VI SA/Wa 296/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak (spr.) Sędzia WSA Zbigniew Rudnicki Protokolant ref. staż. Renata Lewandowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 kwietnia 2013 r. sprawy ze skargi B. z siedzibą w [...], Francja na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] kwietnia 2012 nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy [...] nr [...] oddala skargę W dniu 30 marca 2010 r. B. z siedzibą w [...], Francja (skarżący) wniósł do Urzędu Patentowego sprzeciw wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy DIARIL nr [...] zarejestrowany na rzecz B. Sp. z o.o. dla następujących towarów: produkty farmaceutyczne: leki; środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty weterynaryjne; dietetyczne środki medyczne; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt wskazując, że jest on podobny w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do zarejestrowanego na rzecz skarżącego słownego znaku towarowego DIAPREL [...] przeznaczonego do oznaczania preparatów farmaceutycznych. Znak towarowy słowny DIARIL (dalej także: sporny znak) został zarejestrowany z pierwszeństwem od 8 maja 2008 r. Informację o udzieleniu ww. prawa ochronnego opublikowano w WUP [...]. Znak towarowy słowny DIAPREL (dalej także: znak przeciwstawiony) został zarejestrowany z pierwszeństwem od 22 marca 1990 r. Wnoszący sprzeciw stanął na stanowisku, że towary w klasie 5, do oznaczania których przeznaczone są przeciwstawione znaki są identyczne lub bardzo podobne. Natomiast porównywane oznaczenia, w ocenie wnoszącego sprzeciw, są bardzo podobne, gdyż zbieżna jest większość ich elementów. Zdaniem wnoszącego sprzeciw potencjalny odbiorca może pomylić obydwa leki bądź mylnie przypuszczać, że oba leki pochodzą z tej samej firmy farmaceutycznej lub podmiotów gospodarczo ze sobą powiązanych. W ocenie B. warunki obrotu gospodarczego towarami, których dotyczą porównywane znaki towarowe, będą takie same. Omawiane produkty oznaczone przeciwstawionymi znakami, mają ten sam charakter i posiadają takie samo przeznaczenie, tj. leczenie tych samych chorób ludzi, a także skierowane są do tej samej grupy konsumentów (specjaliści w zakresie medycyny oraz pacjenci), oraz rozprowadzane w większości za pomocą tych samych kanałów dystrybucji. Zdaniem skarżącego, identyczność towarów jest przesłanką do bardziej restrykcyjnej oceny podobieństwa oznaczeń. Z kolei do przyjęcia podobieństwa analizowanych znaków wystarcza ich zbieżność na jednej z płaszczyzn: fonetycznej, wizualnej, bądź znaczeniowej. Analizując przedmiotowe oznaczenia w kontekście podobieństwa fonetycznego skarżący odnotował, iż oba mają charakter słowny i są zbudowane z dwóch sylab. Ponadto, głoski, które różnicują oba znaki są mniej słyszalne od samogłosek i spółgłosek użytych w obu oznaczeniach w tej samej konfiguracji. W tej sytuacji, gdy różnica zaledwie jednej samogłoski i jednej spółgłoski jest niezauważalna należy mówić o dużym podobieństwie fonetycznym. Ponadto, identyczność przedrostków "DIA-" oraz zbieżność przyrostków "-REL" i "-RIL" ma decydujący wpływ na wzrokowe postrzeganie samych całych oznaczeń i wskazuje jednoznacznie, że w tym przypadku mamy do czynienia również z podobieństwem wizualnym. W rezultacie, prawdopodobieństwo wystąpienia konfuzji u potencjalnych odbiorców jest zdaniem skarżącego, nieuniknione. Skarżący akcentuje, że w sytuacji gdy ogólne wrażenie wskazuje, iż mamy do czynienia z bardzo podobnymi znakami, gdyż zbieżna jest większość elementów omawianych oznaczeń, potencjalny odbiorca może pomylić obydwa leki bądź mylnie przypuszczać, że oba leki pochodzą z tej samej firmy farmaceutycznej lub podmiotów gospodarczo ze sobą powiązanych. Podkreślił jednocześnie, iż występujące u przeciętnych odbiorców skojarzenia dotyczące tożsamego źródła pochodzenia towarów, nieuniknione wobec tak wysokiego stopnia podobieństwa obu znaków towarowych, nie mają uzasadnienia w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy. Należy bowiem zauważyć, iż obaj przedsiębiorcy pozostają względem siebie de facto w stosunku konkurencji. Ponadto mylne przekonanie konsumentów na temat źródła pochodzenia towarów działa na szkodę skarżącego, gdyż B. jest jednym z czołowych producentów preparatów farmaceutycznych i weterynaryjnych w Europie. Skarżący zwrócił ponadto uwagę na specyfikę porównywanych znaków w ich kontekście koncepcyjnym. Wskazał, że nazwy leków, z jakimi mamy do czynienia w niniejszej sprawie, są oznaczeniami pozbawionymi kontekstu znaczeniowego, co tym bardziej utrudnia ich rozróżnienie przez przeciętnego odbiorcę, a powoduje jedynie skojarzenia z oznaczeniem obecnym od dłuższego czasu na rynku, a tym samym znanym i zakodowanym w pamięci. A takim znakiem jest niewątpliwie znak DIAPREL należący do skarżącego. Według skarżącego, dokonując oceny w zakresie istnienia ryzyka konfuzji należy w szczególności uwzględnić specyfikę towarów w klasie 05, jakimi są szeroko ujęte preparaty farmaceutyczne, obrotu nimi (leki wydawane na receptę i sprzedawane w aptece) oraz charakterystykę przeciętnego nabywcy leków, którym może być zarówno wykwalifikowany specjalista medyczny - lekarz lub farmaceuta, jak i zwykły konsument. Strona podkreśla, iż w orzecznictwie wspólnotowym wskazuje się, że wprawdzie pośrednicy, tacy jak specjaliści w dziedzinie ochrony zdrowia mogą wpływać na wybory dokonywane przez konsumentów końcowych, lub nawet je determinować, niemniej jednak okoliczność ta nie może sama w sobie całkowicie wykluczyć prawdopodobieństwa wprowadzenia tych konsumentów w błąd, co do pochodzenia towarów. Omawiane towary sprzedawane są konsumentom końcowym w aptekach i jeśli nawet na wybór towaru mają wpływ, lub go determinują pośrednicy, to prawdopodobieństwo wprowadzenia konsumentów w błąd istnieje, skoro konsumenci mogą stykać się z tymi towarami, choćby podczas dokonywania zakupu każdego z towarów odrębnie, w różnym czasie (por. wyrok ETS z dnia 26 kwietnia 2007 r. w sprawie C-412/05). Mając na uwadze podnoszoną przez wnoszącego sprzeciw okoliczność, iż przeciwstawione oznaczenia uznać należy za podobne do siebie, może ona spowodować ryzyko pomyłki nawet wśród specjalistów, np. farmaceuta w aptece poda niewłaściwy lek albo niewłaściwie odczyta jego nazwę z recepty, co może mieć negatywne skutki dla zdrowia lub życia pacjenta. Jest to bardzo prawdopodobne, szczególnie w przypadku, kiedy, tak jak w niniejszej sprawie, oznaczenia różnią się w niewielkim stopniu. Tego rodzaju podobieństwo może wywołać pomyłkę u lekarzy przyzwyczajonych do przyjętych sposobów nazewnictwa leków. Ponadto potencjalni odbiorcy towarów oznaczanych tymi znakami towarowymi, z uwagi na ich tożsamość oraz istotne podobieństwo samych oznaczeń, mogą mylnie sądzić, iż pochodzą one z tego samego źródła. Jeśli chodzi o zwykłych konsumentów to osoby chore, często o zmniejszonej z tego powodu zdolności postrzegania są to z reguły osoby bardziej podatne na sugestię i mniej krytyczne. Do nich kierowana jest reklama leków i przy ocenie możliwości wprowadzenia w błąd, cechy tej grupy odbiorców należy wziąć pod uwagę jako model przeciętnego odbiorcy. Nie można również wykluczyć sytuacji, w których pacjenci będą mylić tak podobne oznaczenia i już po zakupie wyciągać z domowej apteczki niewłaściwy lek na ich schorzenie. Zatem, w efekcie zasadnie można przyjąć niższy stopień uwagi przeciętnego odbiorcy, który tym samym powoduje zwiększone ryzyko wprowadzenia w błąd. Strona skarżąca podkreśla, iż niebezpieczeństwo pomylenia znaków towarowych w odniesieniu do preparatów medycznych może spowodować daleko idące skutki, łącznie z bezpośrednim zagrożeniem zdrowia i życia człowieka. Na tej podstawie, kryteria oceny podobieństwa znaków powinny być w takich sytuacjach zaostrzone. Przywołane stanowisko zostało wyraźnie potwierdzone w orzecznictwie Sądów Wspólnot Europejskich w wyroku z dnia 17 listopada 2005 r. w sprawie ALREX vs. ARTEX, sygnatura akt T-154/03, w uzasadnieniu którego wskazano m.in.: "Końcowym konsumentem omawianych towarów jest zawsze osoba chora, tj. osoba wiekowa, posiadająca lub nie pewne wykształcenie i posiadająca lub nie pewien poziom wiedzy ogólnej. Pielęgniarz lub personel medyczny szpitala może poza tym pomylić te dwa leki z uwagi na znaczne podobieństwo obu nazw." Ponadto, w świetle orzecznictwa ETS, prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje również wtedy, gdy odbiorcy mogliby uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Zgodnie z tym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd podlega całościowej ocenie, zgodnie ze sposobem postrzegania rozpatrywanych oznaczeń oraz towarów lub usług przez właściwy krąg odbiorców, z uwzględnieniem wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, w szczególności wzajemnej zależności pomiędzy podobieństwem oznaczeń a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług (por. wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2003 r. w sprawie T-162/01 Laboratorios RTB/OHIM - Giorgio Beverly Hills). W związku z powyższym wnoszący sprzeciw wyraża przekonanie o istnieniu wysokiego prawdopodobieństwa, że współistnienie na rynku dwóch prawie identycznych oznaczeń przeznaczonych do oznaczania towarów tego samego rodzaju, wywoła u przeciętnego odbiorcy błędnie skojarzenie, że pochodzą one z tożsamego źródła, co byłoby niezgodne z rzeczywistym stanem faktycznym. W odpowiedzi na powyższy sprzeciw, uprawniony wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że istnieją także inne rejestracje znaków towarowych o podobnych nazwach dotyczących klasy towarowej 5. Podkreślił, że wykorzystywany i charakteryzujący omawiane znaki towarowe przedrostek "DIA" pochodzi od łacińskiego określenia cukrzycy - diabetes mellitus. Przedrostek ten jest powszechnie stosowany przy tworzeniu fantazyjnych nazw dla leków przeciwcukrzycowych w Polsce i zagranicą. Uprawniony podniósł, że w Urzędzie rejestracji produktów leczniczych i materiałów medycznych w Warszawie, każdy lek musi w Polsce uzyskać rejestrację warunkującą jego sprzedaż na terenie Polski. Urząd przed rejestracją leku ocenia jego nazwę pod kątem ewentualnej kolizji z wcześniejszymi rejestracjami. Uprawniony wskazał, że w odniesieniu do swoich leków często stosuje końcówkę "il", np. "Amertil, "Nocutil", "Cartopril", "Siemil". Wprowadzone do obrotu gospodarczego leki "DIAPREL" i "DIARIL" są sprzedawane wyłącznie w aptekach i w szpitalach na recepty zapisywane najczęściej przez lekarzy specjalistów - diabetologów. Poddane są więc fachowej kontroli lekarzy i farmaceutów, co eliminuje niezamierzoną pomyłkę. Uprawniony podkreślił, że leki zawierają różne istotne składniki, a to: • Diaprel - Glikazidum • Diaril – Glimepridum Nie ma możliwości zastępowania jednego leku drugim. Uprawnionym do znaku towarowego Diaprel [...] jest firma B., Francja. W rejestrze ww. znaku towarowego nie ma żadnych zmian dotyczących uprawnionego, a także informacji o ewentualnych udzielonych licencjach. W aktualnej sytuacji nie ma konkurencji pomiędzy B. (Francja) a B. (Polska), gdyż wnoszący sprzeciw nie stosuje znaku w Polsce. Według uprawnionego bezsporne jest, że porównywane znaki służą do oznaczania leków dla cukrzyków. Zawierają jednak inną substancję czynną. Wyklucza to zastępowanie jednego preparatu drugim przez farmaceutę realizującego receptę. Bezsporne jest, że tzw. przeciętny odbiorca czyli pacjent nie ma w odniesieniu do omawianych leków możliwości osobistego wpływu na dystrybucję leku, a więc w praktyce nie istnieje możliwość wprowadzenia w błąd odbiorcy co do leku. Zdaniem uprawnionego z uwagi na charakter leku są one wyłącznie wydawane na receptę. Leki są pod ścisłą kontrolą farmaceuty. Znaki towarowe Diaprel i Diaril są podobne jednym "przedrostkiem" "DIA". Zastosowanie takiego przedrostka jest oczywiste i ogólnie stosowane przy lekach dla cukrzyków. Z powyższego nie wynika jednak prawo wnoszącego sprzeciw do wywodzenia podobieństwa znaków. Ww. znaki towarowe są niewątpliwie różne na następujących płaszczyznach: • wizualnej - ogólne wrażenie dotyczące porównywanych wyrazów Diaprel i Diaril jest niewątpliwie różne, co można ocenić bezpośrednio. Dodatkowo opakowania jednoznacznie eksponują istniejące różnice. • fonetycznie - bezsporne jest, że na odbiór fonetyczny porównywanych wyrazów ma wpływ następujący zapis: ◦ DIA-PREL ◦ DIA-RIL Według uprawnionego, trudno doszukać się podobieństw porównywanych znaków jeżeli odrzucimy przedrostek "DIA" Uprawniony zaakcentował, że sprzeciw w swoim piśmie dokonując przedmiotowego porównania pominął literę "P". • znaczeniowo - o podobieństwie znaczeniowym znaków świadczy jedynie przedrostek "DIA" który sugeruje, że oba znaki dotyczą lekarstwa dla cukrzyków. Odrębność leków została omówiona powyżej, jak i wykazano istnienie z tym przedrostkiem także licznych innych znaków. W toku postępowania administracyjnego strony składały pisma procesowe w których podtrzymywały swoje stanowiska i odnosiły się do argumentacji strony przeciwnej. W piśmie z dnia 19 stycznia 2012 r. wnoszący sprzeciw podtrzymał swoje stanowisko w sprawie. Podniósł, że uprawniony załączając listę nazw leków z przedrostkiem "DIA-" nie udowodnił, aby powszechną była praktyka rejestrowania znaków zawierających przedrostek "DIA-" dla leków przeciwcukrzycowych, gdyż zaledwie cztery z tych znaków towarowych przeznaczone są do oznaczania leków przeciwcukrzycowych. Liczba ta prawie pokrywa się z listą znajdującą się na stronie Polskiego Towarzystwa Diabetologicznego, gdzie ze stu dwóch nazw leków przeciwcukrzycowych jedynie pięć nazw handlowych zaczyna się od przedrostka "DIA-". Ponadto wnoszący sprzeciw podniósł, że znak towarowy DIAPREL cieszy się wieloletnią obecnością na rynku polskim, a tym samym ma szczególnie odróżniający charakter. Wnoszący sprzeciw podtrzymał żądanie unieważnienia spornego prawa ochronnego. Podniósł, że znaki są zbliżone fonetycznie. Oba znaki są słowne, składają się z dwóch sylab. Różnica jednej spółgłoski i jednej samogłoski jest słabo słyszalna, dlatego podobieństwo fonetyczne jest zdecydowane. Powołał się na wyrok ETS w sprawie znaków TOLPOSAN i TOLOPAN, sygn. akt T-331/09 oraz na wyrok ETS w sprawie znaku INTERFLORA sygn. akt C-323/09. Oświadczył, że w zasadzie spór pomiędzy stronami dotyczy leku. Pozostałe preparaty farmaceutyczne wymienione w wykazie spornego znaku są co najmniej podobne. Uprawniony wniósł o oddalenie sprzeciwu. Zdaniem uprawnionego porównywane słowne znaki DIAPREL i DIARIL nie są podobne w stopniu mogącym wprowadzać odbiorców w błąd co do producentów, jak i produktów. Leki oznaczane jako DIAPREL i DIARIL są wydawane wyłącznie na receptę w aptekach i szpitalach, co w praktyce eliminuje możliwość pomyłek. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2012 r. nr [...] Urząd Patentowy RP działający w trybie postępowania spornego na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 w zw. z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oddalił sprzeciw i przyznał uprawnionemu od wnoszącego sprzeciw kwotę 1600 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania. W uzasadnieniu powyższej decyzji stwierdzono, że przeciwstawione znaki przeznaczone są w części do oznaczania towarów identycznych bowiem preparaty farmaceutyczne oraz leki, będące produktami farmaceutycznymi, należy uznać za towary tej samej kategorii. Natomiast produkty weterynaryjne i dietetyczne środki medyczne należy uznać za towary podobne do preparatów farmaceutycznych. Jeżeli chodzi o pozostałe towary z klasy 5 objęte zakresem ochrony spornego znaku towarowego tj.: środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt, Kolegium Orzekające uznało, że są to towary niepodobne do preparatów farmaceutycznych z klasy 5 objętych zakresem ochrony znaku przeciwstawionego. W ocenie Kolegium Orzekającego towary te należą do różnych i rozróżnialnych przez odbiorców grup towarów o odmiennym przeznaczeniu, które nie konkurują ze sobą jak również nie można ich uznać za komplementarne. Wobec stwierdzenia podobieństwa towarów organ dokonał analizy porównawczej znaków towarowych. Porównując znaki pod względem znaczeniowym Urząd Patentowy stwierdził, że są one wyrażeniami fantazyjnymi i pozbawionymi znaczenia, a zatem nie może być mowy o występowaniu pomiędzy nimi podobieństwa znaczeniowego. Z uwagi na abstrakcyjny charakter znaczeniowy porównywanych znaków istotne jest przeanalizowanie podobieństwa znaków na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Porównując stronę wizualną znaków należy podkreślić, że są one słowne. Oznacza to, zdaniem organu, że wizualna ocena podobieństwa dotyczy samych wyrazów, które nie znajdują się we wzajemnym oddziaływaniu z elementami graficznymi. Znak przeciwstawiony jest dłuższy o jedną literę co wpływa na odmienny odbiór wizualny przeciwstawionych oznaczeń. Ponadto w środku znaku spornego występuje litera P, której brakuje w znaku przeciwstawionym. Znaki różnią się również przedostatnią literą. W znaku spornym jest to samogłoska "E" natomiast w znaku przeciwstawionym samogłoska "I". Natomiast na odmienny odbiór fonetyczny tych oznaczeń wpływają istotne różnice w końcowych członach porównywanych znaków: "-RIL" i "-PREL". Po dokonaniu analizy porównawczej kolidujących znaków towarowych Kolegium Orzekające stwierdziło, że nie są one podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. gdyż na tyle zróżnicowane, że nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczanych. Organ podkreślił, że przyjmuje się, iż ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd może mieć charakter bezpośredni albo pośredni. Po pierwsze, odbiorca może w ogóle nie dostrzec różnicy pomiędzy nowo napotkanym w obrocie oznaczeniem a wcześniejszym, znanym mu znakiem towarowym i nabyć towar oznaczany tym znakiem pod wpływem błędnego przekonania, iż pochodzi on od uprawnionego do znaku wcześniej zarejestrowanego. Po drugie zaś, odbiorca może być świadomy różnic pomiędzy znakami lub rodzajem towarów oznaczanych tymi znakami, jednak ze względu na ogół okoliczności może błędnie uznać, iż towary oznaczane nowym znakiem pochodzą od podmiotu powiązanego z uprawnionym do znaku wcześniejszego i zostały wprowadzone do obrotu za jego wiedzą i zgodą. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Kolegium wskazało, iż rozważyło zachowanie odbiorcy przeciętnego, który świadomie poszukuje właściwego towaru i w sposób przemyślany wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Według organu, przeciętny konsument to osoba właściwie poinformowana, wystarczająco uważna i ostrożna. Jednak poziom uwagi przeciętnego odbiorcy może się różnić w zależności od kategorii nabywanych towarów. Znak sporny został przeznaczony do oznaczania produktów farmaceutycznych oraz towarów takich jak: leki; środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty weterynaryjne; dietetyczne środki medyczne; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt. Są to szczególnego rodzaju towary, których obrót na rynku podlega bardziej zaostrzonym rygorom. Ich przestrzeganiu służy fachowy nadzór lekarzy wypisujących recepty oraz realizujących te recepty lub sprzedających towary bezreceptowe na żądanie klienta. Zdaniem Kolegium należy wykluczyć możliwość pomylenia przeciwstawionych znaków przez tych profesjonalistów. Są one na tyle zróżnicowane, że lekarze i farmaceuci z pewnością nie będą mieli problemów z ich identyfikacją i odróżnieniem. Analiza porównawcza znaków wykazała, że są one odmienne pod każdym względem postrzegania. Należy przyjąć, że ostateczny odbiorca produktów farmaceutycznych przy ich wyborze nie kieruje się tak wysoką ostrożnością i uwagą, jak profesjonalny farmaceuta. Zdaniem Kolegium nie istnieje niebezpieczeństwo, że osoba taka mogłaby pomylić tak odmienne znaki jak "DIARIL" i "DIAPREL". Znaki powyższe różnią się pod względem wizualnym i fonetycznym w tak znacznym stopniu, że nie istnieje niebezpieczeństwo, iż odbiorcy towarów stwierdzą, że mają do czynienia z tym samym towarem lub serią towarów wytwarzanych przez wnoszącego niniejszy sprzeciw lub podmiot z nim powiązany. Reasumując, Kolegium Orzekające uznało, że przeciwstawione znaki oceniane jako całość są na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach, a tym samym nie są podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Brak podobieństwa znaków wyklucza możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców pomimo stwierdzonego podobieństwa towarów. Ze względu na brak podobieństwa między znakami nie można mówić o niebezpieczeństwie, że odbiorca może błędnie uznać sporny w niniejszej sprawie znak za odmianę wcześniej zarejestrowanego oznaczenia, pochodzącą od tego samego podmiotu lub też mylnie przyjmie, że istnieją związki organizacyjno - prawne łączące odrębnych przedsiębiorców. A zatem nie istnieje niebezpieczeństwo, że podobieństwo znaków i towarów może wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów nimi oznaczonych. Kwestię zwrotu kosztów rozstrzygnięto w oparciu o art. 256 ust. 2 ustawy Prawo własności przemysłowej, w związku z art. 98 § 1 k.p.c. oraz § 8 pkt 2 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 2 grudnia 2003 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz. U. z dnia 15 grudnia 2003 r.). W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzję B., reprezentowana przez adwokata, zarzuciła zakwestionowanemu rozstrzygnięciu Urzędu Patentowego RP: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj: a) naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. polegające na braku wyczerpującego zbadania sprawy, pominięciu szeregu istotnych okoliczności mających wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, braku przeprowadzenia analizy materiału dowodowego przedłożonego na okoliczność wysokiej dystynktywności znaku towarowego DIAPREL [...], braku dokonania ustaleń odnośnie wysokiej dystynktywności znaku DIAPREL, wadliwym ustaleniu stanu faktycznego oraz braku prawidłowego zbadania podobieństwa znaków towarowych oraz ryzyka konfuzji w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p.; b) naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku prawidłowego uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji, w zakresie odmowy unieważnienia znaku towarowego DIARIL [...] w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., co miało istotny wpływ na wynik sprawy, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego tj.: art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, mające wpływ na wynik sprawy; Podnosząc powyższe zarzuty wniesiono o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; 2. zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu zarzutu 1a skarżący podniósł, że oceniając kwestie podobieństwa towarów, Urząd Patentowy RP uznał je w części za identyczne, w części za podobne zaś w odniesieniu do towarów w postaci środków dezynfekcyjnych, odkażających, produktów sanitarnych, materiałów opatrunkowych, plastrów, podpasek higienicznych, żywności dla niemowląt objętych rejestracją znaku spornego DIARIL za niepodobne. Wadliwe jest zdaniem skarżącego ustalenie organu, że towary w postaci środków dezynfekcyjnych, odkażających, produktów sanitarnych, materiałów opatrunkowych, plastrów, podpasek higienicznych, żywności dla niemowląt należy uznać za niepodobne do preparatów farmaceutycznych, podczas gdy są to towary co najmniej podobne do preparatów farmaceutycznych. W zakresie identyczności organ zestawił preparatuy farmaceutyczne oraz leki (znak sporny DIARIL) z produktami farmaceutycznymi (znak DIAPREL) i na tej podstawie uznał je za identyczne. Z kolei w zakresie oceny podobieństwa Urząd uznał zawarte w wykazie towarów znaku DIARIL produkty weterynaryjne i dietetyczne środki medyczne za podobne do preparatów farmaceutycznych. Natomiast w odniesieniu do środków dezynfekcyjnych, odkażających, produktów sanitarnych, materiałów opatrunkowych, plastrów, podpasek higienicznych, żywności dla niemowląt organ uznał, że są to towary niepodobne do preparatów farmaceutycznych gdyż "należą do różnych, rozróżnialnych przez odbiorców grup towarów o odmiennym przeznaczeniu, które nie konkurują ze sobą jak również nie można ich uznać za towary komplementarne". Tymczasem zamiast koncentrowania się na poszczególnych, wskazanych obok preparatów farmaceutycznych, produktach wymienionych w wykazie znaku towarowego DIARIL, organ powinien porównać towary opornego znaku DIARIL tj. produkty farmaceutyczne: leki; środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty weterynaryjne; dietetyczne środki medyczne; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt do preparatów farmaceutycznych (znak DIAPREL). Według skarżącego, dokonując takiej oceny organ dostrzegłby podobieństwo w zakresie porównywanych towarów, objętych spornym znakiem DIARIL do towarów wskazanych w wykazie znaku DIAPREL. Strona akcentuje, że kwestia prawidłowej oceny sprawy w zakresie towarów ma zasadnicze znaczenie dla właściwego rozstrzygnięcia. W ocenie skarżącego towary uznane przez organ za niepodobne wskazane w wykazie znaku towarowego DIARIL należy sklasyfikować jako podobne do preparatów farmaceutycznych. Należy bowiem zauważyć, że preparaty farmaceutyczne, dla których jest przeznaczony znak towarowy skarżącego są kategorią szeroką. Produkty sanitarne stanowią towary podobne do preparatów farmaceutycznych. Za zasadnością takiego stwierdzenia przemawia zdaniem Strony wyrok Sądu UE z dnia 17 listopada 2005 r. w sprawie T-154/03 B. SA przeciwko OHIM, w którym Sąd uznał, że różnica pomiędzy towarami takimi, jak: "oftalmiczne preparaty farmaceutyczne, tj. krople do oczu, roztwory, żele i maści wykorzystywane do leczenia infekcji i zapaleń oka", które należą do ogólnej grupy leków, z którymi mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie (leki/preparaty farmaceutyczne) oraz m.in. "preparatami sanitarnymi, materiałami do plombowania zębów i odcisków dentystycznych" nie jest jednakże wystarczająca, aby wykluczyć sama w sobie możliwość istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd (pkt 49). Towary te bowiem mają jednakowy charakter i przeznaczenie. Na tej podstawie Sąd uznał analizowane towary za podobne. Jeśli chodzi o: środki dezynfekcyjne oraz plastry i materiały opatrunkowe skarżący odwołał się do wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 15 marca 2012 r. w sprawie T-288/08 Cadila Healthcare Ltd przeciwko OHIM, w którym Trybunał uznał, że pomiędzy preparatami farmaceutycznymi a produktami sanitarnymi istnieje podobieństwo, bowiem te dwie kategorie towarów są skierowane do tych samych odbiorców (specjaliści z zakresu opieki zdrowotnej oraz konsumenci końcowi) i mają ten sam cel, tj. są przeznaczone do stosowania w leczeniu lub w związku z operacją chirurgiczną. Mają one również ten sam charakter bowiem konsumenci postrzegają je jako należące do ogólnej kategorii towarów wykorzystywanych w opiece zdrowotnej nad pacjentem. Ponadto, towary te są względem siebie komplementarne w zakresie, w jakim środki dezynfekcyjne takie, jak np. środki antyseptyczne lub antybakteryjne płyny, okazują się niezbędne do aplikacji określonego leku. Wreszcie, analizowane towary mogą być wytwarzane przez tych samych przedsiębiorców (firmy farmaceutyczne) i posiadają te same kanały dystrybucji, głównie apteki, ale również supermarkety (por. pkt 44 wyroku). Odnosząc się do żywności dla niemowląt skarżący uznał, że o jej podobieństwie do preparatów farmaceutycznych można przesądzić przez analogię opartą na uznaniu przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 29 lutego 2012 w sprawach połączonych T-77/10 i T-78/10 Certmedica International GmbH, Lehning entreprise przeciwko OHIM (pkt 94), że niektóre "suplementy diety do celów medycznych" mogą służyć do zapobiegania lub leczenia chorób żołądkowo-jelitowych. W związku z tym mogą być one podawane pacjentom w leczeniu dolegliwości trawiennych, a także mogą być one stosowane przez samych konsumentów docelowych. Fakt, że proces ich wytwarzania może być różny lub są one oferowane do sprzedaży na innych półkach w aptece nie podważa stwierdzenia, że towary te mogą mieć to samo przeznaczenie, a zatem mogą być uznane za podobne. Skarżący dodatkowo wskazał, że żywność dla niemowląt jest zalecana również dorosłym pacjentom przy dolegliwościach żołądkowo-trawiennych. Tym samym nie można wykluczyć, że towary te będą realizowały ten sam cel, co leki, tj. leczenie problemów zdrowotnych u ludzi. Identyczność oraz bliskie podobieństwo towarów winna być w konsekwencji podstawą do przeprowadzenia przez organ wnikliwej analizy ryzyka konfuzji przy jednoczesnym zaostrzeniu kryteriów jego zaistnienia. Według skarżącego w decyzji brak jest takich ustaleń, pomimo, że przecież w części taka identyczność została przez organ dostrzeżona - i chociaż Urząd Patentowy literalnie przyznał, że przeciwstawione znaki zostały przeznaczone do oznaczania towarów identycznych i podobnych, niemniej jednak ustalenia te nie sprowokowały go do poczynienia dalszych rozważań odnośnie ryzyka konfuzji pomiędzy porównywanymi znakami przy uwzględnieniu zaostrzonych kryteriów oceny wynikających właśnie z identyczności towarów. Zdaniem skarżącego, ustaliwszy podobieństwo, a w części wręcz identyczność towarów, Urząd Patentowy RP nie uwzględnił w dalszych swoich rozważaniach zasady, wyrażanej w utrwalonym orzecznictwie wspólnotowym, iż ocena podobieństwa znaków "(...) powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności współzależność między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczanych. Niewielkie podobieństwo określonych towarów lub usług może bowiem zostać zrekompensowane wysokim stopniem podobieństwa znaków towarowych i odwrotnie(...)" (wyrok SPI z dnia 10 października 2006 r., T-172/05). Dokonując oceny podobieństwa towarów dla których przeznaczone są obydwa znaki z naruszeniem wskazanych zasad: i. konieczności uwzględnienia specyfiki towarów, warunków obrotu oraz ii. zasady wzajemnej zależności organ błędnie przyjął brak podobieństwa pomiędzy częścią towarów oraz znakami, a w konsekwencji w sposób błędny zastosował przepis prawa materialnego art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. Skarżący nie zgodził się z oceną Urzędu Patentowego, że znaki nie są podobne. Dokonując przedmiotowej oceny organ zupełnie pominął okoliczność, że obydwa znaki mają ten sam przedrostek DIA-, co winno mieć znaczenie przy ocenie podobieństwa całych znaków. Zwłaszcza z uwagi na utrwaloną linię orzeczniczą zgodnie z którą większe znaczenie mają pierwsze litery, człony znaków towarowych. Pomimo stwierdzenia przez organ że: "Oznaczenia powinny być bowiem oceniane jako całość (...)" organ dokonał oceny podobieństwa skupiając się jedynie na różnicach pomiędzy ocenianymi znakami. Organ uznał, że w środku znaku przeciwstawionego występuje litera P, której brakuje w znaku spornym (DIAPREL/DIARIL), organ jednak nie rozważył, że w istocie różnica ta jest bardzo niewielka i nie wyjaśnił jaki wpływ ma obecność tej jednej litery na wizualny odbiór obydwu znaków, że miałaby wykluczać podobieństwo znaków i ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd w sytuacji gdy, więcej niż połowa liter w obu znakach jest taka sama. Strona podkreśla, że organ wskazał, iż znak przeciwstawiony jest dłuższy o jedną literę co zdaniem organu wpływa na odmienny odbiór wizualny przeciwstawionych oznaczeń. Organ jednak nie wyjaśnił dlaczego różnica jakościowa w długości znaków zaledwie jednej litery miałaby tak znacząco wpływać na odbiór wizualny znaków. Organ wskazał ponadto, że znaki różnią się przedostatnią literą: w znaku DIAPREL jest to samogłoska "E" podczas gdy w znaku spornym DIARIL jest to samogłoska "I". Organ nie wyjaśnił jednak z jakich przyczyn różnica ta wpływa jego zdaniem na odmienne postrzeganie znaków. Podczas gdy skarżący wskazywał w postępowaniu, że zważywszy na powszechność języka angielskiego oraz fantazyjny charakter obydwu znaków samogłoska "E" w znaku DIAPREL może być odczytywana jako "I" (z języka angielskiego) co przeciwnie do twierdzeń organu zwiększa podobieństwo obydwu znaków. Strona akcentuje, że zgodnie z utrwalonymi kryteriami, porównując znaki pod względem fonetycznym należy brać pod uwagę liczbę sylab i liter, brzmienie sylab, rozłożenie liter w sylabach, następstwo samogłosek i akcent, liczbę słów i liter użytych w ogólności oraz liczbę takich samych słów i liter. Podczas gdy organ stwierdził, że na odmienny odbiór fonetyczny oznaczeń wpływają istotne różnice w końcowych członach porównywanych znaków: "RIL" i "PREL". Już prima facie należy zauważyć, że organ zestawił końcowe człony w sposób podkreślający różnice, a nie podobieństwa. W przypadku znaku DIARIL organ wskazał na trzy literowy człon: "RIL" podczas gdy w przypadku znaku przeciwstawionego DIAPREL wskazał na czteroliterowy człon: "PREL". Gdyby organ zestawił obydwa człony trzy literowe: "RIL" oraz "REL" zauważyłby ich podobieństwo nie zaś jak wskazał "istotne różnice’’. Zwrócić należy uwagę że ocena podobieństwa fonetycznego obydwu znaków miała w niniejszej sprawie istotne znaczenie. Towary objęte wykazem obydwu znaków są bowiem najczęściej kupowane przy użyciu zapytań słownych. Farmaceuta telefonicznie zamawia leki z hurtowni, również pacjent werbalnie jest informowany przez lekarza o nazwie leku jaki lekarz mu aplikuje, zaś farmaceuta często dopytuje pacjenta o nazwę leku jeżeli nie może odczytać z recepty. Z tych wszystkich względów większe znaczenie należy przypisać warstwie fonetycznej oceniając podobieństwo obydwu znaków. Wniosek taki potwierdza orzecznictwo europejskie: m.in. wyrok w sprawie T-331/09 znak TOLPOSAN. W tym stanie rzeczy skarżący uznał, że ocenę podobieństwa fonetycznego dokonaną przez organ należy uznać za powierzchowną i dokonaną z naruszeniem zasad powszechnie przyjętych w doktrynie i orzecznictwie. Strona zauważa, że w takiej samej sprawie dotyczącej tych samych znaków towarowych (DIAPREL/DIARIL) Państwowy Urząd ds. Wynalazków i Znaków Towarowych w [...] Rumunia uznał za zasadny sprzeciw wobec znaku towarowego DIARIL złożony przez skarżącego na podstawie wcześniejszego znaku DIAPREL przyjmując ich podobieństwo mogące rodzić ryzyko wprowadzenia w błąd. Postanowienie jest prawomocne. (postanowienie Państwowego Urzędu ds. Wynalazków i Znaków Towarowych w [...], Rumunia z [...].11.2008 r. wraz z tłumaczeniem przysięgłym (zał. 1 do skargi)). Za wadliwe uznał skarżący stanowisko organu, że w niniejszej sprawie nie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd z uwagi na fakt, że znaki są zróżnicowane. Przy ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców organ powołał się na ryzyko bezpośrednie i pośrednie. Organ nie wyjaśnił jednak dlaczego jego zdaniem w niniejszej sprawie brak jest ryzyka bezpośredniego oraz pośredniego wprowadzenia w błąd odbiorców. Podczas gdy, bliskie podobieństwo wizualne oraz fonetyczne pomiędzy obydwoma znakami przeznaczonymi do oznaczania identycznych lub podobnych towarów kreuje oczywiste ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, którzy błędnie mogą sądzić, że produkty oznaczone przedmiotowymi znakami pochodzą z tego samego źródła. Szczególnie z uwagi na fakt, że jest powszechnie przyjęte w branży farmaceutycznej kreowanie serii produktów oznaczonych znakami z takim samym prefixem: np. FLIXOTIDE, FLIXONASE and FLIXOVATE (Glaxo Group), DIPROLENE, DIPROSONE, DIPROSALIC (MSD) oraz BISOLVON, BISOLTUSSIN i BISOLTUS (Boehringer). Organ nie wyjaśnił dlaczego jego zdaniem ostateczny odbiorca preparatów farmaceutycznych nie pomyli obydwu znaków, pomimo przyjęcia przez organ że osoba taka nie kieruje się tak wysoką ostrożnością i uwagą jak profesjonalny farmaceuta. Podczas, gdy zgodnie z utrwalonymi kryteriami oceny przesłanki ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd w przypadku znaków przeznaczonych do oznaczania farmaceutyków należy uwzględnić nie tylko model przeciętnego odbiorcy którym może być zarówno wykwalifikowany specjalista medyczny - lekarz lub farmaceuta, jak i zwykły odbiorca końcowy/pacjent lecz również specyfikę towarów w klasie 05, jakimi są szeroko ujęte preparaty farmaceutyczne, obrotu nimi oraz charakterystykę przeciętnego nabywcy leków. Skarżący zwraca uwagę, że podnosił przed organem okoliczność, że znak DIAPREL cieszy się szczególną siłą odróżniającą na rynku. Organ zaś oceniając ryzyko wprowadzenia w błąd potencjalnych odbiorców zupełnie pominął fakt, że ryzyko to obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym. Brak zbadania przez organ materiału dowodowego na okoliczność szczególnej siły dystynktywnej znaku towarowego DIAPREL doprowadziła do błędnych ustaleń faktycznych w przedmiocie oceny istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Zdaniem skarżącego organ dokonał oceny przesłanki ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców w sposób sprzeczny z wykładnią art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p., która nakazuje brać pod uwagę warunki obrotu towarami do oznaczania których służą znaki oraz charakterystykę przeciętnego odbiorcy danych towarów. Urząd Patentowy w ogóle nie rozpatrzył i nie wziął pod uwagę materiału dowodowego, przedłożonego przez skarżącego na okoliczność siły odróżniającej znaku towarowego DIAPREL (materiały przy pismach procesowych skarżącego z 4.10.2011 r., 19.01.2012 r.), a w konsekwencji w ogóle nie ustalił stanu faktycznego dotyczącego pozycji rynkowej znaku towarowego DIAPREL. Urząd Patentowy pominął szereg dowodów przedłożonych przez skarżącego z których wynika, że znak DIAPREL jest obecny na polskim rynku nieprzerwanie od wielu lat, na jego promocję/reklamę uprawniony czyni znaczące nakłady finansowe oraz odnotowuje bardzo dużą sprzedaż leku oznaczanego znakiem towarowym DIAPREL. W świetle powyższego, nie powinno budzić wątpliwości, że znak DIAPREL jest nieustannie i skutecznie promowany na rynku polskim (vide załącznik nr 2 do pisma z 19 stycznia 2012 r. - tabela DIAPREL Invest) oraz, że jest doskonale znany na rynku polskim zarówno lekarzom jak i pacjentom i utrzymuje na nim od lat dominującą pozycję (vide załącznik nr 3 do pisma z 4 października 2011 r. - zestawienie danych dotyczące wysokości sprzedaży DIAPREL z bazy IMS Health). Powyżej przywołane okoliczności potwierdzają, że jest to znak silnie odróżniający. Tymczasem, Urząd Patentowy dokonując ustaleń stanu faktycznego pomimo zaoferowania dowodów na powyższe okoliczności, nie wziął ich w ogóle pod uwagę rozważając przesłanki rejestrowalności znaku DIARIL, naruszając tym samym art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. Naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy, bowiem wadliwe ustalenie pozycji znaku towarowego DIAPREL doprowadziło do wadliwej oceny przesłanek ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców w przypadku porównywanych oznaczeń, które w ocenie Urzędu Patentowego nie zachodzi w niniejszej sprawie. Skarżący zarzuca również, że uzasadnienie decyzji jest lakoniczne, bez wskazania co kierowało organem przy rozstrzyganiu poszczególnych kwestii związanych z oceną przesłanek zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Uzasadnienie decyzji nie zawiera w ogóle odniesienia do podnoszonej przez skarżącego okoliczności, że znak DIAPREL odznacza się szczególną siłą dystynktywną. Urząd Patentowy w ogóle nie wyjaśnił dlaczego nie wziął pod uwagę tego twierdzenia oraz dowodów na jego poparcie. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, choć niektóre podniesione w niej zarzuty są trafne. Zgodnie z art. 246 ustawy Prawo własności przemysłowej (p.w.p.) każdy może wnieść umotywowany sprzeciw wobec prawomocnej decyzji Urzędu Patentowego o udzieleniu prawa ochronnego w ciągu sześciu miesięcy od opublikowania w Wiadomościach Urzędu Patentowego informacji o udzieleniu prawa. Sprzeciw jest powszechnym środkiem prawnym służącym każdej osobie, która nie musi wykazywać interesu prawnego we wszczęciu tego postępowania. W niniejszej sprawie informację o udzieleniu prawa ochronnego na słowny znak towarowy DIARIL [...] opublikowano w WUP [...] a zatem wniesienie sprzeciwu w dniu 30 marca 2010 r. należy uznać za złożenie go w terminie o jakim mowa w art. 246 p.w.p. Sprzeciw został złożony w oparciu o art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. a z uwagi na związanie organu podstawami prawnymi sprzeciwu Urząd Patentowy RP prawidłowo uczynił rozpatrując przedmiotowy sprzeciw wyłącznie w aspekcie wzmiankowanego przepisu. W myśl art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy, jeżeli jest on identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Omawiany przepis ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione zostaną łącznie następujące przesłanki: podobieństwo lub identyczność znaków towarowych, podobieństwo lub identyczność towarów, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki oraz istnienie ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd co do źródła pochodzenia oznaczanych towarów. W pierwszej kolejności badane jest podobieństwo towarów dla których zarejestrowano kolidujące oznaczenia. W celu dokonania oceny podobieństwa towarów należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek, w którym mogą one pozostawać. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, jak również to, czy te towary lub usługi konkurują ze sobą czy też się uzupełniają. Ponadto należy wskazać, że znaki towarowe, które mają charakter szczególnie odróżniający - samoistny albo wynikający z tego, że są one powszechnie znane - korzystają z szerszej ochrony niż znaki towarowe mające charakter mniej odróżniający, a prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd jest tym większe, im bardziej odróżniający jest wcześniejszy znak towarowy. W konsekwencji można odmówić rejestracji znaku towarowego, pomimo niskiego stopnia podobieństwa objętych nim towarów lub usług, ze względu na to, że wcześniejszy znak towarowy posiada charakter wysoce odróżniający. Sporne oznaczenie DIARIL [...] w klasie 05 desygnuje towary takie, jak: produkty farmaceutyczne: leki; środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty weterynaryjne; dietetyczne środki medyczne; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt. Z kolei znak przeciwstawiony (wcześniejszy) DIAPREL [...] został przeznaczony do oznaczania towarów ujętych w klasie 05 takich, jak: preparaty farmaceutyczne. W rozpatrywanej sprawie organ uznał, że przeciwstawione znaki przeznaczone są w części do oznaczania towarów identycznych albowiem preparaty farmaceutyczne oraz leki, będące produktami farmaceutycznymi, należy uznać za towary tej samej kategorii. Stanowisko organu należy podzielić, gdyż towary jak lekarstwa mają ten sam charakter (preparaty farmaceutyczne), ten sam cel lub przeznaczenie (leczenie problemów zdrowotnych), skierowane są do tych samych konsumentów (specjalistów z sektora medycznego i pacjentów) i korzystają z tych samych kanałów dystrybucji (co do zasady apteki). Według organu, produkty weterynaryjne i dietetyczne środki medyczne należy uznać za towary podobne do preparatów farmaceutycznych. Z tym stwierdzeniem Urzędu Patentowego także należy się zgodzić a merytoryczne wywody organu w tym zakresie Sąd podziela. Podkreślenia przy tym wymaga, że strony powyższych ustaleń organu nie kwestionują. Jeśli chodzi o pozostałe towary z klasy 5 objęte zakresem ochrony spornego znaku towarowego tj.: środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt, Kolegium Orzekające uznało, że są to towary niepodobne do preparatów farmaceutycznych z klasy 5 objętych zakresem ochrony znaku przeciwstawionego. W ocenie Kolegium Orzekającego towary te należą do różnych i rozróżnialnych przez odbiorców grup towarów o odmiennym przeznaczeniu, które nie konkurują ze sobą jak również nie można ich uznać za komplementarne. Według skarżącego powyższe ustalenie organu jest wadliwe, gdyż wymienione towary są co najmniej podobne do preparatów farmaceutycznych. Uznając stanowisko Urzędu Patentowego za prawidłowe w pierwszej kolejności należy zauważyć, że skoro konsument poszukuje przede wszystkim towaru lub usługi mogących zaspokoić jego specyficzne potrzeby, cel i przeznaczenie danego towaru lub usługi mają istotny wpływ na dokonywany przez niego wybór. Innymi słowy, kryterium celu lub przeznaczenia przed każdym zakupem ma pierwszorzędne znaczenie przy definiowaniu podkategorii towarów lub usług. Choć w rozpatrywanej sprawie wykaz towarów znaku wcześniejszego zawiera ogólnikowe, bardzo szerokie pojęcie - preparaty farmaceutyczne, to nie sposób uznać za podobne do nich takie towary jak: środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt. Jak już wyżej wskazano, w celu dokonania oceny podobieństwa towarów lub usług należy uwzględnić wszystkie istotne czynniki charakteryzujące wzajemny stosunek, w którym mogą one pozostawać. Czynniki te obejmują w szczególności charakter towarów lub usług, ich przeznaczenie, sposób używania, jak również to, czy te towary lub usługi konkurują ze sobą czy też się uzupełniają. Z kolei identyczność oraz bliskie podobieństwo towarów winna być w konsekwencji podstawą do przeprowadzenia przez organ wnikliwej analizy ryzyka konfuzji przy jednoczesnym zaostrzeniu kryteriów jego zaistnienia. Należy podzielić stanowisko organu, który stwierdził, że ww. towary należą do różnych i rozróżnialnych przez odbiorców grup towarów o odmiennym przeznaczeniu, które nie konkurują ze sobą jak również nie można ich uznać za komplementarne. Zdaniem Sądu, nawet jeżeli uznamy za zasadne argumenty strony skarżącej, która powołując się na konkretne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości wywodziła, że towary znaku spornego tj środki dezynfekcyjne; odkażające; produkty sanitarne: materiały opatrunkowe, plastry, podpaski higieniczne; żywność dla niemowląt i znaku przeciwstawionego - produkty farmaceutyczne są co najmniej podobne, to i tak nie mogłoby to prowadzić do uwzględnienia skargi. Organ dokonał bowiem prawidłowej oceny konfuzyjnego podobieństwa oznaczeń, uwzględniającej zaostrzone kryteria, uznając w rezultacie słusznie, że nie ma mowy o wprowadzeniu w błąd odbiorców w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo własności przemysłowej. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd istnieje, jeśli krąg odbiorców może uznać, że dane towary lub usługi pochodzą z tego samego przedsiębiorstwa lub ewentualnie z przedsiębiorstw powiązanych gospodarczo. Ponadto prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych czynników występujących w danym przypadku. Z kolei całościowa ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników, w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem oznaczonych towarów lub usług. W związku z tym niski stopień podobieństwa oznaczonych towarów lub usług może być kompensowany wysokim stopniem podobieństwa znaków towarowych i odwrotnie. Całościowa ocena w zakresie dotyczącym wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa kolidujących ze sobą oznaczeń powinna opierać się na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy szczególnym uwzględnieniu ich elementów odróżniających i dominujących. Na potrzeby całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd przeciętnego konsumenta danej kategorii towarów uważa się za właściwie poinformowanego, dostatecznie uważnego i rozsądnego. Ponadto należy wziąć pod uwagę fakt, że przeciętny konsument rzadko kiedy ma możliwość dokonania bezpośredniego porównania między poszczególnymi znakami i w tym zakresie musi ufać ich niedoskonałemu obrazowi zachowanemu w pamięci. Należy również pamiętać, że poziom uwagi przeciętnego konsumenta może różnić się w zależności od kategorii danych towarów lub usług. Właściwy krąg odbiorców stanowią konsumenci zainteresowani spornymi towarami. Przenosząc powyższe uwagi natury ogólnej na grunt rozpoznawanej sprawy należy stwierdzić, że towary z klasy 5 są przeznaczone dla farmaceutów, lekarzy oraz konsumentów końcowych czyli pacjentów. Przy czym konsumentów końcowych należy uznać za osoby dostatecznie poinformowane, uważne i rozsądne, których cechuje wysoki stopień uwagi, przy czym niektórzy z nich przy dokonywaniu wyboru korzystają niejednokrotnie z pomocy wysoko wykwalifikowanych specjalistów. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ prawidłowo ustalił krąg odbiorców wskazując, że zalicza się do nich zarówno wyspecjalizowany personel medyczny (lekarze i farmaceuci) jak i pacjentów. Zasadnie też organ stwierdził, że poziom uwagi i ostrożności ww. specjalistów jest wyższy niż pacjentów. Stanowisko organu ma uzasadnienie zważywszy na merytoryczne przygotowanie lekarzy i farmaceutów, gdy chodzi o wiedzę z zakresu farmakologii i leczenia. Przy czym, co również należy zaakcentować, ze względu na to, że rozpatrywane towary nie są dobrami bieżącej konsumpcji, lecz produktami związanymi ze zdrowiem, konsumenci końcowi będą wykazywać podwyższony poziom uwagi. Należy zgodzić się z organem, że występujące w sprawie znaki towarowe nie są podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Obydwa znaki - sporny DIARIL i przeciwstawiony DIAPREL są znakami słownymi. Skarżący nie zakwestionował stanowiska organu, że w przedrostku "DIA" dany krąg odbiorców dostrzeże element opisowy (pochodzący od łacińskiego określenia cukrzycy) i w związku z tym nie będzie on postrzegany jako wskazówka pochodzenia handlowego. Stanowisko organu należy uznać za prawidłowe. Jeśli bowiem znak towarowy zawiera w sobie element opisowy, elementu tego nie można uznać za dominujący, gdyż ocena prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd nie może być oparta na elementach, które nie są chronione przepisami dotyczącymi znaków towarowych (ustawy p.w.p). Urząd Patentowy słusznie zatem uznał, iż to właściwe końcówki oznaczeń spornego (RIL) i przeciwstawionego (PREL) należy uznać za elementy odróżniające i dominujące, które przyciągają uwagę konsumentów. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ prawidłowo wywiódł, że istnieje odmienny odbiór fonetyczny tych oznaczeń. Dlatego zarzut skarżącego, iż organ zupełnie pominął okoliczność, że obydwa znaki mają ten sam przedrostek DIA, co powinno mieć znaczenie przy ocenie podobieństwa nie może zostać uwzględniony nie tylko z tego powodu, że organ nie tylko - wbrew zarzutom skarżącego - nie pominął tej okoliczności ale prawidłowo dokonał oceny podobieństwa całych znaków. Należy wskazać, że o ile prawdą jest, iż konsument przywiązuje zwykle większą wagę do początkowej części wyrazu, ponieważ wypowiada się ją silniej, o tyle nie mniej prawdziwe jest stwierdzenie, że krąg odbiorców nie będzie co do zasady postrzegał elementu opisowego lub nieznacznie odróżniającego, stanowiącego część złożonego znaku towarowego, jako elementu odróżniającego i dominującego w ramach wywieranego przez ten znak całościowego wrażenia (zob. wyrok w sprawie ECHINAID, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo). Z kolei ze względu na to, że omawiane oznaczenia są wyrażeniami fantazyjnymi i pozbawionymi znaczenia w języku polskim, nie ma miejsca sytuacja rozdzielenia tych słownych oznaczeń na wyrazy, które mają dla konsumenta konkretne znaczenie lub są podobne do znanych mu słów (v. wyrok SPI z dnia 6 października 2004 r. w sprawie T-356/02 VITAKRAFT-WERKE). W rezultacie organ nie popełnił błędu uznając na płaszczyźnie fonetycznej, że kolidujące ze sobą oznaczenia mają różną wymowę, wynikającą z sekwencji liter, które nie są identyczne oraz z obecności odmiennej, dodatkowej litery "P" w znaku przeciwstawionym. Reasumując ten wątek należy wskazać, że rację ma organ twierdząc, że te dwa oznaczenia wywołują odmienne wrażenie. Według Sądu, organ prawidłowo też przeprowadził analizę niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców słusznie wyodrębniając kategorię profesjonalistów oraz pacjentów o czym była już mowa wyżej. Wyprowadzone przez organ wnioski nie nasuwają zastrzeżeń Sądu. Stanowisko organu znajduje potwierdzenie w orzecznictwie, również tym przytoczonym w skardze . Skarżący zarzuca organowi brak zbadania materiału dowodowego na okoliczność szczególnej siły dystynktywnej znaku towarowego DIAPREL, co doprowadziło do błędnych ustaleń faktycznych w przedmiocie oceny istnienia ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Według skarżącego, przywołane przez niego w toku postępowania sprzeciwowego okoliczności potwierdzają, że jest to znak silnie odróżniający. Zdaniem skarżącego, brak ustaleń w przedmiocie siły dystynktywnej znaku towarowego DIAPREL, stanowi naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zgodnie z którym ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców może w szczególności polegać na skojarzeniu ze znakiem wcześniejszym. Odnosząc się do powyższego zarzutu należy w pierwszej kolejności stwierdzić, że faktycznie w zaskarżonej decyzji brak rozważań organu w zakresie siły dystynktywnej przeciwstawionego znaku towarowego. Jednakże stwierdzony mankament nie ma, zdaniem Sądu, wpływu na wynik sprawy. Z przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wynika jednoznacznie, że dla niedopuszczalności rejestracji muszą zaistnieć łącznie trzy przesłanki: 1. identyczność lub podobieństwo ze znakiem towarowym zarejestrowanym z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innego podmiotu, 2. identyczność lub podobieństwo towarów, 3. zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Przy czym ustalenie ryzyka błędu będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych porównywanymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt VI SA/Wa 1671/08, LEX nr 510739). Na gruncie niniejszej sprawy organ prawidłowo ustalił, że wykluczona jest możliwość postrzegania kolidujących znaków jako podobnych. W tych okolicznościach element w postaci silnie odróżniającego charakteru znaku wcześniejszego, nawet jeżeli można go uwzględnić w ramach oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, nie ma żadnego znaczenia w przypadku oceny podobieństwa pomiędzy rozpatrywanymi oznaczeniami. Innymi słowy, nawet jeżeli skarżący wykazałby silnie odróżniający charakter znaku przeciwstawionego i tak okoliczność ta nie byłaby w stanie podważyć stwierdzonego braku podobieństwa pomiędzy znakami spornym - DIARIL i przeciwstawionym - DIAPREL. W tym stanie rzeczy brak odniesienia się organu do argumentów i dowodów zaoferowanych przez skarżącego na okoliczność wysokiej dystynktywności znaku towarowego DIAPREL [...], choć stanowiło naruszenie art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. jednakże nie w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy a w konsekwencji nie mogło prowadzić do uwzględnienia niniejszej skargi (v. art. 145 § 1 pkt 1 lit c ) p.p.s.a.). Skarżący podniósł w skardze, że w takiej samej sprawie dotyczącej tych samych znaków towarowych (DIAPREL/DIARIL) Państwowy Urząd ds. Wynalazków i Znaków Towarowych w [...], Rumunia wydał postanowienie (prawomocne), w którym uznał za zasadny sprzeciw wobec znaku towarowego DIARIL przyjmując ich podobieństwo mogące rodzić ryzyko wprowadzenia w błąd. Odnosząc się do tej informacji Sąd zwraca uwagę, że stanowisko Państwowego Urzędu ds. Wynalazków i Znaków Towarowych w [...] wyrażone w postanowieniu z dnia [...] listopada 2008 r. o uznaniu sprzeciwu wobec znaku DIARIL na podstawie wcześniejszego znaku DIAPREL nie wiąże polskiego organu patentowego przy rozpoznaniu niniejszej sprawy. Może być ono wzięte pod uwagę, jednakże nie zwalnia Urzędu Patentowego RP od rozpatrzenia sprawy w zgodzie z przepisami p.w.p. (v. wyrok Trybunału z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie C-51/10 Agencja Wydawnicza Technopol przeciwko OHIM). Mając na uwadze powyższe należało skargę oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.