionej spółki. Zarówno bowiem elementy graficzne, jak i słowne znaku wskazują na cechy towarów oznaczanych tym znakiem. Diagram wskazuje, że jego przeznaczeniem jest wpisywanie haseł krzyżówkowych i szaradziarskich, zaś kolorowa ramka jest elementem ozdobnym stosowanym przez wielu wydawców tego rodzaju towarów. Sama uprawniona przyznała, że diagram i ramka nie posiadają zdolności odróżniającej. Wyrażenie "Trudniejsze wyrazy" to zdaniem organu element opisowy wskazujący na stopień trudności haseł w zadaniach. Połączenie tych elementów nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone, aby sporne oznaczenie postrzegane w całości miało charakter odróżniający dla towarów nim oznaczanych. Od decyzji Urzędu Patentowego A. złożyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę z wnioskiem o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia oraz o zasądzenie kosztów postępowania. Skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które, jej zdaniem, miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kpa., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" nie posiada ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej; art. 80 w zw. z art. 77 § 4 Kpa., poprzez nieuwzględnienie materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez ww. znak wtórnej zdolności odróżniającej. Nadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: - art. 7 u.z.t., poprzez jego błędne zastosowanie i błędną wykładnię, poprzez przyjęcie, że znak towarowy powinien posiadać fantazyjny charakter, aby pełnić funkcje znaku towarowego; - 169 ust. 4 P.w.p., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że znak towarowy musi być używany samodzielnie; - art. 165 ust. 1 pkt 2 P.w.p., poprzez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że wnioskodawczyni miała interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" o nr R-155435, mimo że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. W ocenie skarżącej sporny znak towarowy nabył wtórną zdolność odróżniającą bowiem jest rozszerzeniem ochrony innych znaków skarżącej właśnie z wyrażeniem "Panoramiczne" posiadających te same elementy graficzne (diagram i kolorowa ramka) co przedmiotowy znak zawierających od kilku do kilkudziesięciu znaków "Trudniejsze wyrazy". Tym samym każdy odbiorca, który poprzednio nabył krzyżówkę z tymi elementami, będzie wiązał obecny znak jako określający towar skarżącej. Podkreślano w przedstawionych materiałach dowodowych, że skarżąca do momentu rejestracji znaku wprowadziła do obrotu milion czasopism z tym znakiem. Zatem odbiorca mógł przed zgłoszeniem znaku do ochrony zapoznać się ze znakiem utrwalając go w pamięci. Na wykazanie wtórnej zdolności odróżniającej skarżąca przedłożyła szereg dowodów wskazujących na 50. procentowy udział w rynku czasopism szaradziarskich, a wydatki na reklamę były liczone w milionach złotych. Natomiast zarzut opisowości znaku, w świetle art. 130 P.w.p. i orzecznictwa NSA oraz ETS, nie ma znaczenia, gdyż wtórną zdolność odróżniającą może nabyć także znak opisowy. W związku z powyższymi stwierdzeniami, w ocenie skarżącej, wnioskodawczyni nie posiadała interesu prawnego w świetle art. 165 ust. 1 pkt 2 P.w.p., w sytuacji nabycia przez sporny znak owej wtórnej zdolności odróżniającej. Niemniej sporny znak posiadał także pierwotną zdolność odróżniającą, a Urząd Patentowy błędnie przyjął przez niewłaściwa wykładnię art. 7 u.z.t., że znak powinien wykazywać cechami fantazyjności, na co wskazuje powołany przez skarżącą wyrok Trybunału Sprawiedliwości. Odnosząc się do zarzutu braku dominacji w znaku wyrażenia "Trudniejsze wyrazy" skarżąca stwierdził, że wskazała jedynie na orzecznictwo stwierdzające, iż właśnie wyrażenie słowne w każdym znaku słowno-graficznym pełni rolę dominującą. Natomiast skarżąca temu wyrażeniu w znaku nie przypisywała roli dominującej lecz wyróżniającą. Urząd zatem błędnie odczytał w tym zakresie stanowisko skarżącej. Zatem nawet gdyby przyjąć, że elementy graficzne znaku były używane przed zgłoszeniem znaku do ochrony (aczkolwiek zdaniem skarżącej wnioskodawczyni nie wykazała tej okoliczności żadnymi dowodami) to połącznie ich z elementem słownym nadało znakowi pierwotną zdolność odróżniającą. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej wnosił o jej oddalenie. W piśmie z dnia 21 lutego 2014 r. uczestniczka postępowania, przyłączając się do stanowiska Urzędu Patentowego i odpierając zarzuty skarżącej, wnosiła o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 164 P.w.p. warunkiem wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy było wykazanie się przez wnioskodawczynię inicjująca postępowanie o stwierdzenie nieważności znaku towarowego (obecnie uczestniczkę postępowania) interesem prawny. W ocenie Sądu B. O. interes prawny w zgłoszeniu swojego żądania wykazała. Uczestniczka postępowania tak jak skarżąca jest wydawcą krzyżówek i czasopism szaradziarskich stąd zgodnie z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mogła czuć się zagrożona w wykonywanej działalności gospodarczej faktem wprowadzenia do obrotu gospodarczego spornego znaku towarowego, w sytuacji w której kwestionuje zdolność odróżniającą jako taką tego znaku, a także kwestionuje konkretną jego zdolność odróżniającą wskazując na opisowość znaku. W takiej sytuacji, w której uczestniczka postępowania stwierdza, że skarżąca chce wprowadzić na rynek prawo ochronne na znak opisowo oznaczający swoje towary, miała interes prawny w domaganiu się unieważnienia spornego oznaczenia, które w jej ocenie powinno pozostawać do swobodnego użytku przez wszystkich przedsiębiorców zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą, co uczestniczka postępowania i skarżąca. Należy zatem uznać, że interes prawny B. O. był bezpośredni, konkretny i wynikał ze wskazanych okoliczności faktycznych, bowiem uczestniczka postępowania uznała, że sporne oznaczenie, nie spełniając warunków z art. 4 i art. 7 u.z.t. w dacie rejestracji, nie powinno podlegać ochronie. B. O. wykazał związek materialnoprawny pomiędzy wskazanymi przepisami a własną sytuacją prawną wynikająca z faktu stosowania wymienionych przepisów w stosunku do spornego oznaczenia mając na względzie fakt konkurowania stron na tym samym rynku. Ustawa – Prawo własności przemysłowej w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 roku ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" R-155435 były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) i Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego, stwierdzając, zdaniem Sądu zasadnie, że w dacie rejestracji znaku naruszono jedynie przepis art. 7 u.z.t., bez naruszenia art. 4 tej ustawy. Sporny znak towarowy nie spełniał bowiem warunku dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu z przyczyn podanych w zaskarżonej decyzji, o czym niżej. W tej sytuacji uczestniczka postępowania uprawniona była do wystąpienia po pięciu latach od rejestracji spornego znaku z wnioskiem o jego unieważnienie, gdyż ochrona na znak towarowy została udzielona z naruszeniem art. 129 P.w.p. (odpowiednio w dacie rejestracji art. 7 u.z.t.) a przedmiotowy znak towarowy nie nabrał w wyniku używania charakteru odróżniającego. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie Urząd Patentowy trafnie uznał, wbrew stanowisku uczestniczki postępowania, że krzyżówka może być towarem, jako że sprzedawana jest, tak jak czyni to skarżąca innym podmiotom (dystrybutorom) tego rodzaju artykuły oraz może być sprzedawana bezpośrednio odbiorcom tego rodzaju rozrywki. Nie chodzi bowiem o samo pojęcie "krzyżówki" jako zadania logicznego - rozrywki, lecz o powiązanie tego zadania - rozrywki z nośnikiem, na którym jest zamieszczane. Krzyżówka posiada więc postać materialną, tak jak każdy inny towar wprowadzany do obrotu handlowego. Trafnie zatem Urząd Patentowy uznał, że samo pojęcie krzyżówki dla odbiorców tego rodzaju rozrywki kojarzy się nie z wirtualnym zadaniem logiczny, lecz z pismem, na którym owa "krzyżówka" (zadanie) jest naniesione i sprzedawane. Nie sposób bowiem uznać, tak jak podnosi to uczestniczka postępowania, że do obrotu rynkowego wprowadza się same hasła bez diagramu naniesionego na konkretnym nośniku, w którym odbiorca tej rozrywki może hasła te przyporządkować w odpowiedniej kolejności z właściwością umożliwiającą rozwiązanie haseł. Zdaniem Sądu należy w związku z tym uznać zarzut uczestniczki postępowania w tym zakresie za nietrafny. Sporny słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" został opisany wcześniej, z którego to opisu wynika, że znak w części graficznej prezentuje się jako diagram (kratki), jak to określiła skarżąca w zgłoszeniu – "graficzny plan krzyżówki" – którego część pól jest w kolorze jasno turkusowym, a diagram ten został umieszczony w kolorowej (turkusowej) ramce stanowiącej obwódkę tego diagramu. Zdaniem Sąd Urząd Patentowy trafnie uznał, iż kolorowa ramka w znaku i kratka nie mogą być elementami odróżniającymi znaku. Turkusowa ramka wokół diagramu krzyżówki jest elementem powszechnie stosowanym na rynku wydawniczym krzyżówek, a więc nie może mieć charakteru odróżniającego. Kratka natomiast została przez samą uczestniczkę postępowania określona, jako "graficzny plan krzyżówki" i ten element znaku również jest typowy (charakterystyczny wręcz konieczny) dla krzyżówek. Zatem sam kształt spornego znaku nadany owa kolorową ramką z zawartością umieszczoną w tej ramce (diagramem) przypomina najbardziej prawdopodobny kształt i zawartość, którą posiada sam towar, dlatego te elementy graficzne znaku pozbawione są charakteru odróżniającego, na co zasadnie zwrócił uwagę Urząd Patentowy. W związku z tym żaden z tych elementów znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami. Jak bowiem wynika z ustaleń Urzędu Patentowego te elementy graficzne znaku (kolorowa ramka i diagram) są powszechnie znane i stosowane w publikacjach czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i w krzyżówkach przynajmniej od 1995 r., a więc daleko przed zgłoszeniem znaku do ochrony przez skarżącą. Zdaniem skarżącej Urząd Patentowy bezzasadnie wymagał od znaku cech fantazyjności, przez co błędnie był interpretowany przepis art. 7 u.z.t. także z tej przyczyny, iż organ administracji nieprawidłowo wymagał od elementu słownego znaku cechy dominującej, podczas gdy skarżącą wyraźnie wskazywała, iż ten element posiada cechę wyróżniającą. Te uwagi zawarte w skardze dotyczyły wykazanie pierwotnej zdolności odróżniającej znaku, która to kwestia w pewnym zakresie była przedmiotem wcześniejszych uwag. Jeżeli zatem chodzi o pierwotną zdolność odróżniającą znaku postrzeganego jako całości, to należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu jego elementów graficznych, które jak zostało to omówione wcześniej, nie posiadały cech odróżniających, postrzeganie znaku łącznie z elementem słownym, również nie nadawało temu oznaczeniu tych cech. Poddając bowiem analizie ustalenia organu patentowego w kontekście jego stwierdzeń o całościowym wrażeniu, jakie znak wywiera na właściwy krąg odbiorców, należy stwierdzić, że składnik słowny znaku "Trudniejsze wyrazy" wprost wskazuje, jak zasadnie to zauważył Urząd Patentowy, na cechy samego towaru, które mają polegać na umieszczeniu w zawartości zadań trudniejszych wyrazów. Jeżeli zatem ten element znaku ma posiadać charakter wyróżniający w całym znaku to niewątpliwie, jak ustalił organ administracji, opisuje sam towar wyraźnie wskazując na jego cechy. Połączenie tego elementu słownego z elementami graficznymi nie nadaje całemu oznaczeniu żadnej fantazyjności (szczególności) wymaganej, wbrew twierdzeniom skarżącej, od znaku towarowego dla spełniania przez znak jego podstawowej funkcji – wskazywania pochodzenia towaru (przykładowo wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 18 października 2007 r. w sprawie T-28/05 w sprawie Ekabe International SCA v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego). Znak towarowy może w swej strukturze zawierać elementy opisowe pod warunkiem jednak, że pozostałe elementy znaku będą posiadały takie charakterystyczne elementy, iż nadadzą oznaczeniu szczególne, niespotykane w konkretnym segmencie rynkowym cechy, które postrzegane całościowo z elementem opisowym, wykształcą w śród właściwego kręgu odbiorców danych towarów jednoznaczne skojarzenie pomiędzy oznaczeniem i towarem, jako pochodzącym z konkretnego źródła. Przeprowadzona analiza ustaleń organu administracji dokonanych w tym zakresie prowadzi do konkluzji, iż właściwy krąg odbiorców towarów skarżącej oznaczanych spornym znakiem towarowym nie dostrzeże w tym znaku wskazania szczególnego pochodzenia handlowego przedmiotowych towarów. Skarżąca jednak, mając na względzie postrzeganie znaku jako całość, podkreślał, że sporny znak towarowy nie tylko posiadał pierwotną zdolność odróżniającą, lecz także nabył wtórna zdolność odróżniania. W tym kontekście wskazywała na wielość publikacji czasopism ("100/200/300/400/500/1000 panoramicznych") przed zgłoszeniem znaku do ochrony oraz na informacje z rynku o znajomości tych publikacji przez ich odbiorców i koszty reklamy własnej działalności spółki. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca podkreślała, że sporny znak towarowy miał charakter znaku "obronnego" w relacji do znaków zarejestrowanych i używanych wcześniej dla serii czasopism z krzyżówkami - "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Taką właśnie funkcję miał spełniać znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" R-155435 aby rozszerzyć ochronę tych głównych (kluczowych) znaków "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Skarżąca podkreślała, że przeciętny odbiorca nabywający czasopisma ze spornym oznaczeniem utrwalał sobie w pamięci obraz ramki i jej połączenie ze słowami – Trudniejsze wyrazy. Pokaźna ilość sprzedanych czasopism z przedmiotowym znakiem towarowym przed jego rejestracją, w ocenie skarżącej, miała istotne znaczenia dla stwierdzenia jego wtórnej zdolności odróżniającej. W wielu bowiem czasopismach "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" sporny znak towarowy występował, od kilkunastu do kilkudziesięciu razy, co skarżąca wykazywała w toku postępowania administracyjnego. W związku z tym, przy dużym udziale w rynku czasopism szaradziarskich skarżącej, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "Trudniejsze wyrazy" należało uznać za udowodnione. Urząd Patentowy odniósł się do wskazywanych przez skarżącą ilości publikacji 100 - 1000 panoramicznych oraz do przedstawionych informacji rynkowych i kosztów reklamy działalności skarżącej stwierdzając, że żadnego z tych dowodów nie można powiązać ze spornym znakiem towarowym w kontekście nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W tym zakresie Sąd nie może zarzucić organowi patentowemu braku właściwych ustaleń lub wyciągnięcie z nich błędnych wniosków. Sporny znak towarowy aby nabyć wtórną zdolność odróżniającą musiał być używany i rozpoznawany na rynku jako odróżniający towary co do źródła ich pochodzenia. Samo bowiem wieloletnie używanie znaku nie wystarcza by znak nabył powyższa właściwość. Tymczasem z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie daje się wyprowadzić zasadnego wniosku, co podnosił organ patentowy, aby znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" R-155435 oznaczał wymienione w skardze czasopisma skarżącej. Znak znajdował się wewnątrz tych czasopism a nie na ich stronach tytułowych. Załączone w toku postępowania kolorowe kserokopie stron z krzyżówkami zawierają bardzo mało widoczne oznaczeni słowne "Trudniejsze wyrazy" a nadto skarżąca nie wykazała z jakich czasopism pochodzą, gdyż są to oddzielne kartki. Trudno więc powiązać te kartki z konkretnymi publikacjami. Dowody wskazujące na koszty poniesionych reklam nie wykazują natomiast, by bezpośrednio dotyczyły kosztów związanych ze znakiem "Trudniejsze wyrazy" R-155435. Nie bez znaczenia będzie również ustalenie organu administracji, z którym Sąd nie może się nie zgodzić, że w istocie sporny znak ma charakter informacji o cechach samego towaru. Jeżeli zatem był używany, to odbiorcy mogli go postrzegać wyłącznie przez tą jego cechę informacyjną, a nie jako określający źródło pochodzenia towarów. Ta cecha spornego znaku towarowego stanowi istotną przeszkodę dla potwierdzenia jego pierwotnej lub także wtórnej zdolności odróżniania pochodzenia towarów od skarżącej. Odnosząc się do argumentacji skarżącej o "obronności" przedmiotowego znaku w relacji do wskazanych znaków wcześniejszych, należy zauważyć, iż podane w skardze znaki nie można odnieść do znaku spornego. Są to znaki z serii "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" z którymi trudno doszukać się podobieństwa do znaku słowno- graficznego "Trudniejsze wyrazy". W związku z tym i ta argumentacja skarżącej, w ocenie Sądu, nie była trafna. Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd orzekający w sprawie nie uznał, by zasługiwały na akceptację. Urząd Patentowy w zasadniczych kwestiach nawiązał do zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, rozpatrując go w wymaganym zakresie, wydając decyzję z zachowaniem zasady swobodnej jego oceny oraz uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie z zachowaniem wymagań przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.