VI SA/Wa 3138/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2016 r. sprawy ze skargi A. S. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz A. S. kwotę 1617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzję z dnia [...] września 2015 r., numer [...] Urząd Patentowy RP działając na podstawie art. 245 ust. 1 w związku z art. 129 ust. 1 pkt 2 oraz art. 129 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r. p. 1410) po rozpatrzeniu wniosku z dnia 21 czerwca 2014 r. o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy słowny serwersms, zgłoszony dnia [...] lutego 2010 r. przez A., Polska pod numerem [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Powyższe rozstrzygnięcia zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Dnia 12 lutego 2010 r. został zgłoszony do zarejestrowania przez A., zwany dalej "skarżącym", "stroną", pod numerem [...] znak towarowy słowny serwersms przeznaczony do oznaczania: łączność poprzez terminale komputerowe, łączność telefoniczna łączność za pomocą telefonii komórkowej; połączenia ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłanie informacji, usługi w zakresie wysyłania w imieniu klienta krótkich wiadomości tekstowych za pomocą telefonii komórkowej (kl. 38). W związku z dokonanym zgłoszeniem Urząd Patentowy RP w piśmie z dnia 24 lutego 2012 roku poinformował stronę o braku bezwzględnej zdolności rejestracyjnej przedmiotowego oznaczenia i wezwał do wypowiedzenia się w tej sprawie. Skarżący w wyznaczonym terminie zajął stanowisko. W odpowiedzi na pismo organu pełnomocnik skarżącego stwierdził, że zgłoszony znak towarowy nabył charakter odróżniający w wyniku używania, na co skarżący przedstawił szereg argumentów i dokumentacji. Jako uzupełnienie materiału dowodowego załączył wydruk ekranu strony internetowej www.serwersms.pl z 2006 roku. Zarzucił również, iż analiza słownikowa poszczególnych wyrazów zgłoszenia jest niewłaściwa i wystarczająca do oceny zdolności odróżniających. Dodał, że serwersms jest autorskim i fantazyjnym określeniem i może mieć wiele znaczeń. Oprócz tego wskazał, że przedmiotowy znak w stosunku do usług zawartych w podaniu nie jest opisowy, gdyż nie wskazuje na konkretne cechy usług dla których oznaczania jest przeznaczone zgłoszone oznaczenia. Dodał, że serwer w kontekście usług znajduje się w klasie 42, natomiast jako towar w klasie 09. Powołał się również na fakt, iż przedmiotowy znak uzyskał rejestrację jako wspólnotowy znak towarowy dla usług identycznych lub podobnych w stosunku do zgłoszonego znaku. Zarzucił również naruszenie art. 8 k.p.a., i powołał się na inne znaki zarejestrowane przez Urząd ze słowem "sms" i "serwer". Powołał się również na fakt, iż Urząd Patentowy udzielił ochrony na znak towarowy "sms full", zatem wniósł o wyjaśnienie stanowiska o linii decyzyjnej Urzędu w zakresie udzielenia lub odmawiania ochrony dla oznaczeń zawierających słowo "serwer" i "sms" w klasie 38. W związku z powyższym Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] maja 2014 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy. Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 129 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 oraz art. 145 ust. 1 ustawy Prawo własności przemysłowej. W uzasadnieniu decyzji organ zawarł następujące rozważania. Istotą znaku towarowego jest zdolność odróżnienia towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa, od towarów lub usług tego samego rodzaju innych przedsiębiorstw. Wynika z tego, że znakiem towarowym może być jedynie znak, do używania którego można przyznać wyłączność tylko jednemu podmiotowi gospodarczemu, bez naruszenia prawa swobodnego dostępu innych uczestników obrotu towarowego do oznaczeń ogólnych. Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 w/w ustawy jest niedopuszczalne udzielanie praw ochronnych na oznaczenia nie mające dostatecznych znamion odróżniających. Zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 z zastrzeżeniem art. 130 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżnienia w obrocie towarami, dla których zostały zgłoszone. Zaś według art. 129 ust. 2 pkt 2 nie mają dostatecznych znamion odróżniających oznaczenia, które nie nadają się do odróżnienia w obrocie towarów i usług dla których zostały zgłoszone oraz takie które składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania rodzaju towarów, jego pochodzenia, ilości, jakości, przeznaczenia, wartości, składu, itp. Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska pełnomocnika skarżącego w kwestii nabycia przed przedmiotowy znak towarowy charakteru odróżniającego w wyniku używania, gdyż przedstawiony materiał dowodowy w sprawie nie jest zasadny. Ponadto fakt, że skarżący otrzymał rejestrację na wskazane oznaczenie przez Urzędem OHIM, nie ma znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Urząd Patentowy poinformował, że przed Urzędem Harmonizacji Rynku Wewnętrznego obowiązuje system sprzeciwowy. OHIM nie bada z Urzędu czy nie ma identycznych lub podobnych znaków z wcześniejszym pierwszeństwem przeznaczonych do oznaczania takich samych lub podobnych towarów/usług. Może się zdarzyć, że zarejestrowane będą identyczne znaki dla identycznych towarów/usług i w żaden sposób nie wpływa to na ocenę Urzędu Patentowego RP. Po pierwsze Urząd Patentowy RP zobligowany jest do badania podobieństwa z urzędu, a po drugie krajowy system ochrony znaków i system wspólnoty są systemami autonomicznymi, niezależnymi od siebie (wyrok z dnia 2 czerwca 2010 r., w sprawie T-35/09 Procaps S.A. p-ko OHIM). Oprócz tego zgodnie z art. 6 k.p.a. "Organy administracji publicznej działają na podstawie przepisów prawa". "Przepisy prawa, to ustawy i wydane na podstawie ustaw i w celu ich wykonania przepisy wykonawcze" wyrok z 10 czerwca 1983 r. I SA 217/83 (ONSA 1983, Nr 1 poz. 41). Urząd Patentowy RP jako organ administracji publicznej orzeka w sprawach udzielania praw ochronnych na podstawie ustawy Prawo własności przemysłowej z dnia 30 czerwca 2000 r. (tekst jednolity Dz. U. 2013 p. 1410) i przepisów wykonawczych do tej ustawy. Zatem nie orzeka na podstawie wyroków Sądów czy Komisji Odwoławczej. Urząd Patentowy wskazał, że zgłoszony znak nie posiada dostatecznych znamion odróżniających pozwalających zindywidualizować źródło pochodzenia wskazanych usług. Oznaczenie serwersms jest określeniem posiadającym konkretne znaczenie w języku polskim. Zgłoszony znak jest kombinacją dwóch słów: "serwer" oraz "sms". "Serwer" to program świadczący usługi na rzecz innych programów, zazwyczaj korzystających z innych komputerów połączonych w sieć. Serwerem nazywa się też często komputer świadczący takie usługi, sprowadzające się zazwyczaj do udostępniania pewnych zasobów innym komputerom lub pośredniczący w przekazywaniu danych między komputerami. Ponadto "serwerem" nazywa się też systemy oprogramowania biorące udział w udostępnianiu zasobów. Przykładami udostępnianych zasobów są pliki, bazy danych, łącza internetowe, a także urządzeń peryferyjnych jak drukarki i skanery. Serwerem może być zwykły komputer, jednak w celu pełnego wykorzystania możliwości, jakie daje oprogramowanie serwerowe, powinna to być maszyna przeznaczona do tej roli. Maszyny takie są przystosowane do pracy ciągłej, wyposaża się je w duże i szybkie dyski twarde, głównie SCSI, dużą ilość pamięci RAM najczęściej z ECC oraz wydajne procesory serwerowe. Często serwerowe płyty główne mogą obsłużyć 2, 4 lub więcej procesorów. Serwer jest zazwyczaj podłączony do Internetu szybkim łączem, które dzięki oprogramowaniu maskarady (NAT) potrafi dzielić pomiędzy aktualnie chcących korzystać z zasobów Internetu użytkowników, których nazywa się klientami. Serwer niepodłączony do Internetu, na przykład w sieci lokalnej może zarządzać współdzieleniem zasobów na poszczególnych komputerach (na przykład zainstalowanymi programami, danymi czy też urządzeniami peryferyjnymi). Serwery najczęściej pracują pod kontrolą systemów operacyjnych. Wśród wielu usług realizowanych przez serwery w Internecie są między innymi: obsługa stron www, poczty elektronicznej, przesyłanie plików (np. FTP), komunikacja online, czy strumieniowa transmisja audio i wideo oraz wiele innych. Przykładowo jeśli ma to być serwer www, wykorzystuje się najczęściej oprogramowanie Apache. Natomiast "sms" (ang. Short Message Service) - usługa przesyłania krótkich wiadomości tekstowych w cyfrowych sieciach telefonii komórkowej. Usługa ta jest wprowadzana także do sieci telefonii stacjonarnej. SMS wysyła się pod numer abonenta sieci telefonii komórkowej lub stacjonarnej. Wszystkie produkowane obecnie telefony komórkowe i niektóre telefony używane w sieciach stacjonarnych umożliwiają zarówno odbieranie, jak i wysyłanie tego typu wiadomości. Krótkie wiadomości tekstowe są też wykorzystywane w celu uzyskania informacji z serwisów informacyjnych. Pod numer takiego serwisu wysyła się wiadomość z krótkim zapytaniem, a po chwili otrzymuje się wiadomość zwrotną. Na fali popularności SMS powstają także systemy umożliwiające przesyłanie wiadomości multimedialnych (zawierających tekst, dźwięk, obraz itp.), takie jak EMS i MMS.  Zdaniem Urzędu Patentowego RP należy wziąć pod uwagę nie tylko dosłowne i bezpośrednie znaczenie wyrazów użytych w celu utworzenia oznaczenia złożonego, ale również skojarzenia, jakie mogą one wywoływać. Oba wyrazy "serwer" i "sms" zostały zaczerpnięte z języka angielskiego, ale należy zwrócić uwagę, że słowa te w takiej formie, bądź nieznacznie zmienionej występują również w innych językach Wspólnoty, np. francuskim, czy polskim. Oba wyrazy rozpatrywane osobno stanowią opis usług do których się odnoszą, przez co są jednocześnie pozbawione charakteru odróżniającego (wyrok SPI z 8.07.2004 r., T-270/02). Zatem usługi takie jak: "łączność poprzez terminale komputerowe, łączność telefoniczna, łączność za pomocą telefonii komórkowej; połączenia ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłanie informacji, usługi w zakresie wysyłania w imieniu klienta krótkich wiadomości tekstowych za pomocą telefonii komórkowej" są ściśle powiązane z serwerami i smsami i dla takiej usługi zgłoszone oznaczenie "serwersms" jest to oznaczenie niewyróżniające i mogące służyć w obrocie do wskazania rodzaju towarów/usług nim oznaczonych. Tym samym oceniany jako całość zgłoszony znak towarowy nie wykazuje żadnych cech fantazyjnych, abstrakcyjnych względem wskazanych usług do oznaczania których został zgłoszony. Dla potencjalnego nabywcy określenie "serwersms" będzie odbierane zatem wyłącznie jako informacja o usłudze, nie zaś jako cudzy znak towarowy, mający wskazywać pochodzenie towaru/usługi od konkretnego przedsiębiorcy. Potencjalny odbiorca będzie takie oznaczenie traktował, jako oznaczenie informujące o rodzaju, przeznaczeniu i funkcji usług nim oznaczanych. Oznaczenie to będzie odbierane zatem wyłącznie jako informacja o towarze/usłudze, nie zaś jako czyjś znak towarowy, mający wskazywać pochodzenie towaru od konkretnego przedsiębiorcy. Odbiorcy widząc taki znak automatycznie (co wynika z oczywistości takiego wyrażenia), skojarzą go z serwerem smsowym. Urząd Patentowy uznał, że tego typu oznaczenie nie może być przedmiotem prawa wyłącznego, gdyż prowadziłoby to do znacznych utrudnień obrocie gospodarczym, poprzez zmonopolizowanie określenia używanego w utrwalonych praktykach handlowych przez innych uczestników obrotu. Przedmiotowy znak pełni wyłącznie funkcje informacyjne i nie stanowi fantazyjnej kompozycji słownej, posiada natomiast znaczenie jedynie opisowe i dosłowne i tylko tak może być postrzegane. Omawiany znak nie ma charakteru indywidualizującego, tym samym pozbawione jest dostatecznych znamion odróżniających. Aby znak towarowy mógł prawidłowo pełnić swoją funkcję w obrocie, jego stosunek do oznaczanego nim towaru lub świadczonych usług powinien być jak najbardziej abstrakcyjny lub fantazyjny, a zatem znak powinien zawierać w sobie elementy nie związane ściśle z rodzajem oznaczanych towarów lub usług. Organ stwierdził, że przedmiotowe oznaczenie nie spełnia prawidłowo podstawowej funkcji znaku towarowego tj. funkcji odróżniającej. Nie posiada, bowiem wyróżniających znamion, które utkwiłyby w pamięci odbiorcy, a tym samym pozwoliłyby zindywidualizować dany towar czy usługę na rynku. Znak towarowy musi bowiem zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru towaru czy usługi, bez konieczności ustalania, z jakiego źródła ona pochodzi, inną drogą niż przez nałożony nań znak towarowy. Dodatkowo przedmiotowe oznaczenie pozbawione jest oryginalnej szaty graficznej, która mogłaby je wyróżniać na rynku. Zatem całość wyrażenia używana jest przez wiele podmiotów działających na rynku w tej samej branży. W związku z powyższym zgłoszone oznaczenie dla wskazanych w zgłoszeniu towarów/usług nie będzie wyrażeniem abstrakcyjnym, tylko opisowym. Urząd Patentowy RP ponadto wskazał, że uznanie znaku opisowego za pozbawiony zdolności odróżniającej uzasadniają dwa względy. Po pierwsze znak ma przekazywać informację o pochodzeniu towaru (usługi), a nie o nim samym, po drugie znak, do którego z mocy rejestracji płynie wyłączność używania, nie może pozbawiać konkurentów możliwości przekazywania kupującym informacji o towarze (usłudze). Za znaki opisowe należy uznać takie znaki, które składają się wyłącznie z oznaczeń służących w obrocie do przekazywania informacji o cechach towarów (usług). Opisowy charakter znaku wyraża się w tym, że jedyną i bezpośrednio przekazaną informacją jest ta, która wskazuje na cechę towaru (usługi). Do używania tego oznaczenia uprawnione są wszystkie podmioty wprowadzające do obrotu świadczące usługi tego samego rodzaju co skarżący, zaś udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie prowadziłoby do istotnych utrudnień w obrocie gospodarczym. Zdaniem organu podkreślenia wymaga, że rolą znaku towarowego jest przekazywanie informacji o pochodzeniu towarów i usług z oznaczonego przedsiębiorstwa, a nie o towarze (usłudze). Zasada swobodnego dostępu wszystkich przedsiębiorców do oznaczeń służących przekazywaniu informacji o towarach, usługach i ich cechach lub jakości ich wykonywania nie zezwala na ich monopolizację przez jednego tylko uczestnika rynku. Zgłoszone oznaczenie nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów/usług, dla których zostało zgłoszone, gdyż jest ono często spotykane na rynku i używane dla wskazanych towarów/usług przez różnych przedsiębiorców. Jest to oznaczenie nie posiadające jakichkolwiek cech, które mogłyby utkwić w pamięci odbiorcy i odróżniać towary/usługi skarżącego od tego samego rodzaju usług innych przedsiębiorców. Z tych względów organ orzekł jak w decyzji. Pełnomocnik skarżącego nie podzielił stanowiska Urzędu Patentowego i we wniosku z dnia 21 czerwca 2014 r., złożonego w dniu 24 lipca 2014 r., o ponowne rozpatrzenie sprawy przedstawił stanowisko swojego mocodawcy. Skarżący decyzji zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie 129 ust. 1 pkt 2 pwp w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp oraz art. 130 pwp, 2. naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 kpa, polegające na pominięciu szeregu istotnych okoliczności sprawy, a art. 107 § 3 kpa polegające na braku prawidłowego uzasadnienia decyzji: Skarżący podkreślił, że w toku postępowania trzykrotnie zajmował swoje stanowisko w sprawie uwag osób trzecich oraz w sprawie zarzutów Urzędu Patentowego. Konsekwentnie odnosił się do zarzutu braku zdolności odróżniającej co, w jego ocenie, było wynikiem błędnej, niezgodnej z wypracowanymi w doktrynie zasadami, oceny znaku przez Urząd Patentowy. Przypomniał, iż przedstawił także szereg dowodów na to iż w dniu zgłoszenia, oraz w krótkim okresie po zgłoszeniu znaku do ochrony, był on długotrwałe i intensywnie używany na rynku, przez co stał się rozpoznawalny jako oznaczenie konkretnego przedsiębiorcy. Niezależnie więc od dotychczas przeprowadzonej analizy tych dokumentów, skarżący wniósł więc o ponowną i wnikliwą analizę zarówno argumentacji jak i przedłożonych w niniejszej sprawie dowodów. W odniesieniu do uzasadnienia decyzji z dnia [...] maja 2014 r. skarżący wskazał, iż Urząd błędnie przyjął że "Oznaczenie "serwersms" jest określeniem posiadającym konkretne znaczenie w języku polskim". Założenie to jest błędne, nawet gdyby przyjąć za Urzędem Patentowym, iż zgłoszone oznaczenie jest "kombinacją dwóch słów: "serwer" oraz "sms". Na poparcie znaczenia tych słów organ podał oddzielne definicje tych słów, nie podając przy tym ich źródła pochodzenia. Tym niemniej skarżący nie podważa informacji zawartych w tych definicjach, natomiast zdecydowanie przeczy, jakoby ich połączenie miało "konkretne znaczenie w języku polskim". Co więcej organ nie podał, co konkretnie połączenie to oznacza. Nie określił, nie przybliżył, nie podał definicji, co to jest "serwersms". Przyjął jedynie, że oznaczenie to ma jakieś konkretne znaczenie ale nie podał jakie. Skarżący we wniosku wyjaśnił, że brak wskazania konkretnego znaczenia omawianego oznaczenia wynika z tego iż niezależnie od faktu czy słowa te są pisane łącznie czy oddzielnie, nie mają żadnego konkretnego znaczenia. Oba określenia są z pogranicza informatyki i telekomunikacji i dla ich zrozumienia konieczne jest posiadanie wiadomości specjalnych, zwłaszcza, że dotyczą nowych, dynamicznie rozwijających się technologii. Zdaniem strony połączenie tych dwóch słów nie oznacza ani konkretnej usługi, ani urządzenia, zaś na potwierdzenie swojego stanowiska przedstawił opinię informatyka zatrudnionego w jego firmie, który wskazał definicje pojęć serwer oraz sms. Profesjonalista wskazał, że "Serwer" - program świadczący usługi na rzecz innych programów, zazwyczaj korzystających z innych komputerów połączonych w sieć. Serwerem nazywa się często komputer świadczący takie usługi, sprowadzające się zazwyczaj do udostępniania pewnych zasobów innym komputerom lub pośredniczący w przekazywaniu danych między komputerami. Serwerem nazywa się też systemy oprogramowania biorące udział w udostępnianiu zasobów. Przykładami udostępnianych zasobów są pliki, bazy danych, łącza Internetowe, a także urządzeń peryferyjnych jak drukarki i skanery, natomiast SMS (ang. Short Message Service) i usługa przesyłania krótkich wiadomości tekstowych w cyfrowych sieciach telefonii komórkowej. Profesjonalista wskazał również na typowe zagadnienia dla branży w zakresie wysyłek, a są nimi: SMS, tj. SMS API; SMSC/SMS Center; SMS Gateway; SMS Engine; Bulk SMS; Email2SMS; SMS MO; SMS MT; HER Lookup; 2 way SMS, wśród których brak jest określenia serwersms. W ocenie profesjonalisty z firmy Zgłaszającego obydwa słowa serwer oraz SMS nie są ze sobą w żaden sposób powiązane, gdyż nie ma takiego urządzenia do kupienia np. w sieci, które działałoby jak serwer, czyli komputer do wysyłania SMSów. Owszem, istnieje możliwość wysyłania wiadomości SMS z użyciem komputera, jednak są to rozwiązania oparte o komunikację telefonu z komputerem poprzez np. kabel USB i w żadnym stopniu nie jest to usługa "serwerowa" a wiadomości wysyłane są tutaj w dalszym ciągu z telefonu (komputer służy tutaj do łatwiejszego wprowadzania treści wiadomości). Odnośnie stanowiska firmy C., która wystosowała uwagi do zgłoszenia znaku serwersms, skarżący wyjaśnił, że ścigał jej naruszenie na drodze sądowej powołując się m.in. na prawo z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego "serwersms". Sprawa zakończyła się ugodą sądową, na mocy której firma C. zobowiązał się do poszanowania praw strony oraz do nieużywania tego oznaczenia i jemu podobnych w obrocie. Skarżący zarzucił też organowi brak dowodów potwierdzających stwierdzenia, że: "całość wyrażenia używana jest przez wiele podmiotów na rynku w tej samej branży" oraz, że "Zgłoszone oznaczenie nie nadaje się do odróżniania w obrocie towarów/usług, dla których zostało zgłoszone, gdyż jest ono często spotykane na rynku i używane dla wskazanych towarów/usług przez różnych przedsiębiorców". Skarżący podkreślił, że oznaczenie serwersms jest używane w obrocie wyłącznie przez jego firmę, czego dowodem jest wydruk z wyszukiwarki Google dla pierwszych 20 wyników wyszukiwania, przy czym wszystkie wskazane tam odnośniki są związane z firmą skarżącego. A. S. nie zgodził się także ze stanowiskiem, że przedłożony przez niego materiał dowodowy na okoliczność nabycia przez zgłoszony znak, jeszcze przed datą zgłoszenia, wystarczającej zdolności odróżniającej, nie jest zasadny. Skarżący podniósł, iż przedstawił na tę okoliczność szereg dokumentów, tymczasem organ w uzasadnieniu decyzji, odniósł się do nich jednym zdaniem stwierdzając jedynie, że Urząd Patentowy nie podziela stanowiska w kwestii nabycia przez przedmiotowy znak towarowy charakteru odróżniającego w wyniku używania, gdyż przedstawiony materiał dowodowy w sprawie nie jest zasadny. Tymczasem w ocenie skarżącego przedłożony w toku postępowania materiał dowodowy potwierdza: rzeczywiste używanie znaku, intensywność oraz długotrwałość jego używania, kwoty zainwestowane w promocję znaku jak również pokazuje dane ankietowe wskazujące na procent rozpoznawalności znaku a także referencje od poważnych przedsiębiorstw i instytucji państwowych. Tymczasem organ w uzasadnieniu decyzji nie odniósł się konkretnie do przedstawionego materiału dowodowego, stwierdzając jedynie, iż jest on nieadekwatny, co nie jest zgodne z treścią art. 130 pwp. Zgodnie bowiem z treścią tego przepisu, przy ocenie czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Zdaniem skarżącego, obecnie w obrocie znak "serwersms" jest rozpoznawalny jako wiodąca marka na rynku usług marketingu mobilnego, co obrazują informacje umieszczane w doniesieniach medialnych, w których promowana jest marka "serwersms". Skarżący poinformował również, że od dwóch lat na jego zlecenie przygotowywany jest raport "Komunikacja SMS w Polsce" zaś dane z tego raportu wraz z podaniem jego źródła czyli serwersms.pl są cytowane we wszystkich czasopismach branżowych oraz w artykułach czasopism lub publikacji o tematyce ogólnej. Przykłady na wykorzystywanie tego raportu znajdują się w wyżej cytowanych wycinkach prasowych. A. S. zarzucił także, że organ nie przeanalizował i nie ustosunkował się do jej argumentów w kwestii pro - wspólnotowej harmonizacji przepisów dotyczących zdolności odróżniającej znaków towarowych, bowiem z informacji uzyskanych przez stronę zarówno OHIM, jak i Urząd Patentowy w podejmowaniu decyzji odnośnie odmowy udzielenia prawa na znak towarowy z powodu braku zdolności odróżniającej kierują się tą samą linią orzeczniczą wypracowaną przez ETS. W ocenie skarżącego brak spójności w motywach decyzji jest więc niezrozumiały. W dalszej części uzasadnienia organ argumentuje, iż może orzekać jedynie na podstawie Prawa własności przemysłowej, nie zaś na podstawie wyroków Sądów, czy Komisji Odwoławczych. Nasuwa się więc pytanie, po co je przywołuje w uzasadnieniu decyzji, oraz czy organ ma znaczenie DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2008/95AVE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. To właśnie w odniesieniu do tej dyrektywy powinno się dokonywać interpretacji prawa materialnego, zatem argument skarżącego o uzyskaniu prawa unijnego na ten znak nie jest bezzasadny i wymaga szerszego uzasadnienia. Należy także wskazać, iż organ nie wyjaśnił także swojej linii orzeczniczej dla udzielonych wcześniej polskich znaków zawierających elementy takie jak "sms" i "fuli" (oba posiadające znaczenie w j. angielskim), "sms money" "sms enterprise" o co wnioskował skarżący w pismach wysłanych do organu w przedmiotowej sprawie. Według strony wskazane znaki towarowe, na które Urząd Patentowy RP udzielił praw ochronnych stanowią bardzo podobne przypadki co przedmiotowe zgłoszenie. Mając na uwadze wskazane we wniosku argumenty wniósł jak na wstępie. W piśmie z dnia 14 sierpnia 2014 r. skarżący, w uzupełnieniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, złożonego w dniu 24 lipca 2014 r., przedłożył dodatkowe materiały dowodowe wskazujące na okoliczności związane z używaniem zgłoszonego oznaczenia w obrocie. Wśród nich znalazły się materiały z okresu od 01.10.2012 - 20.12.2012 r. dotyczące 55 emisji w TVP Info spotu reklamowego promującego markę i usługi zgłaszającego oraz 12 emisji identycznego spotu reklamowego emitowanego w TVP1 i TVP 2 z okresu od 01.10.2012 do 04.10.2012. Rzeczony spot reklamowy ma postać animacji pokazującej, jak łatwo realizować kampanie marketingu SMS przy użyciu P.K. Skarżący zaznaczył, że spoty reklamowe [...] emitowane były m.in. przed głównymi wydaniami serwisów informacyjnych TVP - Wiadomościami i Panoramą a także lnforexpressem w TVP INFO (Załącznik 16). Skarżący zwrócił także uwagę, że jego firma jest organizatorem badań, które po raz pierwszy przeprowadzono w 2012 roku przy współpracy z A. A. S. przedstawił kopie faktur za spoty reklamowe oraz za koszty poniesione na rzecz agencji U., która podczas organizacji badania prezentowała logo SerwerSMS.pl jako patrona tego badania. Wynikiem badania był raport pt. "Komunikacja SMS w Polsce 2012", który opatrzony jest znakami towarowymi skarżącego. Raport ten został rozprowadzony wśród dziennikarzy na koszt organizatora czyli A. SA, przy czym informacje o raporcie pojawiły się również w licznych portalach internetowych, w tym: [...];[...];[...];[...];[...];[...];[...];[...];[...];[...];[...]. Skarżący podsumował, iż łączny koszt tej kampanii wyniósł ponad 150 tysięcy złotych. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję organ po ponownym rozpoznaniu sprawy w uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia podkreślił, że zgodnie z art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej znak towarowy musi być tego rodzaju, aby w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógł spełniać funkcję identyfikacyjną tj. wskazywać od jakiego podmiotu gospodarczego pochodzi. Konsekwencją tego jest niedopuszczalność udzielenia prawa ochronnego na oznaczenia, które wskazują między innymi jedynie na rodzaj towarów i/lub usług bądź też wskazują na ich skład, przeznaczenie czy sposób wytworzenia, albowiem do używania tego typu oznaczeń uprawnieni są wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego. Ocena zdolności odróżniającej jest więc wypadkową dwóch elementów. Z jednej strony forma przedstawieniowa znaku musi być sama w sobie na tyle charakterystyczna, aby mogła identyfikować towar lub usługę. Z drugiej strony musi zapewniać ich odbiorcom możliwość dokonania wyboru towaru lub usługi według niej, bez konieczności ustalania pochodzenia usługi/towaru drogą okrężną (np. poprzez poszukiwanie producenta określonych towarów czy też świadczeniodawcy danych usług). Pozbawione są znamion odróżniających wszelkie oznaczenia, które nie pozwalają na zindywidualizowanie towarów/usług na rynku pod względem źródła ich pochodzenia, tzn. oznaczenia składające się tylko i wyłącznie z elementów, które wskazują na rodzaj, czy właściwości towarów i/lub usług, ich przeznaczenie, skład, sposób wytworzenia, na przeznaczenie czy funkcję. W ocenie Urzędu Patentowego RP o takich oznaczeń należy zaliczyć przedmiotowe oznaczenie słowne serwersms. W związku z czym organ w całości podtrzymał stanowisko wyrażone w decyzji z dnia [...] maja 2014 r. o braku zdolności odróżniającej rozpatrywanego oznaczenia. Urząd Patentowy RP wskutek ponownej wnikliwej analizy zdolności odróżniającej słownego oznaczenia "serwersms" uznał, że jest to oznaczenie opisowe, które w odniesieniu do usług dla których oznaczenie to zostało przeznaczone wykazuje charakter informacyjny. Organ w zaskarżonej decyzji powołując się na wskazane w tej decyzji znaczenie słów "serwer" oraz "sms" uznał, że proste ich połączenie tworzące oznaczenie "serwersms" ma swoje konkretne znaczenie. Skarżący zarzucił, że organ nie wskazał o jakim konkretnym znaczeniu mowa stwierdzając przy tym, że takowe nie jest możliwe, do ustalenia. Mając na uwadze postawiony zarzut, organ dokonał powtórnej analizy znaczenia oznaczenia "serwersms" wskazując przy tym na jego określone znaczenie. W ocenie Urzędu Patentowego, zgłoszone oznaczenie "serwersms" powstało z połączenia dwóch członów, mianowicie słowa "serwer" i skrótu "sms". Uwzględniając bowiem rodzaj i charakter usług dla których znak ten został przeznaczony tj. usług w zakresie łączności poprzez terminale komputerowe, łączności telefonicznej, łączności za pomocą telefonii komórkowej; połączeń z światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłania informacji, usługi w zakresie wysyłania w imieniu klienta krótkich wiadomości tekstowych za pomocą telefonii komórkowej Urząd uznał, że skrót SMS należy utożsamiać z krótką wiadomością tekstową określaną jako SMS (ang. Short Message Service). W związku z czym organ nie podzielił stanowiska skarżącego, wyrażonego w toku postępowania w piśmie z dnia 6 kwietnia 2012 r., te oznaczenie "serwersms" jest autorskim i fantazyjnym określeniem, które może mieć wiele znaczeń, np. jako połączenie elementów słownych serwers i ms. Przyjmując więc zasadność tego założenia Urząd Patentowy RP dokonał analizy znaczeniowej słowa serwer i sms. Zgodnie z definicją słowo, serwer "w sieciach komputerowych: specjalny komputer lub program przeznaczony do obsługi użytkowników przez udostępnienie ich komputerom swoich zasobów przez wykonanie otrzymanych poleceń " (źródło Słownik Wyrazów Obcych PWN z przykładami i poradami, 2012 str. 842). A zatem jest to pojęcie informatyczne definiowane jako specjalny komputer lub program ulokowany w sieciach komputerowych, przeznaczony do obsługi użytkowników przez udostępnianie ich komputerom swoich zasobów lub przez wykonywanie otrzymanych poleceń. Z kolei drugi człon oznaczenia sms [wym. esemes] definiowane jest jako "system przesyłania krótkich wiadomości tekstowych za pomocą telefonów komórkowych; wiadomość przesyłana za pomocą tego systemu". Termin SMS jest powszechnie rozumianym skrótem utożsamianym w obrocie z krótką wiadomością tekstową, którego nazwa wywodzi się od angielskiego wyrażenia Short Message Service. Niewątpliwie więc dla przeciętnych odbiorców, do których skierowane są zgłoszone usługi, oznaczenie "serwersms" zawierające terminy "serwer" i SMS będzie zrozumiałe chociażby z tego względu, że oba użyte w nim pojęcia są powszechnie używane, znane i rozumiane. Nie należy się zatem spodziewać, aby przeciętny odbiorca omawianych usług dotykających sfery telekomunikacyjnej w tym zwłaszcza usług łączności telefonicznej w tym usług telefonii komórkowej oraz usług z zakresu przesyłania informacji oraz zapewniania połączenia ze światową siecią komputerową będą wiązać je z konkretnym pochodzeniem gospodarczym. Przeciwnie, zdaniem Urzędu Patentowego RP rozpatrywane oznaczenie "serwersms" stanowi neologizm powstały z połączenia prostych słów o charakterze informacyjnym, których połączenie nie zmienia jego znaczenia. W dalszym ciągu mamy do czynienia z oznaczeniem złożonym z elementów opisowych, do których należy zarówno słowo "serwer" jak i skrót literowy "sms". Skarżący, zajmując w toku postępowania kilkukrotnie stanowisko w sprawie wykazania zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia, podkreślił ponownie we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, że oznaczenie "serwersms" tak naprawdę nie ma konkretnego znaczenia. Z tego też względu wywodzi, że jako samodzielne oznaczenie, może spełniać funkcję znaku towarowego. Urząd Patentowy RP w toku ponownej analizy sprawy dokonał przeszukania światowych wyników dla terminu "serwersms" uzyskując dla tego hasła wyniki związane z działalnością strony. Niemniej jednak mając na uwadze fakt, że w definicji słownikowej słowa "serwer" znajduje się odniesienie do jego angielskiej wersji "server" oraz mając na uwadze uniwersalny i międzynarodowy charakter terminu "sms" organ stwierdził, że analogicznym znaczeniowo i wizualnie wobec zgłoszonego będzie więc oznaczenie "serwersms". W tym wypadku wyniki wyszukiwarki Google dla terminu "serversms" pokazują również wyniki dla hasła "serwersms", co potwierdza zasadność stanowiska organu, że neologizm językowy "serversms" jest tożsamy z neologizmem "serwersms". Niezależnie od powyższego organ przeprowadził poszukiwania dla zestawienia słów "server sms" i w tym wypadku wyszukiwarka Google pokazała wyniki dla tego hasła jak również dla zestawienia słów "sms Server", które z oczywistych względów należy uznać za znaczeniowo tożsame. Uzyskane dla hasła "server sms" wyniki odnoszą się do stron obcojęzycznych, głownie angielskojęzycznych. Niemniej jednak wyniki te potwierdzają, że termin ten jest znany i powszechnie używany przez wielu użytkowników w branży marketingu mobilnego a konkretnie w dziedzinie usług w zakresie masowej wysyłki sms-ów, które to usługi są bezpośrednio związane i wymagają dostępu do usług, które mają być sygnowane zgłoszonym oznaczeniem serwersms. W związku z powyższym, Urząd Patentowy RP pismem z dnia 20 lutego 2015 r. przesłał stronie przykładowe wydruki, łącznie 14 załączników, potwierdzających stosowanie zestawienia słów SMS i Server w branży telekomunikacyjnej. Skarżący, w odpowiedzi na wezwanie Urzędu z dnia 20 lutego 2015 r., w piśmie z dnia 5 kwietnia 2015 r. przedstawił stanowisko w sprawie załączonych wydruków, które zdaniem organu mają wpływ na ocenę zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku "serwersms". Na wstępie podkreślił, że przedmiotem zgłoszenia jest oznaczenie słowne "serwersms" przeznaczone do oznaczania usług: łączność poprzez terminale komputerowe, łączność telefoniczna, połączenia ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłanie informacji, telefonia komórkowa. Znak ma chronić oznaczone nim usługi na terenie Polski. Podniósł także, że oznaczenie to jest używane przez zgłaszającego od 2006 roku, co zostało opisane i udokumentowane we wcześniejszej korespondencji w sprawie zgłoszenia przedmiotowego znaku. Oznaczenie to jest używane do dziś i przez wszystkie lata było intensywnie promowane we wszystkich środkach masowego przekazu: w telewizji, w radio, w Internecie a także podczas imprez targowych, konferencji branżowych i wreszcie corocznie podczas [...]. Ponadto, w trakcie postępowania zgłoszeniowego, skarżący wielokrotnie wykazywał, że oznaczenie posiada także pierwotną zdolność odróżniającą dla zgłoszonych usług. Odnośnie stwierdzenia przez organ w wezwaniu z dnia 20 lutego 2015 r., że "Server sms" odpowiada wizualnie i znaczeniowo zgłoszonemu oznaczeniu "serwersms" i jest używane powszechnie przez wielu użytkowników w branży telekomunikacyjnej skarżący wyjaśnił, że z treści powołanego w toku postępowania artykułu 129 ust. 1 pkt 2 pwp, wynika, iż nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających. Tymczasem we wspomnianym wezwaniu organ wskazał, że takich znamion nie ma oznaczenie "server sms" oraz dokonał oceny podobieństwa pomiędzy tym oznaczeniem oraz oznaczeniem zgłoszonym. Z treści wspomnianego wyżej przepisu nie wynika, by do oceny zdolności odróżniającej należało dokonywać oceny podobieństwa oznaczeń. Ocena podobieństwa oznaczeń ma zastosowanie wyłącznie przy ocenie kolizji z oznaczeniami wcześniejszymi. Takie postępowanie przeczy także ugruntowanej zasadzie bezpośredniej opisowości. W myśl tej zasady bezpośredniość opisu ma miejsce wtedy, gdy znak opisowy przekazuje informację o cechach konkretnego towaru wprost, wyraźnie i jednoznacznie, tak że może być ona również do odczytania wprost, a nie drogą skojarzeń. W przedmiotowej sprawie taka bezpośrednia opisowość nie występuje. Organ w wezwaniu przedstawia materiały świadczące jego zdaniem o powszechnym używaniu oznaczenia innego niż zgłoszone. Niezależnie jednak od powyższych uwag, skarżący odniósł się również do oceny podobieństwa oznaczeń "serwersms" i "sms server". Oznaczenie "server sms" nie występuje w załączonych materiałach, dlatego ocena podobieństwa dokonana zostanie wyłącznie w odniesieniu do oznaczenia "sms server". Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, podobieństwo oznaczeń powinno się oceniać na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Ocena znaku powinna być całościowa. Oznaczenia nie są podobne na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej. Przy ocenie wizualnego podobieństwa, w przypadku oznaczeń słownych największe znaczenie mają początkowe elementy tych oznaczeń, gdyż to właśnie one są najłatwiej zapamiętywane przez odbiorcę. W przedmiotowej sprawie są one różne. W konsekwencji, również fonetycznie są one różne, tworzą dwa różne wyrażenia, mające różne początki. Przykładowo, znakiem powszechnie znanym jest "coca-cola" i jest to oznaczenie chronione. Nie stanowi to przeszkody, iż "pepsi-cola" też jest chronionym oznaczeniem, zaś na rynku istnieje wiele napojów o nazwie "cola". Podobnie, w przedmiotowej sprawie zgłaszający wnioskuje o uzyskanie ochrony na oznaczenie "serwersms" a nie na wszelkie oznaczenia zawierające słowa "sms" i "server". Jeżeli chodzi o podobieństwo znaczeniowe, to w wezwaniu organ nie wyjaśnił na czym to podobieństwo ma polegać. Zatem zgłoszone oznaczenie jest niepodobne i różne niż to, do którego odnosi się organ w wezwaniu. W odniesieniu do załączonych wydruków z Internetu, skarżący zarzucił po pierwsze, że są one z języku angielskim i języku niemieckim, co wobec prowadzenia postępowania administracyjnego w języku polskim stanowi istotne utrudnienie w odniesieniu do tych materiałów. Z formalnego punktu widzenia, skarżący nie jest w stanie odnieść się do wezwania organu, które samo w sobie jest w j. polskim, lecz wymaga ustosunkowania się do materiałów załączonych w języku obcym. Z pobieżnego, obrazowego oglądu tych materiałów wynika, jednak że dotyczą one skomplikowanych konfiguracji sprzętowych i programowych. Szczegółowe odniesienie się do nich wymagałoby poniesienia kosztów tłumaczeń, co jest sprzeczne z zasadami prowadzenia postępowania administracyjnego. Załącznik 15 ma opisy w j. polskim, Jednakże większość wyników wyszukiwania jest w j. angielskim. Tym niemniej, z ostrożności zgłaszający odniesie się do tych materiałów w takim zakresie w jakim jest w stanie ocenić ich adekwatność w stosunku do toczącego się postępowania. Załączone materiały (załączniki 1-14] dotyczą oznaczenia "SMS Server". Załącznik 15 z kolei dotyczy wyników wyszukiwania oznaczenia "server sms" Nie oznacza to wcale, że wyniki wyszukiwania dotyczą tego oznaczenia. W wynikach tych można doszukać się jedynie oznaczenia "sms server". Przy takim wpisaniu wyrażenia w wyszukiwarkę, zwraca ona wyniki zawierające słowo sms i słowo server, niekoniecznie występujące obok siebie i w zadanej kolejności. Oznaczeniem, dla którego wnioskowana jest ochrona jest "serwersms". Zatem załączone materiały dotyczą oznaczenia innego niż zgłoszone do ochrony. Z faktu, iż wyniki poszukiwań w Internecie dotyczą oznaczenia inne niż zgłoszone wynika też to iż są to materiały obcojęzyczne i nie dotyczące rynku polskiego. Zamarkowane w wydrukach internetowych oznaczenie "sms server" składa się z angielskich: słowa i skrótu. Ponadto w załączonych wydrukach ani razu nie pojawia się zgłoszone oznaczenie, niezależnie od tego czy rozpatrujemy je łącznie, czy osobno. Załączone materiały (załączniki 1-14) stanowią wydruki ze stron angielskojęzycznych oferujących usługi zasadniczo poza granicami Polski. Załączone wydruki nie odnoszą się do terytorium, na którym żądana jest ochrona i jako takie nie powinny mieć wpływu na ocenę zdolności odróżniającej zgłoszonego oznaczenia. Załączone wydruki datowane są na 20.02.2015 r. Oznaczenie "serwersms" zostało zgłoszone do ochrony w dniu 12.02.2010. Od dnia zgłoszenia do dnia wykonania wydruków, Stanowiących, zdaniem organu, przeszkodę w udzieleniu prawa upłynęło więc ponad 5 lat. Co do zasady ustawowe warunki udzielenia ochrony na znak towarowy powinny być rozpatrywane w dacie zgłoszenia. Przeszkody wskazane przez organ takiej daty nie posiadają. Są to materiały o wiele późniejsze i gdyby dotyczyły terytorium Polski, mogły by być traktowane jako oznaczenia późniejsze w stosunku do zgłoszonego oznaczenia. Gdyby stosować taką praktykę, że bierze się pod uwagę oznaczenia które pojawiaj ą się później, często w charakterze naśladowczym i naruszającym, na większość mocnych marek można by odmówić udzielenia ochrony stwierdzając, że oznaczenia jest wykorzystywane przez wiele podmiotów na rynku, a tym samym powinny być wolne i dostępne dla wszystkich. Nasuwa się tu przykład adidasów, termosu, karchera itp. Jest to nieuczciwe wobec właściciela marki, ponieważ odmawia mu się obrony swoich praw. Szczególnie, że w tym konkretnym przypadku, postępowanie przez UP RP jest bardzo przewlekłe a decyzja została wydana dopiero po ponad 4 latach! Odnośnie wyników wyszukiwania w Internecie dla oznaczenia "serwersms" skarżący wyjaśnił, że odbiorca usług firmowanych marką zgłaszającego najczęściej będzie poszukiwał jego usług wpisując w wyszukiwarkę dokładną frazę "serwersms". Zwłaszcza, że jest to odbiorca polski, posługujący się liternictwem polskim a nie angielskim. Odbiorca jest także przyzwyczajony do nazwy domeny serwersms.pl, która jest używana przez zgłaszającego od 2006 roku, na co dowody zawarte są w dokumentacji postępowania. Jak widać wyszukiwarka zwraca strony internetowe w języku polskim. Zwrócone wyniki dotyczą firmy zgłaszającego, lub firm z nim powiązanych, które mają jego zgodę na używanie oznaczenia w obrocie. Są to m. in. firmy wykorzystujące oprogramowanie zgłaszającego, które nosi handlową nazwę "[...]". Wyszukiwarka nie zwraca wyników z udziałem frazy "sms server", co świadczy o tym, iż w obrocie oznaczenia te nie są używane wymiennie, nie są podobne. Wydrukom organu z 2015 roku, skarżący przeciwstawił wydruk z wyszukiwarki Google z 11.04.2011 r. (załącznik 2), a więc rok po dacie zgłoszenia przedmiotowego znaku. Wydruk z 2011 roku jest zatem bliższy dacie zgłoszenia i odzwierciedla warunki obrotu z okresu zgłoszenia. Jak widać wyszukiwana fraza zwraca wyniki w postaci polskich stron internetowych, należących do zgłaszającego lub z nim powiązanych. Nie zwraca natomiast wyników zawierających frazę "sms server". Jak wynika z wskazanych wyżej wydruków, zdaniem skarżącego, oznaczenie ma charakter odróżniający, a przede wszystkim nie jest wykorzystywane przez inne podmioty w polskich i zagranicznych warunkach obrotu. Skarżący wielokrotnie przedstawiał już dowody, na nabycie zdolności odróżniającej swojego znaku towarowego w obrocie. Konsekwentnie inwestuje on znaczne środki finansowe w budowanie rozpoznawalności i wartości swojej marki. Poważne media, takie jak [...] powołują się na badania [...], oraz zapraszają do swoich audycji pracowników firmy Zgłaszającego. Znak towarowy zdobył więc rozpoznawalność ale i uznanie wśród publicystów, którzy w swoich artykułach i audycjach powołują się na markę "serwersms". Ponadto firma zgłaszającego corocznie wspiera [...], zaś logo "serwersms" jest widoczne na przekazach medialnych z tej akcji. Reasumując, zdaniem skarżącego, załączone materiały nie odnoszą się do zgłoszonego oznaczenia. Nie dotyczą terytorium i rynku polskiego. Żaden z załączników nie zawiera w sobie frazy "serwersms". Są to materiały w obcych językach, co do których zgłaszający nie może się odnieść i nie dotyczą daty zgłoszenia oznaczenia do ochrony. Ponadto zgłoszone oznaczenie nie jest podobne do oznaczenia "server sms" wskazanego przez organ, zaś zdolność odróżniająca oznaczenia nie może być rozpatrywana w kontekście podobieństwa do innego, nawet powszechnie używanego oznaczenia. Zdaniem skarżącego, wskazane w wezwaniu materiały nie przeczą posiadaniu przez zgłoszone oznaczenie zdolności odróżniającej. Skarżący wykazał także, iż oznaczenie "serwersms" nie jest powszechnie używane przez inne podmioty w branży telekomunikacyjnej. Żadne z załączonych do wezwania wydruków nie udowadnia braku zdolności odróżniającej i informacyjnego charakteru zgłoszonego oznaczenia. A. S. podtrzymał więc wniosek o uchylenie zaskarżonej decyzji i o udzielenie prawa ochronnego na przedmiotowe oznaczenie. Mając na uwadze powyżej wskazane stanowisko skarżącego odnoszące się do znajomości na świecie terminu "sms Server" oraz "Server sms", Urząd Patentowy RP rozpatrując ponownie kwestię zdolności odróżniającej rozpatrywanego oznaczenia wskazał, że miał świadomość tego, że chodzi o ocenę oznaczenia "serwersms". Nie jest zatem zasadny zarzut skarżącego w twierdzeniu, że Urząd Patentowy RP dokonał w istocie oceny podobieństwa pomiędzy oznaczeniem "server sms" a oznaczeniem zgłoszonym. Intencją wspomnianego wezwania nie było bowiem wyartykułowanie podobieństwa słownego, znaczeniowego i wizualnego pomiędzy terminem "serversms" a "serwersms" w rozumieniu art. 132.2.2 pwp lecz wykazanie, że pojęcia te są względem siebie tożsame znaczeniowo. Jak już wyjaśniono powyżej w treści uzasadnienia niniejszej decyzji, termin "serversms" zawierający angielski równoważnik server polskiego słowa serwer jest tożsamy znaczeniowo z rozpatrywanym oznaczeniem "serwersms" co powoduje, że uzyskane dla tego pierwszego wyniki należało uznać za miarodajne również dla zgłoszonego. Urząd Patentowy RP podkreślił, że podziela stanowisko, że cena podobieństwa oznaczeń ma zastosowanie wyłącznie przy ocenie kolizji z oznaczeniami wcześniejszymi natomiast odniesienie rozpatrywanego oznaczenia "serwersms" do terminu "serversms" nie przeczy zasadzie bezpośredniej opisowości. Jak bowiem wykazano terminy są równoznaczne. Nie można zatem zgodzić się, zdaniem organu, z poglądem skarżącego, że przedstawione wraz z wezwaniem materiały świadczące o powszechnym używaniu zgłoszonego oznaczenia w postaci słowa "serwersms" dotyczą w istocie innego niż zgłoszone. Zarzut ten wydaje się być niezasadny również ze względu na zbieżność znaczeniową obu terminów. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia oraz wszelkie twierdzenia i argumenty wskazane w zaskarżonej decyzji jak również w niniejszej decyzji Urząd Patentowy RP podtrzymał stanowisko, że rozpatrywane oznaczenie jako znak słowny w odniesieniu do zgłoszonych usług nie będzie wystarczającą wskazówką ich gospodarczego pochodzenia. Sygnowanie zgłoszonym znakiem "serwersms" usług łączności poprzez terminale komputerowe, łączności telefonicznej, usług zapewnienia połączeń ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, usług w zakresie przesyłanie informacji oraz usług w zakresie telefonii komórkowej, będzie stanowić jednoznaczną informację o związku znaczeniowym nakładanego na te usługi oznaczenia. Jak wykazano powyżej bezspornym jest fakt, że rozpatrywane oznaczenie powstało z połączenia dwóch opisowych terminów "serwer" i "sms", które łącznie tworząc oznaczenie "serwersms" w dalszym ciągu pozostaje oznaczeniem opisowym o charakterze informacyjnym. Dla odbiorców wskazanych powyżej usług termin "serwersms" pozbawiony jakichkolwiek dodatkowych elementów graficznych bądź chociażby kolorystycznych będzie więc wyłącznie elementem opisowym określającym jego związek z rodzajem i charakterem usług. Skarżący podkreśla, że pomimo tego, że oznaczenie to składa się z elementów informacyjnych, to w całości nie posiada żadnego konkretnego znaczenia i czyni zarzut wobec organu, że również takiego znaczenia nie wskazał. W odniesieniu do tego zarzutu Urząd Patentowy RP podtrzymał stanowisko w zakresie stwierdzenia, że przedmiotowe oznaczenie "serwersms" składa się ze słów mających swoje określone znaczenie, niosące konkretną informację. Przez potencjalnego odbiorcę oznaczenie to będzie więc postrzegane w kategoriach informacyjnych nie zaś jako wskazówka gospodarczego pochodzenia sygnowanych nim usług. Pamiętać bowiem należy, że ocenie zdolności rejestrowej podlega rozpatrywane oznaczenie w postaci słownej. Tymczasem odbiorca powinien móc zidentyfikować istotę znaku towarowego pojedynczym aktem postrzegania. Tymczasem samodzielne oznaczenie "serwersms" wykazuje cechy informacyjne. Organ wskazał, że badając zdolność rejestrową oznaczenia musi brać pod uwagę wszystkie składające się na niego elementy. Zarówno razem, jak i osobno, elementy składające się na przedmiotowe oznaczenie nie posiadają zdolności odróżniającej w odniesieniu do zakresu ochrony - tj. w/w towarów, dla których rozpatrywany znak został zgłoszony. Generalnie znaki towarowe zbudowane z dwóch lub większej ilości słów niedystynktywnych, nie nabywają zdolności odróżniającej. W dalszym ciągu służą opisaniu cech towarów i/lub usług nimi oznaczanych. Taką zasadę wyrażają oprócz powyższego orzeczenia w sprawie "Postkantoor" także orzeczenie ETS w sprawie "Biomild" C-265/00. Jak stwierdził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w sprawie "Postkantoor" (nr C-363/99 z dnia 12.02.2004) "generalną zasadą jest, że zwykłe połączenie elementów, z których każdy jest opisowy w stosunku do towarów lub usług, dla których zgłoszono znak, dalej skutkuje opisowością (...). Zwyczajne zestawienie takich elementów razem, bez wprowadzania jakiejkolwiek zmiany, w szczególności składniowej lub znaczeniowej, nie może skutkować niczym innym jak tym, że znak zawiera wyłącznie oznaczenia mogące służyć w obrocie do określenia cech towarów i usług". Analizując zatem przedmiotowe oznaczenie przez pryzmat ww. wytycznych ETS organ uznał, że kombinacja wyrazów "serwersms" nie wykazuje cech oryginalności czy fantazyjności. Zwykle ich zestawienie ze sobą dalej skutkuje opisowością całego oznaczenia wobec rodzaju i charakteru w ten sposób sygnowanych usług. Natomiast, by znak towarowy mógł prawidłowo pełnić swoją funkcję w obrocie powinien być jak najbardziej abstrakcyjny lub fantazyjny tj. nie powinien się bezpośrednio kojarzyć z towarem lub usługą. Musi to być nazwa, do używania której można przyznać wyłączność tylko jednemu podmiotowi. Dopiero wówczas taka nazwa może stać się prawidłową wskazówką pochodzenia danego towaru czy usługi. Znak towarowy musi bowiem zapewnić kupującemu możliwość dokonania wyboru towaru i/lub usługi bez konieczności ustalania, z jakiego źródła on pochodzi, inną drogą niż przez nałożony nań znak towarowy. W przedmiotowej sprawie warunek ten nie został spełniony. W ocenie Urzędu Patentowego RP termin "serwersms" w odniesieniu do wskazanych usług nie posiada samoistnej zdolności odróżniającej. I nie chodzi tu o to, że oznaczenie to nie wskazuje na konkretne znaczenie lub też, że nie jest pojęciem słownikowym, które jest w określony sposób definiowane. Istotą jego znaczenia jest bowiem to, że oznaczenie to wzbudza automatyczne skojarzenia z przesyłaniem wiadomości sms za pośrednictwem serwera. Oznaczenie to więc w sposób ogólny przekazuje informacje o cechach i właściwościach usług realizujących np. masową wysyłkę sms-ów. Dlatego też w ocenie organu zważywszy na powyższe wyjaśnienia, należy stwierdzić, że słowne oznaczenie "serwersms" stanowi określony przekaz informacyjny wprost informujący o jego związku z przesyłaniem danych, informacji, realizowaniem usług w zakresie łączności telefonicznej w tym także za pośrednictwem Internetu, w formie wiadomości tekstowych. Dlatego też organ właściwie ocenił, że tego rodzaju oznaczenie w postaci słownej nie posiada cech odróżniających i jako takie w postaci słownej powinno pozostać ogólnodostępne. Odnosząc się do przedłożonych do przedmiotowej sprawy materiałów na okoliczność wykazania nabycia przez znak słowny "serwersms" wtórnej zdolności odróżniającej Urząd Patentowy RP wyjaśnił, że materiały te nie obrazują stopnia znajomości zgłoszonego oznaczenia na rynku usług, dla których oznaczenie to zostało zgłoszone. Znacząca część materiału dowodowego dotyczy zobrazowania ogólnych danych dotyczących tendencji wzrostowej w zakresie wysyłania wiadomości sms np. raport z badania pt. Komunikacja SMS w Polsce 2012, na okładce którego znajduje się graficzne logo zawierające napis [...] lecz na stronie nr 2 zawiera zaledwie ogólne wnioski z badania dotyczące wiadomości SMS a nie nazwy "serwersms". Z analogiczną sytuacją, zdaniem organu, mamy do czynienia w przypadku dowodu w postaci badania konsumenckiego pt. Badanie konsumenckie - raport z badania Komunikacja SMS w Polsce 2013, z którego dowiadujemy się wielu ciekawych informacji i danych liczbowych na temat wykorzystania SMS-ów w życiu codziennym Polaków, w marketingu produktów i usług, w działalności instytucji publicznych, itp. Niemniej jednak z dokumentu tego w żaden sposób nie można wywieźć informacji o poziomie znajomości czy stopniu rozpoznawalności nazwy "serwersms" w obrocie. W kontekście powyższych uwag na temat przydatności przedłożonego materiału dowodowego, Urząd Patentowy RP podkreślił, iż zarówno w doktrynie jak oraz orzecznictwie międzynarodowym jak i krajowym ugruntowany został pogląd, że nabycie przez znak wtórnej zdolności odróżniającej wymaga potwierdzenia długotrwałości i intensywności używania oznaczenia w obrocie gospodarczym, a przede wszystkim w wyniku intensywnej reklamy, co nie powinno budzić większych wątpliwości u podmiotu reprezentowanego przed Urzędem Patentowym przez zawodowego pełnomocnika (por. wyrok z dnia 4 maja 1999 r., w sprawach połączonych C-108/97 i C-109/97; Windsurfing Chiemsee, cyt. "Trybunał podkreślił, że przy ustalaniu zdolności odróżniającej znaku, w związku z którym wnosi się o rejestrację, mogą być brane również pod uwagę czynniki takie jak: udział w rynku, intensywność, zasięg geograficzny i długotrwałość używania znaku, kwota zainwestowana przez przedsiębiorstwo w promocję znaku, procent osób danej kategorii, które ze względu na znak, identyfikują towary jako pochodzące z konkretnego przedsiębiorstwa, a także oświadczenia stosownych izb handlowych i przemysłowych oraz innych stowarzyszeń handlowych i zawodowych." Podkreśla się więc, że o nabyciu przez znak wtórnej zdolności odróżniającej, świadczą określone materiały dowodowe. W przedłożonym materiale zabrakło najistotniejszych dowodów obrazujących rozmiar znajomości oznaczenia w obrocie, co obrazuje w najlepszy sposób badanie opinii społecznej w obrocie przeprowadzonego przez niezależną organizację badawczą. Przedłożone materiały w sposób jedynie ogólny obrazują prowadzone przez Zgłaszającego działania, które jednak w żaden sposób nie wskazują na rozmiar tej działalności czy jej udział w rynku w kontekście rozmiaru prowadzonej działalności przez istniejących w tej branży konkurentów. Mając więc na uwadze powyższe argumenty Urząd Patentowy RP podtrzymał stanowisko, że skarżący nie wykazał, że zgłoszone oznaczenie "serwersms" nabyło w rozumieniu art. 130 pwp wtórnej zdolności odróżniającej w związku z czym stało się rozpoznawalne z konkretnym pochodzeniem gospodarczym identyfikowanym właśnie ze zgłaszającą spółką. Podsumowując organ stwierdził, że znakiem towarowym może być dowolne oznaczenie, w szczególności wyraz, rysunek, ornament, kompozycja kolorystyczna lub zestawienie tych elementów, które nadaje się do odróżniania w obrocie towarów pochodzących od jednego przedsiębiorstwa od towarów innych przedsiębiorstw. Podstawową, konstytutywną funkcją znaku towarowego jest funkcja wskazywania pochodzenia towaru lub usługi. Każde oznaczenie, mające funkcjonować w obrocie jako znak towarowy, musi tę funkcję spełniać w odniesieniu do wszystkich towarów i usług, dla których zostało zgłoszone. Znak towarowy winien być w dostatecznym stopniu charakterystyczny dla przeciętnego odbiorcy, by w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógł dla niego stanowić wystarczającą podstawę do uznania oznaczanego tym znakiem towaru lub usługi za pochodzące od jednego, konkretnego przedsiębiorstwa. Znak towarowy winien zatem posiadać ujętą abstrakcyjnie zdolność do odróżniania, oraz, ocenianą w odniesieniu do towarów lub usług dla jakich został zgłoszony zdolność odróżniającą, to znaczy posiadać dostateczne znamiona odróżniające. Znamion tych nie posiadają w szczególności takie oznaczenia, które ze swojej istoty nie nadają się do odróżniania towarów lub usług dla których zostały zgłoszone, oraz takie, które składają się wyłącznie z elementów informujących o rodzaju i jakości towaru/usługi. Zgłoszone oznaczenie jest znakiem słownym, zawierającym jedynie określenia ogólnoinformacyjne, do których nie można przyznać wyłączności jednemu podmiotowi, ponieważ wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego muszą mleć swobodny dostęp do określeń, służących do okręcenia cech, właściwości i jakości wytwarzanych przez nich produktów. Odnosząc się do wskazanych przez skarżącego przykładowych rejestracji znaków towarowych zawierających elementy takie jak "sms" czy "fuli", np. "sms money" "sms enterprises", które stanowią zdaniem strony bardzo podobne przypadki co przedmiotowe zgłoszenie, organ wyjaśnił, że organ administracji publicznej, dokonując oceny zdolności rejestrowej znaku towarowego, obowiązany jest działać na podstawie prawa i w granicach przez prawo zakreślonych. Każde oznaczenie należy rozpatrywać i oceniać w swych konkretnych uwarunkowaniach i odniesieniach (podobnie NSA w wyroku z dnia 20 grudnia 2007 r., sygn. akt II GSK 258/07 "wcześniejsze orzeczenia nie zwalniają Urzędu Patentowego oraz Sądu od dokonania własnej oceny w okolicznościach konkretnej sprawy." Podobna interpretacja wynika z wybranych orzeczeń Sądu Pierwszej Instancji w Luksemburgu, iż stosowanie zasady równego traktowania powinno ustąpić zasadzie legalizmu, zgodnie z którą nikt nie może powołać się, w celu podtrzymywania swoich racji, na fakt działania niezgodnego z prawem, a korzystnego dla innej osoby (SPI T-289/02, 8 lipca 2004 r., paragraf 59). Czy znak może zostać zarejestrowany powinno być oceniane na podstawie przepisów prawa, rozumianych w sposób w jaki zinterpretował je sąd, nie zaś na podstawie dotychczasowej praktyki Urzędu (SPI T-127/02, 21 kwietnia 2004 r., paragraf 71). Tak, więc w myśl powyższego organ podniósł, że sprawy żadnego znaku nie da się rozpatrywać ogólnie jest ona zawsze rozpatrywana indywidualnie w swoich konkretnych uwarunkowaniach. Wszystkie te okoliczności, zdaniem Urzędu Patentowego RP przemawiają za odmową udzielenia zgłoszonemu oznaczeniu prawa ochronnego. Na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] września 2015 r. A. S. złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 129 ust. 1 pkt 2 Prawa własności przemysłowej w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej oraz art. 130 Prawa własności przemysłowej, 2) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 7, 77 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu szeregu istotnych okoliczności sprawy oraz art. 107 § 3 k.p.a. polegające na braku prawidłowego uzasadnienia decyzji, 3) naruszenie przepisów postępowania tj. art. 8 k.p.a. polegające na wydaniu decyzji w sposób naruszający zaufanie zgłaszającego do władzy publicznej. Podnosząc powyższe zarzuty skarżący wniósł: 1) o uchylenie decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Urząd Patentowy RP, 2) zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi skarżący podał, że konsekwentnie stoi na stanowisku, że zgłoszony przez niego znak towarowy "serwersms" posiada wystarczające znamiona odróżniające zarówno w rozumieniu art. 129 ust. 1 pkt 2 Prawa własności przemysłowej w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej jak i art. 130 Prawa własności przemysłowej. Skarżący podtrzymał wszystkie swoje argumenty, które wcześniej zostały omówione we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy tym niemniej oświadczył, że w treści skargi chce je powtórzyć jak również odnieść się do treści i uzasadnienia decyzji ostatecznej. W kwestii naruszenia przepisów z art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp w związku z art. 129 ust. 2 pkt 2 pwp oraz art. 130 pwp skarżący wskazał, iż przepisy te w zasadzie odnoszą się zarówno do prawa materialnego jak i postępowania zgłoszeniowego przez Urząd Patentowy RP. Zdaniem strony przepisy te zostały naruszone poprzez zakwalifikowanie zgłoszonego znaku towarowego jako oznaczenia opisowego o charakterze informacyjnym, co w konsekwencji doprowadziło do niezasadnego zastosowania art. 129 ust. 1 pkt 2 pwp, czyli nie udzielenia ochrony na to oznaczenie. Przedmiotowe oznaczenie zostało zgłoszone dla następujących usług: Klasa 38: łączność poprzez terminale komputerowe, łączność telefoniczna, połączenia ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłanie informacji, telefonia komórkowa. Skarżący podniósł, że w uzasadnieniu decyzji Urząd twierdził, że rozpatrywane oznaczenie powstało z połączenia dwóch opisowych terminów "serwer" oraz "sms", które łącznie tworzą oznaczenie "serwersms" pozostające oznaczeniem opisowym o charakterze informacyjnym. Dalej twierdził, że każde z nich niesie za sobą konkretną informację i przytacza ich definicje słownikowe. Z definicjami słownikowymi, zdaniem strony, trudno się nie zgodzić. Dalej organ twierdził, że istotą znaczenia całego oznaczenia jest to, że wzbudza automatyczne skojarzenia z przesyłaniem wiadomości sms za pośrednictwem serwera. Według oceny strony, tym stwierdzeniem organ potwierdził fantazyjny charakter przedmiotowego znaku towarowego. W opinii informatyka załączonej do wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy znajdujemy: "Słowo serwer oraz SMS nie są praktycznie w żaden sposób powiązane, gdyż nie ma takiego urządzenia do kupienia np. w sieci, które działałoby jak serwer, czyli komputer do wysyłania SMSów. Owszem, istnieje możliwość wysyłania wiadomości SMS z użyciem komputera, jednak są to rozwiązania oparte o komunikację telefonu z komputerem poprzez np. kabel USB i w żadnym stopniu nie jest to usługa "serwerowa" a wiadomości wysyłane są tutaj w dalszym ciągu z telefonu (komputer służy tutaj do łatwiejszego wprowadzania treści wiadomości)." Skarżący podkreślił, że organ nie polemizował z przytoczoną powyżej opinią fachowca. Oznacza to, że przedmiotowemu znakowi towarowemu ocenianemu całościowo nie można przypisać cechy bezpośredniej opisowości w stosunku do zgłoszonych do ochrony usług. Skarżący podniósł również, że w dalszej części uzasadnienia organ podnosi, że przedmiotowe określenie w postaci słownej powinno pozostać ogólnodostępne, ponieważ "stanowi określony przekaz informacyjny wprost informujący o jego związku z przesyłaniem danych, informacji, realizowaniem usług w zakresie łączności telefonicznej, w tym także za pośrednictwem Internetu, w formie wiadomości tekstowych". Zdaniem strony pogląd ten należy rozważyć w kontekście opinii fachowca z branży, który twierdzi, że słowa te nie są w żaden sposób powiązane. Ponadto przytoczony powyżej pogląd Urzędu Patentowego RP dotyczyć może jedynie słowa SMS. Oznacza to, że oznaczenie nie zostało zbadane całościowo, jako posiadające wystarczające znamiona odróżniające. W praktyce bowiem trudno sobie wyobrazić, że ktoś wysyła "serwersmsa", czy łączy się z "serwersmsem". Nie jest to zatem oznaczenie powszechnie używane do określenia usług wskazanych w zgłoszonym wykazie usług. W ocenie skarżącego opinia organu o braku zdolności odróżniającej jest zbyt daleko idąca i nieuzasadniona. Kwestię tę należy zwłaszcza podnieść w kontekście dotychczasowej praktyki organu, który udzielił praw ochronnych na takie oznaczenia słowne jak: R. 197166 - "sms enterprise", R. 166049 "Sms money", 152551 "SMS Express", R135963 "Business Server", R. 167.849 "SMS Plus PORTAL", R 245857 "sms full" (znak towarowy skarżącego). Wszystkie wymienione oznaczenia słowne dotyczą usług telekomunikacyjnych. Szczegółowe wykazy usług dla tych znaków towarowych zawarte są w piśmie skierowanym do Urzędu Patentowego RP w przedmiotowej sprawie z dnia 6 kwietnia 2012 r. Urząd twierdzi, że wydając decyzje działa w oparciu o przepisy prawa i w jego granicach. Z drugiej jednak strony przytacza orzeczenie SPI w Luksemburgu stwierdzające, iż nikt nie może powołać się, w celu podtrzymania swoich racji, na fakt działania niezgodnego z prawem, a korzystnego dla innej osoby (SPI T-289/02, 8 lipca 2004 r., paragraf 59). Rodzi się więc, zdaniem skarżącego pytanie, czy dotychczasowa praktyka Urzędu udzielająca ochrony co najmniej 7 znakom towarowym, w różnym okresie czasu, dla znaków zgłoszonych zarówno wcześniej jak i później była niezgodna z prawem? Skarżący stoi na stanowisku, iż jako strona nie jest traktowany na równi z innymi podmiotami. Stoi to w oczywistej sprzeczności z zasadą pogłębiania zaufania do organów państwa wyrażona w art. 8 kpa. Stanowisko Skarżącego jest w pełni uzasadnione, gdyż był stroną postępowania o udzielenie ochrony na oznaczenie "sms full" dla identycznego wykazu usług i ochronę taką uzyskał. W tym przypadku oznaczenie może się wydawać także opisowe, gdyż full jest przymiotnikiem oznaczającym "pełny", a sms odnosi się do wysyłania wiadomości. Skarżący podkreślił, że we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy podniósł, iż znak towarowy "serwersms" uzyskał ochronę jako Wspólnotowy Znak Towarowy dla tego samego zakresu usług. Przy czym przesłanki dla badania bezwzględnych podstaw odmowy udzielenia ochrony na znak towarowy są takie same w Rozporządzeniu Rady WE nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, jak i w pwp. Harmonizacja przepisów wynika z DYREKTYWY PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY 2008/95/WE z dnia 22 października 2008 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych. Urząd Patentowy RP jest organem niezależnym od instytucji OHIM i nie jest związany wydawanymi przez tą instytucję decyzjami. Powinien jednakże brać pod uwagę Dyrektywę, zaś w swoich decyzjach kierować się zasadą praworządności i obiektywizmu. Fakt wydania wcześniejszych pozytywnych decyzji, oraz uzyskanie przez przedmiotowe oznaczenie ochrony wspólnotowej przy tych samych przesłankach posiadania znamion odróżniających skłania do uznania zaskarżonej decyzji jako dalece nieobiektywnej i wydanej z naruszeniem przepisów prawa. Uzasadnienie decyzji w żaden sposób nie przekonuje skarżącego o prawidłowości wydanej decyzji. Ponadto w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji brak jest odniesienia się do podniesionej przez skarżącego kwestii jej niezharmonizowania z dyrektywą unijną. Z przytoczonego orzecznictwa ETS w sprawach "Biomild" C-265/00 oraz "Postkantoor" C-363/99 organ wywodzi zasadę, iż "Generalnie znaki towarowe zbudowane z dwóch lub większej ilości słów niedystynktywnych, nie nabywają zdolności odróżniającej". W myśl tej zasady przytoczone wyżej znaki towarowe R. 197166 - "sms enterprise", R. 166049 "Sms money", 152551 "SMS Express", R.135963 "Business Server", R.167849 "SMS Plus PORTAL", R. 245857 "sms full" nie powinny uzyskać ochrony, gdyż składają się wyłącznie ze słów pozbawionych zdolności odróżniającej w kontekście zgłoszonych do ochrony usług. A jednak ochronę uzyskały. Organ broni swoich wcześniejszych decyzji twierdząc, iż "sprawy żadnego znaku nie da się rozpatrywać ogólnie jest ona rozpatrywana indywidualnie w swoich konkretnych uwarunkowaniach". Oznacza to, że uzasadnienie decyzji Urzędu Patentowego RP jest niespójne i oparte na przeciwstawnych przesłankach. Urząd nie potrafi przedstawić jednolitej linii orzeczniczej łatając braki merytoryczne, słowami - wytrychami i orzeczeniami - wytrychami, przyjmując je bez większej refleksji, doraźnie w miejscu gdzie aktualnie pasują, nie zwracając przy tym uwagi na całościowa ocenę stanu faktycznego i spójność rozumowania. To także stoi w sprzeczności z zasadą pogłębiania zaufania do organów państwa. Przy ocenie zdolności odróżniającej organ powinien brać pod uwagę stan z dnia zgłoszenia. Łamiąc tą zasadę, w istocie wydał decyzję na podstawie stanu faktycznego ustalonego w dniu 20.02.2015 r., biorąc pod uwagę wydruki ze stron internetowych dotyczących określeń "SMS Server" (załącznik 1-14) dołączonych do wezwania z dnia 20.02.2015 r. W oparciu o te materiały organ wywiódł powszechność stosowania oznaczeń "server" i "sms" przez inne podmioty na rynku, co stanowi przeszkodę dla udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, także ze względu na brak zdolności do odróżniania. Skarżący bardzo szczegółowo odniósł się do tych materiałów w odpowiedzi na wezwanie zawarte w piśmie z dnia 5 kwietnia 2015 r. W skrócie, skarżący wskazał, iż przede wszystkim niedopuszczalne jest wnioskowanie o zgłoszeniu z 2010 roku na podstawie materiałów, a tym samym stanu faktycznego z 2015 roku. Po drugie wydruki nie dotyczą rynku polskiego, ani podmiotów polskich i sporządzone są w j. obcym. Po trzecie wreszcie dotyczą innego niż zgłoszone oznaczenia. Ponownie organ wbrew prawu wywiódł, iż oznaczenia te są tożsame znaczeniowo, nie badając nawet treści przytoczonych wydruków. Przy okazji należy zwrócić uwagę, iż ze względu na tzw. wypozycjonowanie strony w wynikach wyszukiwania dla określonych haseł, używa się ich w treści strony (tzw. content) i niewidocznym kodzie strony (meta tag), co niewątpliwie miało wpływ na zawartość wydruków przytoczonych przez Urząd Patentowy RP. Skarżący dalej wskazał, że kolejnym istotnym zarzutem niniejszej skargi jest naruszenie art. 130 Prawa własności przemysłowej. Skarżący w swoich pismach skierowanych do Urzędu podnosił, iż także w wyniku używania znak "serwersms" nabył wystarczającą zdolność odróżniającą. Przedstawił na to szereg dokumentów. W uzasadnieniu decyzji, organ odniósł się do nich jednym zdaniem: "Urząd Patentowy nie podziela stanowiska pełnomocnika Zgłaszającego w kwestii nabycia przez przedmiotowy znak towarowy charakteru odróżniającego w wyniku używania, gdyż przedstawiony materiał dowodowy w sprawie nie jest zasadny." W uzasadnieniu decyzji wydanej po ponownym rozpatrzeniu sprawy Urząd odniósł się do przytoczonego materiału dowodowego twierdząc, iż "materiały te nie obrazują stopnia znajomości zgłoszonego oznaczenia na rynku usług, dla których oznaczenie to zostało zgłoszone. Znacząca część materiału dowodowego dotyczy zobrazowania ogólnych danych dotyczących tendencji wzrostowej w zakresie wysyłania wiadomości sms np. raport z badania pt. Komunikacja SMS w Polsce 2012 na okładce którego znajduje się graficzne logo zawierające napis SerwerSMS.pl (..) Niemniej z dokumentu tego w żaden sposób nie można wywieźć informacji o poziomie znajomości czy stopniu rozpoznawalności nazwy "serwersms" w obrocie". Dalej przytaczając powszechnie znane orzecznictwo organ wskazał, że rozmiar znajomości oznaczenia w obrocie obrazuje w najlepszy sposób badanie opinii społecznej w zakresie identyfikowania oznaczenia w obrocie przeprowadzonego przez niezależną organizację badawczą. Zdaniem skarżącego organ naruszył również przepisy postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 k.p.a. polegające na pominięciu szeregu istotnych okoliczności sprawy a art. 107 § 3 polegający na braku prawidłowego uzasadnienia decyzji. Stosownie do linii wypracowanej przez orzecznictwo, skarżący przedstawił materiał dowodowy wskazujący na rzeczywiste używanie znaku, intensywność używania, długotrwałość używania, kwoty zainwestowane w promocję znaku, dane ankietowe wskazujące na procent rozpoznawalności znaku a także referencje od poważnych przedsiębiorstw i instytucji państwowych. Zdaniem strony w uzasadnieniu decyzji organ nie odniósł się konkretnie do przedstawionego materiału dowodowego stwierdzając jedynie, że jest on nieadekwatny. Na 50 załączników stanowiących o używaniu znaku, jego znajomości w branży oraz prestiżu organ odniósł się do dwóch - Raportów Komunikacja SMS w Polsce natomiast pozostałe 48 pominął w swoich rozważaniach, co stanowi istotną wadę wydanej przez organ decyzji. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności organów administracji publicznej, przy czym kontrola ta stosownie do § 2 powołanego artykułu sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi – tekst jednolity Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm. – dalej jako p.p.s.a.). Mając powyższe kryteria na uwadze Sąd uznał, że skarga jest zasadna, aczkolwiek nie wszystkie zawarte w niej zarzuty zasługują na uwzględnienie. Przedmiotem skargi jest decyzja Urzędu Patentowego RP z dnia [...] września 2015 r. utrzymująca w mocy poprzednią decyzję tegoż organu z dnia [...] maja 2014 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na zgłoszony przez skarżącego znak towarowy "serwersms" [...] dla oznaczania usług w klasie 38. Organ wydał decyzję odmowną z uwagi na występowanie w sprawie braku zdolności odróżniającej zgłoszonego znaku. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 129 ust. 1 pkt 2 i art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej. W świetle powyższych przepisów nie udziela się praw ochronnych, które m.in. nie mają dostatecznych znamion odróżniających, albowiem składają się wyłącznie z elementów mogących służyć w obrocie do wskazania w szczególności rodzaju towaru, jego pochodzenia, jakości, ilości, wartości, przeznaczenia, sposobu wytwarzania, składu, funkcji lub przydatności. Jednocześnie organ uznał, że zgłoszenie nie ma tzw. wtórnej zdolności odróżniającej, o której mowa w art. 130 zd. 2 Prawa własności przemysłowej. Sąd uznał za zasadne stanowisko organu, że znak "serwersms" nie posiada zdolności odróżniającej z uwagi na jego informacyjny charakter. Prawo własności przemysłowej nie określa zdolności odróżniającej w sposób pozytywny. Zawiera jednak dwie wskazówki co do kryteriów według których należy dokonywać jej oceny. Są nimi konieczność oceny znaku z punktu widzenia towaru i warunków obrotu. Dostateczne znamiona odróżniające tkwiące w formie przedstawieniowej znaku (w jego formie i treści) należy odnieść do towaru, bądź usługi, dla których znak jest przeznaczony. W przeciwieństwie do abstrakcyjnej zdolności odróżniania, zdolność odróżniająca ma charakter konkretny. Ocenia się nią zawsze dla konkretnego znaku ze względu na konkretny towar, dla którego zastrzega się znak. Poza tym przy dokonywanej ocenie należy uwzględnić zwykłe warunki obrotu, a więc aktualną możliwość pełnienia przez znak funkcji wskazywania na pochodzenie towaru. Forma przedstawieniowa znaku musi być na tyle charakterystyczna, aby identyfikować towar. Poza tym powinna zapewnić nabywcy możliwość dokonania wyboru towaru według niej bez konieczności ustalenia pochodzenia towaru drogą okrężną np. poprzez szukanie na towarze nazwy producenta (Prawo własności przemysłowej, wydanie II, praca zbiorowa pod redakcją Urszuli Promińskiej, wydawnictwo Difin, str. 210, 211). Wskazaną wyżej metodę badania, czy zgłoszony znak ma charakter odróżniający zastosował Urząd Patentowy RP w niniejszej sprawie, albowiem odniósł zgłoszony znak słowny "serwersms" do usług z klasy 38, mianowicie usług w zakresie łączności poprzez terminale komputerowe, łączności telefonicznej, łączności za pomocą telefonii komórkowej, połączeń ze światową siecią komputerową za pośrednictwem telekomunikacji, przesyłania informacji, usługi w zakresie wysyłania w imieniu klienta krótkich wiadomości tekstowych za pomocą telefonii komórkowej i słusznie uznał, że zgłoszony znak ma charakter opisowy, albowiem sygnowanie zgłoszonym znakiem usług z klasy 38 będzie stanowić jednoznaczny przekaz o związku znaczeniowym nakładanego na te usługi oznaczenia. Urząd Patentowy RP podając znaczenie słów "serwer" oraz "sms" podniósł, że ich połączenie nie daje autorskiego i fantazyjnego określenia, lecz jako całość jest nadal oznaczeniem opisowym, którego bezpośrednią i jedyną funkcją jest przekazywanie informacji o towarze a nie o jego pochodzeniu. Sąd w całości zgadza się ze stanowiskiem organu, że przeciętny odbiorca, mając na uwadze znaczenie obu połączonych słów w znaku będzie znak kojarzył z masową wysyłka sms-ów a nie z podmiotem, wykonującym te usługi. Sąd stoi na stanowisku, że Urząd Patentowy RP w zakresie posiadania przez znak pierwotnej zdolności odróżniającej sprawę zbadał należycie zaś wydane rozstrzygnięcie dokładnie uzasadnił. Nie doszło zatem do naruszenia art. 7, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., jak również art. 129 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 129 ust. 2 pkt 2 Prawa własności przemysłowej. Zdaniem Sądu nie doszło do naruszenia art. 8 k.p.a. albowiem Urząd Patentowy RP jest organem niezależnym i orzeka na podstawie przepisów Prawa własności przemysłowej, które stanowią system autonomiczny i zharmonizowany z Dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2008/95/WE z 22 października 2008 r. Stąd też organ nie był bezwzględnie związany stanowiskiem OHIM, który dokonał rejestracji słownego znaku towarowego "serwersms" dla takich samych usług. Analogicznie organ orzekał w konkretnej, indywidualnej sprawie, stąd też nie był zobowiązany do uwzględniania innych swoich orzeczeń, które nadawały prawa ochronne oznaczeniom z użyciem np. słowa "sms". Słuszne są natomiast zarzuty skargi dotyczące naruszenia przez organ art. 7, 77 § 1, 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 130 Prawa własności przemysłowej. Jak wspomniano wyżej brak pierwotnej zdolności odróżniającej znaku jest przeszkodą udzielenia prawa ochronnego. Przeszkoda ta może być usunięta przez wykazanie wykształcenia się tzw. wtórnej zdolności odróżniającej, uregulowanej w art. 130 Prawa własności przemysłowej, który stanowi, że przy ocenie zdolności odróżniającej znaku należy uwzględniać wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie. Odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał w następstwie jego używania charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. Używanie znaku w celu nabycia przez niego wtórnej zdolności odróżniającej powinno polegać nie tylko na wprowadzeniu oznakowanego towaru na rynek ale także na stałej obecności na rynku i dostępności dla kupujących przez dłuższy okres czasu. Znak towarowy nabywa zdolność odróżniającą w wyniku jego używania wówczas, gdy jest w stanie identyfikować towar jako pochodzący od konkretnego przedsiębiorcy. Wtórna zdolność odróżniająca musi wykształcić się przed datą zgłoszenia znaku. Czynnikami, które wyznaczają możliwość nabycia wtórnej zdolności odróżniającej są: czas używania znaku, jego udział w rynku, sposób, intensywność używania znaku oraz dane wskazujące na to, że dla znaczącej grupy klienteli znak identyfikuje towar ze względu na jego pochodzenie od konkretnego przedsiębiorcy. Kryteria istotne dla oceny nabycia przez znak opisowy wtórnej zdolności odróżniającej zawiera wyrok ETS z 4 maja 1999 r. w sprawie Chiemsee. Sąd zgadza się ze skarżącym, że Urząd Patentowy RP nie dokonał pełnej oceny materiałów dowodowych, złożonych przez stronę na potwierdzenie nabycia przez znak tzw. wtórnej zdolności odróżniającej. Odniósł się bowiem do dwóch spośród 50 dokumentów złożonych przez stronę. Trafnie podnosi skarżąca, że badania opinii przeprowadzone przez niezależny instytut nie mogą być jedynym kryterium uznania znaku towarowego jako posiadającego wtórną zdolność odróżniającą nabytą w wyniku używania. Organ powinien wziąć pod uwagę również inne kryteria wskazane w ww. wyroku ETS, który zresztą sam w uzasadnieniu decyzji powołuje. Wprawdzie odpowiadając na skargę organ poszerzył swoje rozważania na temat wtórnej zdolności odróżniającej znaku i ustosunkował się do pozostałych dokumentów, jednakże należy mieć na uwadze, że Sąd ocenia pod względem zgodności z prawem zaskarżoną decyzję, a więc nie może brać pod uwagę "uzupełnienia" stanowiska zawartego w odpowiedzi na skargę. Z tych wszystkich względów Sąd na mocy art. 145 § 1 pkt 1c p.p.s.a., 200 p.p.s.a. orzekł jak w wyroku. Ponownie rozpoznając sprawę organ przeprowadzi postępowanie dowodowe w kierunku wskazanym przez Sąd i w zależności od poczynionych ustaleń wyda nową decyzję, którą uzasadni zgodnie z wymogami z art. 107 § 3 k.p.a.