VI SA/Wa 2789/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Sędzia WSA Danuta Szydłowska Protokolant st. ref. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 kwietnia 2014 r. sprawy ze skargi Agencji Wydawniczej "[...]" Sp. z o.o. z siedzibą w C. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (nazywany dalej "UP") decyzją z [...] kwietnia 2013 r. nr [...], na podstawie art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm., nazywanej dalej "p.w.p.") oraz art. 7 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. z 1985 r. Nr 5, poz. 35 ze zm., nazywanej dalej "u.z.t.") w zw. z art. 315 p.w.p. po rozpoznaniu wniosku B. O. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą A. w R. (nazywanej dalej "wnioskodawczyni"), o unieważnienie w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" o nr [...] udzielonego na rzecz Agencji Wydawniczej T. Sp. z o.o. z siedzibą w C. (nazywanej dalej "uprawnioną", "skarżącą"), unieważnił prawo ochronne na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" o nr [...] w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i krzyżówek z klasy 16. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji UP, działający w trybie postępowania spornego podał, że wnioskodawczyni złożyła wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" o nr [...] w części dotyczącej czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami i krzyżówek z klasy nr 16, w uzasadnieniu którego podniosła, że sporne prawo ochronne zostało udzielone z naruszeniem art. 4 i 7 u.z.t. Jako źródło interesu prawnego wnioskodawczyni wskazała art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Zdaniem wnioskodawczyni rejestrację słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" dla krzyżówek wyklucza fakt, że krzyżówka nie jest towarem. Obowiązujące prawo wyklucza możliwość rejestracji w charakterze znaków towarowych oznaczeń dla zadań logicznych, matematycznych czy też szarad umysłowych. Sporny znak pozbawiony jest konkretnej zdolności odróżniającej znaku towarowego w odniesieniu do ww. towarów. Kolorowe ramki są od dawna elementami typowymi dla wydawnictw szaradziarskich, były stosowane przed datą zgłoszenia spornego znaku towarowego. Warstwa słowna spornego znaku "Trudniejsze wyrazy" jest określeniem stricte informacyjnym wskazującym na stopień trudności zadania krzyżówkowego (haseł w danym zdaniu). W odpowiedzi z [...] czerwca 2012 r. uprawniona wniosła o oddalenie wniosku, stwierdzając, że krzyżówka może być towarem. Podmiot jest uprawniony z rejestracji 34 znaków towarowych przeznaczonych do oznaczania krzyżówek, które układa i sprzedaje jako gotowe dla wielu wydawców. Jego krzyżówki mogą być drukowane na zwykłych kartkach papieru i w tej formie sprzedawane. Uprawniony wskazał na pierwotną i wtórną zdolność odróżniającą spornego znaku towarowego oraz fakt używania go od 1995 r. Zaznaczył, że sporny znak nie jest oznaczeniem graficznym lecz słowno-graficznym, w którym warstwa słowna ma znaczenie dominujące. Podniósł, że hasło "Trudniejsze wyrazy" nie jest określeniem informacyjnym, bowiem nie odnosi się do poziomu trudności krzyżówek. Pismem z [...] listopada 2012 r. wnioskodawczyni podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko, wskazując dodatkowo na brak pojęciowego związku pomiędzy "spornym oznaczeniem – krzyżówką". Sporny znak towarowy nie ma i nie miał w dacie zgłoszenia konkretnej zdolności odróżniającej, element słowny spornego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" nigdy nie występuje na okładce czasopisma. Sporny znak nie nabył także wtórnej zdolności odróżniającej. Jest on niewidoczny dla przeciętnego konsumenta dokonującego zakupu czasopism szaradziarskich. Stwierdziła także, że materiały przedłożone przez uprawnionego do akt sprawy nie dowodzą "używania spornego znaku w charakterze znaku towarowego", albowiem dotyczą innych znaków towarowych, np. 200 Panoramicznych o numerze [...]. Tym samym nie można stwierdzić, że sporny znak był obecny na rynku w charakterze znaku towarowego przed datą jego zgłoszenia do rejestracji. Na rozprawie [...] kwietnia 2013 r. strony podtrzymały swoje dotychczasowe stanowiska. Wnioskodawczyni podniosła, że sporny znak jako całość pozbawiony jest zdolności odróżniającej. Dystynktywności nie nadaje mu element słowny "TRUDNIEJSZE WYRAZY", zapisany małą czcionką i umieszczony wewnątrz czasopisma krzyżówkowego, w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mało widoczny. Znak, wskazując na stopień trudności haseł w zadaniach krzyżówkowych, czyli na elementy oznaczanych towarów zawiera element opisowy. W ocenie wnioskodawczyni sporny znak będzie odbierany przez konsumentów jako prezentacja strony czasopisma krzyżówkowego ze wskazaniem, które elementy zadania krzyżówkowego są trudniejsze do odgadnięcia. Zdaniem uprawnionego słowny element spornego znaku jest dominujący, gdyż nie wskazuje w sposób bezpośredni na towary. Może on wywoływać pewne skojarzenia, może stanowić oznaczenie jakościujące. Podkreślił, że różna skala trudności haseł w krzyżówkach wyłącza bezpośrednią opisowość spornego znaku. Okoliczność, że element słowny "TRUDNIEJSZE WYRAZY" zapisany został małą czcionką pozostaje bez znaczenia z punktu widzenia dystynktywności, bowiem odbiorca poświęca więcej czasu krzyżówce jako takiej i jest w stanie dostrzec wszystkie elementy składające się na sporne znaki. Uprawniony podkreślił, że element słowny spornego znaku ma charakter sugestywny. UP, rozpatrując złożony wniosek, uznał interes prawny wnioskodawczyni w domaganiu się stwierdzenia nieważności w części prawa ochronnego na znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" o nr [...]. Powołując się na przepisy kreujące prawo do prowadzenia działalności gospodarczej: art. 20 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, UP wyjaśnił, że do wystąpienia z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy uprawniony jest każdy podmiot, któremu znak ten może ograniczać swobodne prowadzenie działalności gospodarczej. UP uznał dopuszczalność wniosku o unieważnienie, mimo, że wpłynął on do organu - [...] lipca 2011 r., tj. po upływie pięciu lat od daty jego udzielenia – które miało miejsce [...] października 2004 r. Organ przyjął, że upływ pięcioletniego terminu od dnia udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy nastąpił [...] października 2009 r., czyli już po wejściu w życie przepisów p.w.p., które będą miały zastosowanie przy rozpatrywaniu dopuszczalności wniosku. UP odwołał się do treści art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., w myśl którego z wnioskiem o unieważnienie prawa ochronnego nie można wystąpić po upływie pięciu lat od udzielenia prawa ochronnego, jeżeli prawo to udzielone zostało z naruszeniem przepisów art. 129, lecz znak w wyniku używania nabrał charakteru odróżniającego. Art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowi odpowiednik art. 7 u.z.t. Zgodnie z art. 165 ust. 1 pkt: 2 p.w.p. nabycie przez oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej jest możliwe w wyniku jego używania. Odnosząc powyższy stan prawny do rozpatrywanej sprawy UP stwierdził, że uprawniony nie przedłożył jakichkolwiek dowodów świadczących o używaniu przez niego oznaczenia słownego "Trudniejsze wyrazy" samodzielnie w funkcji znaku towarowego w obrocie gospodarczym. UP stwierdził, że przedstawiony materiał dowodowy dotyczy takich czasopism krzyżówkowych jak 100, 200, 300, 400, 500, 1000, 1001 PANORAMICZNYCH i Krzyżówka z hasłem. Zarówno informacje dotyczące znajomości Wydawnictwa T., jak i raport na temat czytelnictwa pism krzyżówkowych z kwietnia 2001 sporządzony przez SMG KRG Roland, jak również wykaz nakładów poniesionych przez Agencję Wydawniczą T. w latach 1995-2001 dotyczą ww. czasopism, a nie spornego znaku towarowego. Wynika z niego, że uprawniony umieszczał kolorowe ramki wraz z minimalnym elementem słownym "Trudniejsze wyrazy" w ww. czasopismach. Z materiałów tych wynika, że elementy te były umieszczane głównie wewnątrz czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich, podczas gdy odbiorca tych publikacji przy ich nabywaniu kieruje się okładką. Tym samym elementy te nie mogły oddziaływać na percepcję przeciętnego odbiorcy. Ponadto element słowny "Trudniejsze wyrazy" jest słabo widoczny, zaś kolorowa ramka jak wynika z całości materiału dowodowego znajdującego się w aktach sprawy, stanowi element typowy dla czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich. Z załączonych przez wnioskodawczynię materiałów w postaci kolorowych kserokopii czasopism krzyżówkowych i szaradziarskich wynika, że kolorowe ramki są powszechnie stosowanym elementem takich publikacji, przy czym były one stosowane przynajmniej od grudnia 1995 r. W tym stanie rzeczy UP stwierdził, że uprawniony nie przedstawił żadnych materiałów, z których wynikałoby, że oznaczenie sporne "Trudniejsze wyrazy" kojarzone jest przez odbiorców tylko i wyłącznie z towarami pochodzącymi od uprawnionego. Tym samym brak jest podstaw do uznania, że oznaczenie nabyło wtórną zdolność odróżniającą w wyniku używania w odniesieniu do towarów takich jak czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki z klasy 16. UP uznał, że uprawniony przedłożył jedynie materiały dotyczące używania innych słowno-graficznych oznaczeń, a mianowicie 100, 200, 300, 400, 500, 1000, 1001 PANORAMICZNYCH i Krzyżówka z hasłem. Wobec powyższego UP stwierdził, że w sprawie nie może mieć zastosowania powołany przez uprawnionego art. 165 ust. 1 pkt 2 p.w.p., co przesądzało o dopuszczalności wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak towarowy. Rozpatrując kwestię zdolności rejestrowej znaku, UP odwołał się do art. 315 ust. 1 i 2 p.w.p., na podstawie którego przesądził, że podstawę prawną postępowania w tym zakresie będą stanowić przepisy u.z.t., która obowiązywała w dniu zgłoszenia znaku towarowego – [...] kwietnia 2001 r. UP za niezasadny uznał zarzut udzielenia prawa ochronnego na sporny znak towarowy z naruszeniem art. 4 u.z.t. UP jako niezasadny uznał zarzut naruszenia art. 4 u.z.t., przyznając rację opinii uprawnionego, zgodnie z którym słowo "krzyżówka" jest powszechnie używane w języku potocznym jako oznaczenie czasopisma szaradziarskiego mogącego zawierać nie tylko zadania diagramowe (krzyżówki), ale także inne zagadki (np. szarady), a także jest podawane na stronach internetowych różnych kolporterów jako określenie kategorii towarów - czasopism szaradziarskich. Należy więc traktować je jako synonim czasopisma krzyżówkowego, bowiem "krzyżówka" jest towarem, co potwierdził OHIM rejestrując na rzecz uprawnionego dwa znaki towarowe "100" i "300" na produkty w postaci krzyżówek, który może być przedmiotem transakcji handlowych. W obrocie gospodarczym działają firmy układające i sprzedające gotowe krzyżówki innym firmom, takie jak chociażby uprawniony. UP podzielił natomiast stanowisko wnioskodawczyni, że prawo ochronne na sporny znak towarowy zostało udzielone z naruszeniem art. 7 u.z.t., albowiem nie ma dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego, tj. cech, które mogą utkwić w świadomości i pamięci kupującego i powodować, że będzie on utożsamiał towary objęte podaniem o udzielenie prawa ochronnego z konkretnym przedsiębiorstwem. Charakter odróżniający posiada zatem znak, który w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego umożliwia odróżnianie towarów lub usług, do oznaczania których został przeznaczony od towarów lub usług pochodzących z innych przedsiębiorstw. Rolą przepisu art. 7 u.z.t. jest eliminowanie z ochrony oznaczeń, które z jednej strony nie zapewniają realizacji podstawowej funkcji znaku towarowego, tj. wskazywania źródła pochodzenia towarów, z drugiej zaś strony nie mogą być zmonopolizowane przez jednego tylko uczestnika rynku ze względu na zasadę swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach i ich cechach lub właściwościach UP wskazał przy tym, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą sądów unijnych, tj. Trybunału Sprawiedliwości i Sądu Pierwszej Instancji do wyłączenia znaku z rejestracji nie jest konieczne, by był on rzeczywiście używany, w dacie zgłoszenia do rejestracji, w opisowy sposób dla towarów lub usług objętych zgłoszeniem (albo cech tych towarów lub usług), ale wystarczy by mógł być używany w taki sposób; po drugie, nie podlega rejestracji, (ze względu na jego ogólnoinformacyjny charakter) taki znak, którego przynajmniej jedno z możliwych znaczeń określa cechy przedmiotowych towarów lub usług (por. wyrok TS z dnia 23 października 2003 r., w sprawie C-191/01 P, OHIM przeciwko Wrigley www.curia.europa.eu). Sporny znak towarowy w zakresie objętym żądaniem unieważnienia prawa ochronnego został przeznaczony do oznaczania takich towarów jak: czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami i krzyżówki z klasy 16, które są kierowane do szerokiej grupy konsumentów. Ze względu na niską cenę należy je uznać za towary ogólnodostępne, powszechnego użytku. Ich nabywcami są osoby w różnym wieku, niezależnie od płci, wykształcenia, statusu społecznego. W ocenie UP, nabywcy ww. towarów nie będą postrzegać spornego oznaczenia jako znaku towarowego należącego do konkretnego przedsiębiorcy. Sporny znak towarowy jest barwnym znakiem słowno-graficznym składającym się z ramki w kolorze beżowym z umieszczonym wewnątrz niej diagramem krzyżówkowym, którego część pól wykonana została w kolorze jasnobeżowym oraz z napisu "Trudniejsze wyrazy" umieszczonego wzdłuż lewego boku diagramu krzyżówkowego i jako taki może być znakiem towarowym. W przypadku znaków słowno-graficznych posiadanie zdolności odróżniającej odnosi się do znaku towarowego jako całości. Oceniać zatem należy zarówno elementy słowne, jak i graficzne, które nie muszą cechować się szczególnym stopniem kreatywności czy też wyobraźni artystycznej, ale oznaczenie jako całość musi posiadać choćby w minimalnym stopniu charakter fantazyjny. W rozpoznawanej sprawie sporny znak towarowy jako całość charakteru takiego nie posiada. Sporny znak towarowy nie posiada żadnych elementów odróżniających, które zapadałyby w pamięci odbiorców i pozwalały na identyfikację ww. towarów oznaczonych tym znakiem z konkretnym wydawcą. Napis "Trudniejsze wyrazy", wbrew twierdzeniom uprawnionego, nie ma charakteru dominującego w spornym znaku. Został on bowiem umieszczony z boku diagramu i wykonany małą czcionką, w związku z czym jest słabo widoczny dla przeciętnego odbiorcy. Samo zaś wyrażenie "Trudniejsze wyrazy" wskazuje na stopień trudności haseł do odgadnięcia podczas rozwiązywania zadań szaradziarskich i krzyżówkowych zawartych w danym czasopiśmie. Także pozostałe elementy znaku spornego, tj. zarówno diagram jak i ramka nie posiadają zdolności odróżniającej względem takich towarów jak: czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i krzyżówki. Kratki tworzące diagram krzyżówki są bowiem typowym, wręcz koniecznym elementem krzyżówek, natomiast ramka wokół diagramu krzyżówki jest powszechnie stosowanym elementem graficznym na rynku wydawnictw krzyżówkowych i szaradziarskich, co powoduje, że brak im charakteru odróżniającego. W związku z tym żaden z tych elementów znaku spornego nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami i szaradami. Sporny znak towarowy jako całość nie posiadał takich cech także w dacie zgłoszenia do ochrony, cech, które mogłyby utrwalić w świadomości odbiorców i powodować, że znak będzie utożsamiał czasopisma szaradziarskie, czasopisma z szaradami, książki z szaradami i książki, z danym przedsiębiorcą. Elementy graficzne i słowne spornego znaku towarowego wskazują na cechy towarów do oznaczania których znak został przeznaczony. Diagram wyraźnie bowiem wskazuje, że jego przeznaczeniem jest wpisywanie odgadniętych haseł krzyżówkowych i szaradziarskich. Ramka stanowi zaś element ozdobny stosowany przez wielu wydawców czasopism szaradziarskich i krzyżówkowych. Natomiast hasło "Trudniejsze wyrazy" stanowi element opisowy wskazujący na stopień trudności haseł w zadaniach krzyżówkowych i szaradziarskich. Połączenie tych elementów nie wykazuje żadnej cechy, w szczególności w zakresie fantazyjności lub sposobu, w jaki zostały połączone tak aby sporne oznaczenie postrzegane jako całość miało charakter odróżniający wobec kwestionowanych towarów, a tym samym pełniło funkcję znaku towarowego. Przez odbiorców oznaczenie to jako całość będzie postrzegane jako obramowana strona czasopisma bądź książeczki z zadaniami szaradziarskimi, na której umieszczony jest diagram, do którego należy wpisać odgadnięte hasła, przy czym hasła trudniejsze do odgadnięcia są wskazane z boku diagramu krzyżówkowego. Pismem z [...] września 2013 r. uprawniona wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję UP z [...] kwietnia 2013 r., wnosząc o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez UP oraz o zasądzenie kosztów postępowania wraz z kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy: 1. art. 7 w związku z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez dokonanie błędnych ustaleń faktycznych i przyjęcie, że znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" [...] nie posiada ani pierwotnej ani wtórnej zdolności odróżniającej, 2. art. 80 w zw. z art. 77 § 4 k.p.a. poprzez nieuwzględnienie materiału dowodowego przy ocenie przesłanek posiadania przez znak "Trudniejsze wyrazy" [...] wtórnej zdolności odróżniającej; II. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: 1. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędne zastosowanie; 2. art. 7 u.z.t. poprzez jego błędną wykładnię poprzez przyjęcie, że znak towarowy powinien posiadać fantazyjny charakter, aby pełnić funkcje znaku towarowego; 3. art. 169 ust. 4 p.w.p. poprzez jego błędną wykładnię i uznanie, że znak towarowy musi być używany samodzielnie; 4. art. 165 ust. 1 pkt. 2 p.w.p. poprzez błędne zastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że wnioskodawczyni miała interes prawny w żądaniu unieważnienia znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" [...] mimo, że znak ten nabył wtórną zdolność odróżniającą. W uzasadnieniu skargi skarżąca podkreśliła, że kryteriami, które należy brać pod uwagę przy ocenie nabycia zdolności odróżniającej są: intensywność i długotrwałość używania znaku, udział towaru w rynku, inwestycje na promocję znaku, sposób używania znaku oraz dane wskazujące na to, że dla znaczącej grupy znak identyfikuje towar ze względu na jego pochodzenie od konkretnego przedsiębiorcy. Skarżąca odwołała się do orzecznictwa wspólnotowego, w którym występuje bardziej liberalne podejście do kwestii spełniania wymogu używania znaku towarowego w obrocie (np. wyrok Trybunału sprawiedliwości UE z dnia 27 października 2012 r. w sprawie PROTI C-553/11). Mając na uwadze tezy wyroku, skarżąca wyjaśniła, że sporny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" [...] został zarejestrowany celem "rozszerzenia" ochrony innych (głównych) znaków towarowych z serii: "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Przeciętny odbiorca czasopism szaradziarskich, kupując jedno z tych czasopism za każdym razem widział sporny znak towarowy najpierw w "typowej" – zarejestrowanej formie, aby później, po rozwiązaniu części haseł, obrócić znak o 180 stopni i sprawdzić hasła trudniejsze do odgadnięcia. W ten sposób gdy rozwiązywał krzyżówkę w postaci graficznej spornego znaku – kolorowej ramki z napisem "Trudniejsze wyrazy", utrwalał w pamięci obraz ramki połączonej z podanymi wyrazami. Do czasu zgłoszenia znaku w UP wprowadzono do obrotu ok. 100.000.000 egzemplarzy czasopism, w których użyto znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" [...]. W ten sposób przeciętny odbiorca czasopism krzyżówkowych miał okazję zapoznać się ze znakiem. Poprzez wprowadzenie do obrotu wymienionej ilości egzemplarzy czasopism z serii "100/200/300/500/1000 Panoramicznych" znak nabył wtórną zdolność odróżniającą, przy czym każde z tych czasopism zawierając w sobie od kilku do kilkunastu znaków "Trudniejsze wyrazy" zwielokrotniła ilość stron z użyciem znaku do ponad miliarda. Przy ocenie nabycia przez znak wtórnej zdolności odróżniającej powinien być brany pod uwagę udział w rynku, którą to okoliczność obrazowały załączone do pisma z [...] czerwca 2012 r. dowody: nakłady czasopism z serii "100/200/300/500/1000 Panoramicznych", kopie listów z ruchu i kolportera potwierdzające pozycje czasopism z serii "100/200/300/500/1000 Panoramicznych", zestawienie nakładów na reklamę wraz z fakturami oraz kopie badań czytelnictwa czasopism krzyżówkowych. Konsekwencją nieuznania przez UP wtórnej zdolności odróżniającej było błędne przyjęcie przez organ istnienia interesu prawnego po stronie wnioskodawczyni w unieważnieniu znaku "Trudne sprawy". UP dokonał również błędnej oceny pierwotnej zdolności odróżniającej znaku poprzez przyjęcie, że słowno-graficzny znak towarowy powinien wykazać cechy w zakresie fantazyjności lub sposobu połączenia elementów graficznych oraz słownych. Zdaniem skarżącej rejestracja oznaczenia jako znaku towarowego nie polega na stwierdzeniu określonego poziomu kreatywności lub wyobraźni językowej czy artystycznej ze strony uprawnionego ze znaku towarowego. Wystarcza, że znak towarowy pozwala właściwemu kręgowi odbiorców na określenie pochodzenia towarów lub usług i na odróżnienie ich od towarów lub usług innych przedsiębiorstw. Skarżąca zanegowała stanowisko UP, zgodnie z którym skarżąca przypisała elementom słownym charakter dominujący. Podkreśliła, że w spornym znaku słowno – graficznym "Trudniejsze wyrazy" te właśnie elementy będą elementami wyróżniającymi tego oznaczenia. W odpowiedzi na skargę UP wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w pełni stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Pismem z [...] marca 2014 r. wnioskodawczyni (uczestnik postępowania) odniosła się do zarzutów skargi, wnosząc o jej oddalenie z powodu braku uzasadnionych podstaw do jej uwzględnienia, potwierdzając zasadność argumentów przedstawionych przez organ w uzasadnieniu decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga jest niezasadna. Zgodnie z art. 164 p.w.p. warunkiem wszczęcia postępowania w sprawie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy było wykazanie się przez wnioskodawczynię inicjującą postępowanie o stwierdzenie nieważności znaku towarowego (obecnie uczestniczkę postępowania) interesem prawny. W ocenie Sądu B. O. interes prawny w zgłoszeniu swojego żądania wykazała. Uczestniczka postępowania tak jak skarżąca jest wydawcą krzyżówek i czasopism szaradziarskich stąd zgodnie z art. 20 i art. 22 Konstytucji RP oraz z art. 6 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej mogła czuć się zagrożona w wykonywanej działalności gospodarczej faktem wprowadzenia do obrotu gospodarczego spornego znaku towarowego, w sytuacji w której kwestionuje zdolność odróżniającą jako taką tego znaku, a także kwestionuje konkretną jego zdolność odróżniającą wskazując na opisowość znaku. W takiej sytuacji, w której uczestniczka postępowania stwierdza, że skarżąca chce wprowadzić na rynek prawo ochronne na znak opisowo oznaczający swoje towary, miała interes prawny w domaganiu się unieważnienia spornego oznaczenia, które w jej ocenie powinno pozostawać do swobodnego użytku przez wszystkich przedsiębiorców zajmujących się tą samą działalnością gospodarczą, co uczestniczka postępowania i skarżąca. Należy zatem uznać, że interes prawny B. O. był bezpośredni, konkretny i wynikał ze wskazanych okoliczności faktycznych, bowiem uczestniczka postępowania uznała, że sporne oznaczenie, nie spełniając warunków z art. 4 i art. 7 u.z.t. w dacie rejestracji, nie powinno podlegać ochronie. B. O. wykazała związek materialnoprawny pomiędzy wskazanymi przepisami a własną sytuacją prawną wynikająca z faktu stosowania wymienionych przepisów w stosunku do spornego oznaczenia mając na względzie fakt konkurowania stron na tym samym rynku. Ustawa – Prawo własności przemysłowej w art. 315 ust. 3 wyraża zasadę, w myśl której zdolność ochronną znaków towarowych zarejestrowanych lub zgłoszonych do rejestracji przed 22 sierpnia 2001 roku ocenia się na podstawie dotychczasowych przepisów. Tak więc przepisami stanowiącymi podstawę do oceny zdolności ochronnej słowno-graficznego znaku towarowego "Trudniejsze wyrazy" [...] były przepisy ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych i UP w zaskarżonej decyzji zastosował przepisy tego aktu normatywnego, stwierdzając, zdaniem Sądu zasadnie, że w dacie rejestracji znaku naruszono jedynie przepis art. 7 u.z.t., bez naruszenia art. 4 tej ustawy. Sporny znak towarowy nie spełniał bowiem warunku dostatecznych znamion odróżniających w zwykłych warunkach obrotu z przyczyn podanych w zaskarżonej decyzji, o czym niżej. W tej sytuacji uczestniczka postępowania uprawniona była do wystąpienia po pięciu latach od rejestracji spornego znaku z wnioskiem o jego unieważnienie, gdyż ochrona na znak towarowy została udzielona z naruszeniem art. 129 p.w.p. (odpowiednio w dacie rejestracji art. 7 u.z.t.) a przedmiotowy znak towarowy nie nabrał w wyniku używania charakteru odróżniającego. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie UP trafnie uznał, wbrew stanowisku uczestniczki postępowania, że krzyżówka może być towarem, jako że sprzedawana jest, tak jak czyni to skarżąca innym podmiotom (dystrybutorom) tego rodzaju artykuły oraz może być sprzedawana bezpośrednio odbiorcom tego rodzaju rozrywki. Nie chodzi bowiem o samo pojęcie "krzyżówki" jako zadania logicznego - rozrywki, lecz o powiązanie tego zadania - rozrywki z nośnikiem, na którym jest zamieszczane. Krzyżówka posiada więc postać materialną, tak jak każdy inny towar wprowadzany do obrotu handlowego. Trafnie zatem UP uznał, że samo pojęcie krzyżówki dla odbiorców tego rodzaju rozrywki kojarzy się nie z wirtualnym zadaniem logiczny, lecz z pismem, na którym owa "krzyżówka" (zadanie) jest naniesione i sprzedawane. Nie sposób bowiem uznać, tak jak podnosi to uczestniczka postępowania, że do obrotu rynkowego wprowadza się same hasła bez diagramu naniesionego na konkretnym nośniku, w którym odbiorca tej rozrywki może hasła te przyporządkować w odpowiedniej kolejności z właściwością umożliwiającą rozwiązanie haseł. Zdaniem Sądu należy w związku z tym uznać zarzut uczestniczki postępowania w tym zakresie za nietrafny. Sporny słowno-graficzny znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" został opisany wcześniej, z którego to opisu wynika, że znak w części graficznej prezentuje się jako diagram (kratki), jak to określiła skarżąca w zgłoszeniu – "graficzny plan krzyżówki" – którego część pól jest w kolorze jasnobeżowym, a diagram ten został umieszczony w kolorowej (beżowej) ramce stanowiącej obwódkę tego diagramu. Zdaniem Sąd Urząd Patentowy trafnie uznał, iż kolorowa ramka w znaku i kratka nie mogą być elementami odróżniającymi znaku. Kolorowa ramka wokół diagramu krzyżówki jest elementem powszechnie stosowanym na rynku wydawniczym krzyżówek, a więc nie może mieć charakteru odróżniającego. Kratka natomiast została przez samą uczestniczkę postępowania określona, jako "graficzny plan krzyżówki" i ten element znaku również jest typowy (charakterystyczny wręcz konieczny) dla krzyżówek. Zatem sam kształt spornego znaku nadany ową kolorową ramką z zawartością umieszczoną w tej ramce (diagramem) przypomina najbardziej prawdopodobny kształt i zawartość, którą posiada sam towar, dlatego te elementy graficzne znaku pozbawione są charakteru odróżniającego, na co zasadnie zwrócił uwagę UP. W związku z tym żaden z tych elementów znaku nie ma konkretnej zdolności odróżniającej dla publikacji z krzyżówkami. Jak bowiem wynika z ustaleń UP te elementy graficzne znaku (kolorowa ramka i diagram) są powszechnie znane i stosowane w publikacjach czasopism szaradziarskich, czasopism z szaradami, książek z szaradami i w krzyżówkach przynajmniej od 1995 r., a więc daleko przed zgłoszeniem znaku do ochrony przez skarżącą. Zdaniem skarżącej UP bezzasadnie wymagał od znaku cech fantazyjności, przez co błędnie był interpretowany przepis art. 7 u.z.t. także z tej przyczyny, iż organ administracji nieprawidłowo wymagał od elementu słownego znaku cechy dominującej, podczas gdy skarżąca wyraźnie wskazywała, iż ten element posiada cechę wyróżniającą. Te uwagi zawarte w skardze dotyczyły wykazanie pierwotnej zdolności odróżniającej znaku, która to kwestia w pewnym zakresie była przedmiotem wcześniejszych uwag. Jeżeli zatem chodzi o pierwotną zdolność odróżniającą znaku postrzeganego jako całości, to należy stwierdzić, iż po uwzględnieniu jego elementów graficznych, które jak zostało to omówione wcześniej, nie posiadały cech odróżniających, postrzeganie znaku łącznie z elementem słownym, również nie nadawało temu oznaczeniu tych cech. Poddając bowiem analizie ustalenia organu patentowego w kontekście jego stwierdzeń o całościowym wrażeniu, jakie znak wywiera na właściwy krąg odbiorców, należy stwierdzić, że składnik słowny znaku "Trudniejsze wyrazy" wprost wskazuje, jak zasadnie to zauważył UP, na cechy samego towaru, które mają polegać na umieszczeniu w zawartości zadań trudniejszych wyrazów. Jeżeli zatem ten element znaku ma posiadać charakter wyróżniający w całym znaku to niewątpliwie, jak ustalił organ administracji, opisuje sam towar wyraźnie wskazując na jego cechy. Połączenie tego elementu słownego z elementami graficznymi nie nadaje całemu oznaczeniu żadnej fantazyjności (szczególności) wymaganej, wbrew twierdzeniom skarżącej, od znaku towarowego dla spełniania przez znak jego podstawowej funkcji – wskazywania pochodzenia towaru (przykładowo wyrok Sądu Pierwszej Instancji z dnia 18 października 2007 r. w sprawie T-28/05 w sprawie Ekabe International SCA v. Urząd Harmonizacji Rynku Wewnętrznego). Znak towarowy może w swej strukturze zawierać elementy opisowe pod warunkiem jednak, że pozostałe elementy znaku będą posiadały takie charakterystyczne elementy, iż nadadzą oznaczeniu szczególne, niespotykane w konkretnym segmencie rynkowym cechy, które postrzegane całościowo z elementem opisowym, wykształcą w śród właściwego kręgu odbiorców danych towarów jednoznaczne skojarzenie pomiędzy oznaczeniem i towarem, jako pochodzącym z konkretnego źródła. Przeprowadzona analiza ustaleń organu administracji dokonanych w tym zakresie prowadzi do konkluzji, iż właściwy krąg odbiorców towarów skarżącej oznaczanych spornym znakiem towarowym nie dostrzeże w tym znaku wskazania szczególnego pochodzenia handlowego przedmiotowych towarów. Skarżąca jednak, mając na względzie postrzeganie znaku jako całość, podkreślała, że sporny znak towarowy nie tylko posiadał pierwotną zdolność odróżniającą, lecz także nabył wtórna zdolność odróżniania. W tym kontekście wskazywała na wielość publikacji czasopism ("100/200/300/400/500/1000 panoramicznych") przed zgłoszeniem znaku do ochrony oraz na informacje z rynku o znajomości tych publikacji przez ich odbiorców i koszty reklamy własnej działalności spółki. Odwołując się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej skarżąca podkreślała, że sporny znak towarowy miał charakter znaku "obronnego" w relacji do znaków zarejestrowanych i używanych wcześniej dla serii czasopism z krzyżówkami - "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Taką właśnie funkcję miał spełniać znak towarowy słowno-graficzny "Trudniejsze wyrazy" [...] aby rozszerzyć ochronę tych głównych (kluczowych) znaków "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych". Skarżąca podkreślała, że przeciętny odbiorca nabywający czasopisma ze spornym oznaczeniem utrwalał sobie w pamięci obraz ramki i jej połączenie ze słowami – Trudniejsze wyrazy. Pokaźna ilość sprzedanych czasopism z przedmiotowym znakiem towarowym przed jego rejestracją, w ocenie skarżącej, miała istotne znaczenia dla stwierdzenia jego wtórnej zdolności odróżniającej. W wielu bowiem czasopismach "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" sporny znak towarowy występował, od kilkunastu do kilkudziesięciu razy, co skarżąca wykazywała w toku postępowania administracyjnego. W związku z tym, przy dużym udziale w rynku czasopism szaradziarskich skarżącej, nabycie wtórnej zdolności odróżniającej znaku "Trudniejsze wyrazy" należało uznać za udowodnione. UP odniósł się do wskazywanych przez skarżącą ilości publikacji 100 - 1000 panoramicznych oraz do przedstawionych informacji rynkowych i kosztów reklamy działalności skarżącej stwierdzając, że żadnego z tych dowodów nie można powiązać ze spornym znakiem towarowym w kontekście nabycia przez sporne oznaczenie wtórnej zdolności odróżniającej. W tym zakresie Sąd nie może zarzucić organowi patentowemu braku właściwych ustaleń lub wyciągnięcie z nich błędnych wniosków. Sporny znak towarowy aby nabyć wtórną zdolność odróżniającą musiał być używany i rozpoznawany na rynku jako odróżniający towary co do źródła ich pochodzenia. Samo bowiem wieloletnie używanie znaku nie wystarcza by znak nabył powyższą właściwość. Tymczasem z przedstawionych przez skarżącą dowodów nie daje się wyprowadzić zasadnego wniosku, co podnosił organ patentowy, aby znak towarowy "Trudniejsze wyrazy" [...] oznaczał wymienione w skardze czasopisma skarżącej. Znak znajdował się wewnątrz tych czasopism a nie na ich stronach tytułowych. Załączone w toku postępowania kolorowe kserokopie stron z krzyżówkami zawierają bardzo mało widoczne oznaczeni słowne "Trudniejsze wyrazy" a nadto skarżąca nie wykazała z jakich czasopism pochodzą, gdyż są to oddzielne kartki. Trudno więc powiązać te kartki z konkretnymi publikacjami. Dowody wskazujące na koszty poniesionych reklam nie wykazują natomiast, by bezpośrednio dotyczyły kosztów związanych ze znakiem "Trudniejsze wyrazy" [...]. Nie bez znaczenia będzie również ustalenie organu administracji, z którym Sąd nie może się nie zgodzić, że w istocie sporny znak ma charakter informacji o cechach samego towaru. Jeżeli zatem był używany, to odbiorcy mogli go postrzegać wyłącznie przez tą jego cechę informacyjną, a nie jako określający źródło pochodzenia towarów. Ta cecha spornego znaku towarowego stanowi istotną przeszkodę dla potwierdzenia jego pierwotnej lub także wtórnej zdolności odróżniania pochodzenia towarów od skarżącej. Odnosząc się do argumentacji skarżącej o "obronności" przedmiotowego znaku w relacji do wskazanych znaków wcześniejszych, należy zauważyć, iż podane w skardze znaki nie można odnieść do znaku spornego. Są to znaki z serii "100/200/300/400/500/1000 panoramicznych" z którymi trudno doszukać się podobieństwa do znaku słowno-graficznego "Trudniejsze wyrazy". W związku z tym i ta argumentacja skarżącej, w ocenie Sądu, nie była trafna. Co do zarzutów naruszenia przepisów postępowania Sąd orzekający w sprawie nie uznał, by zasługiwały na akceptację. UP w zasadniczych kwestiach nawiązał do zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, rozpatrując go w wymaganym zakresie, wydając decyzję z zachowaniem zasady swobodnej jego oceny oraz uzasadniając zaskarżone rozstrzygnięcie z zachowaniem wymagań przepisu art. 107 § 3 k.p.a. W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.