VI SA/Wa 2787/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Protokolant ref. staż. Agata Próchniewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2014 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia w części prawa ochronnego na znak towarowy "[...]" o nr [...] oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r., nr [...], działając na podstawie art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., cytowanej dalej jako "p.w.p.") oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5, poz. 35 ze zm., cytowanej dalej jako "u.z.t.") w związku z art. 315 ust. 3 p.w.p., po rozpoznaniu sprawy z wniosku B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] (dalej jako wnioskodawczyni), o unieważnienie w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" o nr [...], udzielonego na rzecz A. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako Spółka, skarżąca), unieważnił prawo ochronne na ww. znak towarowy w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] lipca 2011 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął wniosek B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą [...] o unieważnienie prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" o numerze [...] w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami i krzyżówek z klasy 16. Wnioskodawczyni stwierdziła, że sporne prawo ochronne zostało udzielone z naruszeniem art. 4 i 7 u.z.t. Jako źródło interesu prawnego wskazała art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Podniosła, że nie istnieje możliwość rejestracji słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" dla krzyżówek, ponieważ krzyżówka nie jest towarem (usługą). Stwierdziła, że zgodnie z obowiązującym prawem nie ma możliwości rejestracji w charakterze znaków towarowych oznaczeń dla zadań logicznych, matematycznych, czy też jakichkolwiek szarad umysłowych. Zarzuciła brak konkretnej zdolności odróżniającej spornego znaku towarowego w odniesieniu do ww. towarów. Wnioskodawczyni podała, że kolorowe ramki są od dawna elementami typowymi dla wydawnictw szaradziarskich, były one stosowane przez datą zgłoszenia spornego znaku towarowego, a sama warstwa słowna spornego znaku "trudniejsze wyrazy" jest określeniem stricte informacyjnym wskazującym na stopień trudności zadania krzyżówkowego (haseł w danym zadaniu). W piśmie z dnia [...] czerwca 2012 r., stanowiącym odpowiedź na ww. wniosek o unieważnienie, uprawniona Spółka wniosła o jego oddalenie. Podniosła, że krzyżówka może być towarem, a sama wnioskodawczyni jest uprawniona z rejestracji 34 znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek. Wskazała, że układa i sprzedaje gotowe krzyżówki dla wielu wydawców oraz, że krzyżówki mogą być drukowane na zwykłych kartkach papieru i jako takie sprzedawane. Spółka zwróciła uwagę na pierwotną i wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego oraz fakt używania spornego znaku od 1995 r. Do swojego pisma załączyła dowody na okoliczność wtórnej zdolności odróżniającej tego znaku. Stwierdziła, że sporny znak jest oznaczeniem słowno-graficznym, a nie graficznym, a w takich znakach warstwa słowna ma znaczenie dominujące. Podniosła, że hasło "Trudniejsze wyrazy" nie jest określeniem informacyjnym, bowiem nie odnosi się do poziomu trudności krzyżówek. Wnioskodawczyni w piśmie z dnia [...] listopada 2012 r. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko. Stwierdziła, że w przedmiotowej sprawie nie istnieje pojęciowy związek w relacji "sporne oznaczenie – krzyżówka". Jej zdaniem, krzyżówka nie jest ani towarem, ani usługą. Podniosła, że sporny znak towarowy nie ma i nie miał w dacie zgłoszenia konkretnej zdolności odróżniającej, a także, że element słowny spornego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" nigdy nie występuje na okładce czasopisma. W ocenie wnioskodawczyni, sporny znak nie nabył także wtórnej zdolności odróżniającej. Podkreśliła, że jest on niewidoczny dla przeciętnego konsumenta dokonującego zakupu czasopism szaradziarskich. Stwierdziła także, że materiały przedłożone przez uprawnioną Spółkę do akt niniejszej sprawy nie dowodzą "używania spornego znaku w charakterze znaku towarowego", ale dotyczą innych znaków towarowych, np. 200 Panoramicznych o nr [...]. W związku z powyższym nie można, jej zdaniem, stwierdzić, że sporny znak był obecny na rynku w charakterze znaku towarowego przed datą jego zgłoszenia do rejestracji. Na rozprawie przeprowadzonej w Urzędzie Patentowym w dniu [...] kwietnia 2013 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Wnioskodawczyni podała, że znak sporny jako całość pozbawiony jest zdolności odróżniającej. Jej zdaniem, dystynktywności nie nadaje mu element słowny "Trudniejsze wyrazy", gdyż w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego element ten jest mało widoczny. Zapisany jest on małą czcionką i znajduje się wewnątrz czasopisma krzyżówkowego. Ponadto wskazuje on na stopień trudności haseł w zadaniach krzyżówkowych, czyli na elementy oznaczanych towarów, a tym samym, w ocenie wnioskodawczyni, jest to element opisowy. Nadto stwierdziła, że sporny znak będzie odbierany przez konsumentów jako prezentacja strony czasopisma krzyżówkowego ze wskazaniem, które elementy zadania krzyżówkowego są trudniejsze do odgadnięcia. Natomiast uprawniona Spółka podniosła, że słowny element znaku spornego jest dominujący, gdyż nie wskazuje w sposób bezpośredni na towary. Może on wywoływać pewne skojarzenia, może też stanowić oznaczenie jakościujące. Podkreśliła, że różna skala trudności haseł w krzyżówkach wyłącza bezpośrednią opisowość spornego znaku. Zdaniem Spółki, okoliczność, że element słowny "Trudniejsze wyrazy" zapisany został małą czcionką pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia dystynktywności, bowiem odbiorca poświęca więcej czasu krzyżówce jako takiej i jest w stanie dostrzec wszystkie elementy składające się na sporne znaki. Uprawniona Spółka podkreśliła również, że element słowny spornego znaku ma charakter sugestywny. Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. unieważnił prawo ochronne na podany na wstępie znak towarowy w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16. Organ w uzasadnieniu podjętego rozstrzygnięcia podał, wyjaśniając w pierwszej kolejności, że prawo do wystąpienia z wnioskiem o nieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy jest uzależnione od wykazania interesu prawnego wnioskodawcy, że wnioskodawczyni, powołując się na art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, wykazała interes prawny do wystąpienia z takim wnioskiem. Organ przyjął argumentację wnioskodawczyni, zgodnie z którą oznaczenie "Trudniejsze wyrazy" jest oznaczeniem opisowym w odniesieniu do czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16 i jako takie powinno pozostać do swobodnego użytku przez wszystkich uczestników obrotu gospodarczego. Zdaniem organu, interes prawny wnioskodawczyni nie budzi wątpliwości, gdyż strony są konkurentami na rynku w zakresie ww. towarów, zaś wyłączny charakter spornego prawa może ograniczać swobodne prowadzenie działalności przez stronę wnioskującą o jego unieważnienie. Organ uznał, że wniosek o unieważnienie spornego prawa ochronnego jest dopuszczalny pomimo tego, że wpłynął do Urzędu po upływie pięciu lat od daty jego udzielenia. Podkreślono, że upływ tego terminu nastąpił po wejściu w życie przepisów ustawy – Prawo własności przemysłowej, zatem w świetle ugruntowanego orzecznictwa przepisy tej ustawy będą miały zastosowanie w niniejszej sprawie w kwestii dopuszczalności wniosku. Urząd Patentowy RP wskazał, że stosownie do art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. z wnioskiem o unieważnienia prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to udzielone zostało z naruszeniem przepisów art. 129, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego. Nadto organ wskazał, że art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi odpowiednik art. 7 u.z.t., z kolei zgodnie z art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej jest możliwe w wyniku jego używania. Urząd Patentowy RP stwierdził, że w niniejszej sprawie uprawniona Spółka nie przedłożyła jakichkolwiek dowodów świadczących o używaniu przez nią oznaczenia słownego "Trudniejsze wyrazy" samodzielnie w funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. Zwrócił uwagę na materiał dowodowy dotyczący czasopism krzyżówkowych, takich jak 100, 200, 300, 400, 500, 1000 PANORAMICZNYCH, mini KRZYŻÓWKA, SUPER panoramiczne. Organ stwierdził, że informacje dotyczące znajomości Spółki i raport na temat czytelnictwa pism krzyżówkowych z kwietnia 2011 r. sporządzony przez [...], a także wykaz nakładów poniesionych przez Spółkę w latach 1995 – 2001 także dotyczą ww. czasopism, a nie spornego znaku towarowego. W ocenie organu, uprawniona Spółka nie przedstawiła żadnych materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie sporne "Trudniejsze wyrazy" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami od niej pochodzącymi. Tym samym, jak podał organ, brak jest podstaw do uznania, aby oznaczenie to nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do towarów takich jak czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki z klasy 16. Organ wyraził pogląd, że stanowisko uprawnionej Spółki dotyczące wtórnej zdolności odróżniającej spornego znaku jest nieuzasadnione, ponieważ nie przedstawiła ona żadnych dowodów na okoliczność używania tego znaku samodzielnie jako znaku towarowego na rynku. Brak też, zdaniem organu, podstaw do uznania, że znak ten nabył odróżniający charakter na skutek używania. Wobec powyższego organ stwierdził, że w niniejszej sprawie nie może mieć zastosowania powołany przez uprawnioną Spółkę art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., uznając wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy za dopuszczalny. Urząd Patentowy RP uznał za niezasadny zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 4 u.z.t. Podał, że w świetle tego przepisu znakiem towarowym może być znak nadający się do odróżnienia towarów lub usług określonego przedsiębiorstwa od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Znakiem towarowym może być w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna, forma plastyczna, melodia lub inny sygnał dźwiękowy bądź zestawienie tych elementów. Jak wskazał organ, sporny znak towarowy jest barwnym znakiem słowno-graficznym, składającym się z ramki w kolorze seledynowym z umieszczonym wewnątrz niej diagramem krzyżówkowym, którego część pół wykonana została w kolorze jasno seledynowym oraz z napisu "trudniejsze wyrazy" umieszczonego wzdłuż lewego boku diagramu krzyżówkowego i jako taki może być znakiem towarowym. Organ nie zgodził się z poglądem wnioskodawczyni, zgodnie z którym krzyżówka jest zadaniem logicznym, a nie towarem, wobec czego nie istnieje możliwość rejestracji słowno-graficznego znaku towarowego [...] w odniesieniu do krzyżówek. Wskazał, że określenie to należy traktować jako synonim czasopisma krzyżówkowego, bowiem "krzyżówka" jest towarem, który może być przedmiotem transakcji handlowych. Organ przyznał rację uprawnionej Spółce, że słowo "krzyżówka" jest powszechnie używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki), ale także inne zagadki (np. szarady), a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów jako określenie kategorii towarów – czasopism szaradziarskich. Urząd Patentowy RP podzielił natomiast stanowisko wnioskodawczyni, że prawo ochronne na sporny znak zostało udzielone z naruszeniem art. 7 u.z.t. Zdaniem organu, przed dokonaniem oceny zdolności odróżniającej spornego znaku warto podkreślić, iż w przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości. Oceniać zatem należy zarówno elementy słowne, jak i graficzne. Elementy te nie muszą cechować się szczególnym stopniem kreatywności czy też wyobraźni artystycznej, ale oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W niniejszej sprawie, w ocenie organu, sporny znak towarowy jako całość charakteru takiego nie posiada. Nie posiada on żadnych elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci odbiorców i pozwalały na identyfikację ww. towarów oznaczonych tym znakiem z konkretnym wydawcą. Organ dokonał analizy struktury spornego znaku, by wykazać, że żaden z elementów składających się na ten znak nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami i szaradami. Zdaniem organu, sporny znak towarowy jako całość nie posiadał takich cech w dacie jego zgłoszenia do ochrony, które mogłyby utrwalić w świadomości odbiorców i powodować, że będzie on utożsamiał czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki z danym przedsiębiorcą. W niniejszej sprawie zarówno elementy graficzne, jak i słowne spornego znaku towarowego wskazują na cechy towarów, do oznaczania których został on przeznaczony. Diagram wyraźnie bowiem wskazuje, że jego przeznaczeniem jest wpisywanie odgadniętych haseł krzyżówkowych i szaradziarskich. Ramka stanowi zaś element ozdobny stosowany przez wielu wydawców czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych. Organ nadmienił w tym miejscu, że sama uprawniona Spółka przyznała, że zarówno diagram, jak i ramka, z których składa się znak sporny nie posiadają zdolności odróżniającej. Natomiast hasło "Trudniejsze wyrazy" stanowi element opisowy wskazujący na stopień trudności haseł w zadaniach krzyżówkowych i szaradziarskich. Połączenie tych elementów nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone tak, aby sporne oznaczenie postrzegane jako całość miało charakter odróżniający wobec kwestionowanych towarów, a tym samym pełniło funkcję znaku towarowego. Zdaniem organu, przez odbiorców oznaczenie to jako całość będzie postrzegane jako obramowana strona czasopisma bądź książeczki z zadaniami szaradziarskimi, na której umieszczony jest diagram, do którego należy wpisać odgadnięte hasła, przy czym hasła trudniejsze do odgadnięcia są wskazane z boku diagramu krzyżówkowego. W skardze na powyższą decyzję skarżąca Spółka wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Urzędowi Patentowemu RP. Skarżąca postawiła zarzut naruszenia przepisów postępowania, które, jej zdaniem, miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 7 w związku z art. 77 § 1 Kpa., poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" nie posiada ani pierwotnej, ani wtórnej zdolności odróżniającej; 2) art. 80 w zw. z art. 77 § 4 Kpa., poprzez nieuwzględnienie materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez ww. znak wtórnej zdolności odróżniającej. Nadto skarżąca zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.: 1) art. 7 u.z.t., poprzez jego błędne zastosowanie i błędną wykładnię, poprzez przyjęcie, że znak towarowy powinien posiadać fantazyjny charakter, aby pełnić funkcje znaku towarowego; 2) 169 ust. 4 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że znak towarowy musi być używany samodzielnie; 3) art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., poprzez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że wnioskodawczyni miała interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" o nr [...], mimo że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. Skarżąca, odnosząc się do przedstawionych organowi dowodów, podała, że czasopisma do niej należące od samego początku zajmowały czołowe pozycje wśród czasopism szaradziarskich, ich udział w rynku wynosił i nadal wynosi prawie 50% rynku czasopism szaradziarskich, a wydatki na reklamę liczone były w milionach złotych. Stwierdziła, że przy ocenie nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej powyższe czynniki powinny być brane pod uwagę. Nadto skarżąca zwróciła uwagę, że nawet gdyby przyjąć pogląd organu o opisowym charakterze spornego znaku, a także fakt istnienia na rynku kolorowych ramek, to nie stanowi to przeszkody do nabycia przez ten znak wtórnej zdolności odróżniającej. Jak podała skarżąca, poczynienie przez organ błędnego założenia o braku zdolności odróżniającej spornego znaku, skutkowało błędnym uznaniem, że uczestnik niniejszego postępowania posiadał interes prawny w unieważnieniu znaku "Trudniejsze wyrazy" o nr [...]. W ocenie skarżącej, organ naruszył w ten sposób art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p. Nadto skarżąca stanęła na stanowisku, że sporny znak można również uznać za posiadający pierwotną zdolność odróżniającą. Zdaniem skarżącej, główny błąd Urzędu Patentowego RP w ocenie pierwotnej zdolności polegał na przyjęciu, że słowno-graficzny znak towarowy powinien wykazywać cechy w zakresie fantazyjności lub sposobu połączenia elementów graficznych oraz słownych, aby prawidłowo pełnić funkcję znaku towarowego. Taki sposób rozumowania, w opinii skarżącej, świadczy o tym, że organ dokonał błędnej wykładni art. 7 u.z.t. i bezzasadnie przyjął, że znak towarowy winien wykazywać jakieś "fantazyjne" cechy, aby uznać go za pierwotnie odróżniający. Skarżąca podała, że wbrew twierdzeniom organu, nie przypisywała elementom słownym spornego znaku charakteru dominującego, lecz charakter wyróżniający, co czyni, jak podkreśliła, pewną różnicę. Jej zdaniem, elementy słowne w tym znaku mają o tyle istotne znaczenie, że nawet gdyby przyjąć, że element graficzny spornego znaku w postaci seledynowej ramki był w obrocie używany w 2001 r., to właśnie połączenie grafiki z elementami słownymi sprawiło, że znak ten jako całość miał pierwotny charakter odróżniający dla unieważnionych towarów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas zaprezentowane stanowisko. W piśmie z dnia [...] lutego 2014 r. pełnomocnik uczestnika postępowania odniósł się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie z powodu, jak wskazał, braku uzasadnionych podstaw do uwzględnienia tej skargi. Przedstawił stanowisko na dowód braku zasadności podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania oraz przepisów prawa materialnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 164 P.w.p. warunkiem wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy było wykazanie się przez wnioskodawczynię inicjującą postępowanie o stwierdzenie nieważności znaku towarowego (obecnie uczestniczkę postępowania) interesem prawny. W ocenie Sądu B. O. interes prawny w zgłoszeniu swojego żądania wykazała. Uczestniczka postępowania tak jak skarżąca jest wydawcą krzyżówek i czasopism szaradziarskich stąd zgodnie z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mogła czuć się zagrożona w wykonywanej działalności gospodarczej faktem wprowadzenia do obrotu gospodarczego spornego znaku towarowego, w sytuacji w której kwestionuje zdolność odróżniającą jako taką tego znaku, a także kwestionuje konkretną jego zdolność odróżniającą wskazując na opisowość znaku. W takiej sytuacji, w której uczestniczka postępowania stwierdza, że skarżąca chce wprowadzić na rynek prawo ochronne na znak opisowo oznaczający swoje towary, miała interes prawny w domaganiu się unieważnienia spornego oznaczenia, które w jej ocenie powinno pozostawać do swobodnego użytku przez wszystkich przedsiębiorców zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą, co uczestniczka postępowania i skarżąca. Należy zatem uznać, że interes prawny B. O. był bezpośredni, konkretny i wynikał ze wskazanych okoliczności faktycznych, bowiem uczestniczka postępowania uznała, że sporne oznaczenie, nie spełniając warunków z art. 4 i art. 7 u.z.t. w dacie rejestracji, nie powinno podlegać ochronie. B. O. wykazał związek materialnoprawny pomiędzy wskazanymi przepisami a własną sytuacją prawną wynikająca z faktu stosowania wymienionych przepisów w stosunku do spornego oznaczenia mając na względzie fakt konkurowania stron na tym samym rynku. Ustawa – Prawo własności przemysłowej w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 roku ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" [...] były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) i Urząd Patentowy w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego, stwierdzając, zdaniem Sądu zasadnie, że w dacie rejestracji znaku naruszono jedynie przepis art. 7 u.z.t., bez naruszenia art. 4 tej ustawy. Sporny znak towarowy nie spełniał bowiem warunku dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu z przyczyn podanych w zaskarżonej decyzji, o czym niżej. W tej sytuacji uczestniczka postępowania uprawniona była do wystąpienia po pięciu latach od rejestracji spornego znaku z wnioskiem o jego unieważnienie, gdyż ochrona na znak towarowy została udzielona z naruszeniem art. 129 P.w.p. (odpowiednio w dacie rejestracji art. 7 u.z.t.) a przedmiotowy znak towarowy nie nabrał w wyniku używania charakteru odróżniającego. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie Urząd Patentowy trafnie uznał, wbrew stanowisku uczestniczki postępowania, że krzyżówka może być towarem, jako że sprzedawana jest, tak jak czyni to skarżąca innym podmiotom (dystrybutorom) tego rodzaju artykuły oraz może być sprzedawana bezpośrednio odbiorcom tego rodzaju rozrywki. Nie chodzi bowiem o samo pojęcie "krzyżówki" jako zadania logicznego - rozrywki, lecz o powiązanie tego zadania - rozrywki z nośnikiem, na którym jest zamieszczane. Krzyżówka posiada więc postać materialną, tak jak każdy inny towar wprowadzany do obrotu handlowego. Trafnie zatem Urząd Patentowy uznał, że samo pojęcie krzyżówki dla odbiorców tego rodzaju rozrywki kojarzy się nie z wirtualnym zadaniem logicznym, lecz z pismem, na którym owa "krzyżówka" (zadanie) jest naniesione i sprzedawane. Nie sposób bowiem uznać, tak jak podnosi to uczestniczka postępowania, że do obrotu rynkowego wprowadza się same hasła bez diagramu naniesionego na konkretnym nośniku, w którym odbiorca tej rozrywki może hasła te przyporządkować w odpowiedniej kolejności z właściwością umożliwiającą rozwiązanie haseł. Zdaniem Sądu, należy w związku z tym uznać zarzut uczestniczki postępowania w tym zakresie za nietrafny. Sporny słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" został opisany wcześniej, z którego to opisu wynika, że znak w części graficznej prezentuje się jako diagram (kratki), jak to określiła skarżąca w zgłoszeniu – "graficzny plan krzyżówki" – którego część pól jest w kolorze jasno seledynowym, a diagram ten został umieszczony w kolorowej (seledynowej) ramce stanowiącej obwódkę tego diagramu. Zdaniem Sądu, Urząd Patentowy trafnie uznał, iż kolorowa ramka w znaku i kratka nie mogą być elementami odróżniającymi znaku. Seledynowa ramka wokół diagramu krzyżówki jest elementem powszechnie stosowanym na rynku wydawniczym krzyżówek, a więc nie może mieć charakteru odróżniającego. Kratka natomiast została przez samą uczestniczkę postępowania określona, jako "graficzny plan krzyżówki" i ten element znaku również jest typowy (charakterystyczny wręcz konieczny) dla krzyżówek. Zatem sam kształt spornego znaku nadany owa kolorową ramką z zawartością umieszczoną w tej ramce (diagramem) przypomina najbardziej prawdopodobny kształt i zawartość, którą posiada sam towar, dlatego te elementy graficzne znaku pozbawione są charakteru odróżniającego, na co zasadnie zwrócił uwagę Urząd Patentowy. W związku z tym żaden z tych elementów znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami. Jak bowiem wynika z ustaleń Urzędu Patentowego te elementy graficzne znaku (kolorowa ramka i diagram) są powszechnie znane i stosowane w publikacjach czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i w krzyżówkach przynajmniej od 1995 r., a więc daleko przed zgłoszeniem znaku do ochrony przez skarżącą. Zdaniem skarżącej, Urząd Patentowy bezzasadnie wymagał od znaku cech fantazyjności, przez co błędnie był interpretowany przepis art. 7 u.z.t. także z tej przyczyny, iż organ administracji nieprawidłowo wymagał od elementu słownego znaku cechy dominującej, podczas gdy skarżąca wyraźnie wskazywała, iż ten element posiada cechę wyróżniającą. Te uwagi zawarte w skardze dotyczyły wykazania pierwotnej zdolności odróżniającej znaku, która to kwestia w pewnym zakresie była przedmiotem wcześniejszych uwag. Jeżeli zatem chodzi o pierwotną zdolność odróżniającą znaku postrzeganego jako całości, to należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu jego elementów graficznych, które jak zostało to omówione wcześniej, nie posiadały cech odróżniających, postrzeganie znaku łącznie z elementem słownym, również nie nadawało temu oznaczeniu tych cech. Poddając bowiem analizie ustalenia organu patentowego w kontekście jego stwierdzeń o całościowym wrażeniu, jakie znak wywiera na właściwy krąg odbiorców, należy stwierdzić, że składnik słowny znaku "Trudniejsze wyrazy" wprost wskazuje, jak zasadnie to zauważył Urząd Patentowy, na cechy samego towaru, które mają polegać na umieszczeniu w zawartości zadań trudniejszych wyrazów. Jeżeli zatem ten element znaku ma posiadać charakter wyróżniający w całym znaku to niewątpliwie, jak ustalił organ administracji, opisuje sam towar wyraźnie wskazując na jego cechy. Połączenie tego elementu słownego z elementami graficznymi nie nadaje całemu oznaczeniu żadnej fantazyjności (szczególności) wymaganej, wbrew twierdzeniom skarżącej, od znaku towarowego dla spełniania przez znak jego podstawowej funkcji – wskazywania pochodzenia towaru (przykładowo wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 18 października 2007 r. w sprawie T-28/05 w sprawie Ekabe International SCA v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego). Znak towarowy może w swej strukturze zawierać elementy opisowe pod warunkiem jednak, że pozostałe elementy znaku będą posiadały takie charakterystyczne elementy, iż nadadzą oznaczeniu szczególne, niespotykane w konkretnym segmencie rynkowym cechy, które postrzegane całościowo z elementem opisowym, wykształcą wśród właściwego kręgu odbiorców danych towarów jednoznaczne skojarzenie pomiędzy oznaczeniem i towarem, jako pochodzącym z konkretnego źródła. Przeprowadzona analiza ustaleń organu administracji dokonanych w tym zakresie prowadzi do konkluzji, iż właściwy krąg odbiorców towarów skarżącej oznaczanych spornym znakiem towarowym nie dostrzeże w tym znaku wskazania szczególnego pochodzenia handlowego przedmiotowych towarów. Skarżąca jednak, mając na względzie postrzeganie znaku jako całość, podkreślała, że sporny znak towarowy nie tylko posiadał pierwotną zdolność odróżniającą, lecz także nabył wtórna zdolność odróżniania. W tym kontekście wskazywała na wielość publikacji czasopism ("100/200/300/400/500/1000 panoramicznych") przed zgłoszeniem znaku do ochrony oraz na informacje z rynku o znajomości tych publikacji przez ich odbiorców i koszty reklamy własnej działalności spółki. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca podkreślała, że sporny znak towarowy miał charakter znaku "obronnego" w relacji do znaków zarejestrowanych i używanych wcześniej dla serii czasopism z krzyżówkami - "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Taką właśnie funkcję miał spełniać znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" [...] aby rozszerzyć ochronę tych głównych (kluczowych) znaków "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Skarżąca podkreślała, że przeciętny odbiorca nabywający czasopisma ze spornym oznaczeniem utrwalał sobie w pamięci obraz ramki i jej połączenie ze słowami – Trudniejsze wyrazy. Pokaźna ilość sprzedanych czasopism z przedmiotowym znakiem towarowym przed jego rejestracją, w ocenie skarżącej, miała istotne znaczenia dla stwierdzenia jego wtórnej zdolności odróżniającej. W wielu bowiem czasopismach "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" sporny znak towarowy występował, od kilkunastu do kilkudziesięciu razy, co skarżąca wykazywała w toku postępowania administracyjnego. W związku z tym, przy dużym udziale w rynku czasopism szaradziarskich skarżącej, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "Trudniejsze wyrazy" należało uznać za udowodnione. Urząd Patentowy odniósł się do wskazywanych przez skarżącą ilości publikacji 100 - 1000 panoramicznych oraz do przedstawionych informacji rynkowych i kosztów reklamy działalności skarżącej stwierdzając, że żadnego z tych dowodów nie można powiązać ze spornym znakiem towarowym w kontekście nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W tym zakresie Sąd nie może zarzucić organowi patentowemu braku właściwych ustaleń lub wyciągnięcie z nich błędnych wniosków. Sporny znak towarowy aby nabyć wtórną zdolność odróżniającą musiał być używany i rozpoznawany na rynku jako odróżniający towary co do źródła ich pochodzenia. Samo bowiem wieloletnie używanie znaku nie wystarcza by znak nabył powyższą właściwość. Tymczasem z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie daje się wyprowadzić zasadnego wniosku, co podnosił organ patentowy, aby znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" [...] oznaczał wymienione w skardze czasopisma skarżącej. Znak znajdował się wewnątrz tych czasopism a nie na ich stronach tytułowych. Załączone w toku postępowania kolorowe kserokopie stron z krzyżówkami zawierają bardzo mało widoczne oznaczeni słowne "Trudniejsze wyrazy" a nadto skarżąca nie wykazała z jakich czasopism pochodzą, gdyż są to oddzielne kartki. Trudno więc powiązać te kartki z konkretnymi publikacjami. Dowody wskazujące na koszty poniesionych reklam nie wykazują natomiast, by bezpośrednio dotyczyły kosztów związanych ze znakiem "Trudniejsze wyrazy" [...]. Nie bez znaczenia będzie również ustalenie organu administracji, z którym Sąd nie może się nie zgodzić, że w istocie sporny znak ma charakter informacji o cechach samego towaru. Jeżeli zatem był używany, to odbiorcy mogli go postrzegać wyłącznie przez tą jego cechę informacyjną, a nie jako określający źródło pochodzenia towarów. Ta cecha spornego znaku towarowego stanowi istotną przeszkodę dla potwierdzenia jego pierwotnej lub także wtórnej zdolności odróżniania pochodzenia towarów od skarżącej. Odnosząc się do argumentacji skarżącej o "obronności" przedmiotowego znaku w relacji do wskazanych znaków wcześniejszych, należy zauważyć, iż podane w skardze znaki nie można odnieść do znaku spornego. Są to znaki z serii "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" w których trudno doszukać się podobieństwa do znaku słowno- graficznego "Trudniejsze wyrazy". W związku z tym i ta argumentacja skarżącej, w ocenie Sądu, nie była trafna. Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd orzekający w sprawie nie uznał, by zasługiwały na akceptację. Urząd Patentowy w zasadniczych kwestiach nawiązał do zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, rozpatrując go w wymaganym zakresie, wydając decyzję z zachowaniem zasady swobodnej jego oceny oraz uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie z zachowaniem wymagań przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.