VI SA/Wa 322/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędziowie Sędzia WSA Olga Żurawska-Matusiak Asesor WSA Andrzej Kuna (spr.) Protokolant Michał Syta po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 czerwca 2006 r. sprawy ze skargi P. S.A. z siedzibą w G. na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] listopada 2005 r. nr [...] w przedmiocie częściowej odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Pismem z dnia [...] stycznia 1997 roku P. S.A. zwróciło się do Urzędu Patentowego RP o zarejestrowanie znaku towarowego słownego "CALYPSO" w kolorystyce czarno-białej dla towarów i usług w klasach: - 29 – wyroby kulinarne mrożone, mrożone, konserwowane, suszone owoce i warzywa, napoje mleczne; - 30 – kawa, herbata, kakao, lody jadalne, wyroby cukiernicze, wyroby piekarnicze, słodycze; - 31- świeże owoce; - 32 - napoje bezalkoholowe w tym napoje i soki owocowe i warzywne; - 39 – usługi chłodnicze, przechowalnicze i składu; - 42 – prowadzenie kawiarni, cukierni , lodziarni. Postanowieniem z dnia [...] grudnia 2004 roku Urząd Patentowy RP wezwał zgłaszającego do uściślenia określenia "wyroby kulinarne mrożone" oraz poinformował, że usługi chłodnicze klasyfikowane są w klasie 40, a prowadzenie kawiarni, lodziarni i cukierni w klasie 43. Ponadto Urząd Patentowy RP stwierdził, że zgłoszony znak towarowy słowny CALYPSO w dniu [...] stycznia 1997r. przez P. S.A. za numerem Z-168375 jest podobny, w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 roku o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.) w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 oraz z 2004r. Nr 33, poz. 286), do zarejestrowanego pod numerem R-l54301 znaku towarowego słowno-graficznego CALIPSO z pierwszeństwem od dnia [...].01.1993 r. na rzecz P. P. przeznaczonego do oznaczania towarów i/ usług według załącznika. Zgłaszający przesłał nowy wykaz towarów i świadczonych usług w klasach: - 29 – mrożone zupy, mrożone pierogi, mrożone pyzy, mrożone dania z mięsa, mrożone przetwory rybne, mrożone zapiekanki, mrożone frytki, mrożone wyroby ziemniaczane, mrożone konserwowane i suszone owoce i warzywa, mrożone dania z warzyw, napoje mleczne; - 30 – kawa, herbata, kakao, lody jadalne, wyroby cukiernicze, wyroby piekarnicze, słodycze, mrożona pizza,; - 31 – świeże owoce; - 32 – napoje bezalkoholowe w tym napoje i soki owocowe warzywne; - 39 – usługi przechowalnicze i składu; - 40 – usługi chłodnicze; - 43 – prowadzenie kawiarni , cukierni, lodziarni. Natomiast w odpowiedzi na pismo Urzędu Patentowego RP z dnia [...] grudnia 2004 r., w sprawie podobieństwa znaku towarowego "CALYPSO", zgłoszonego do rejestracji za nr Z-l68375 przez P. LODMOR S.A., do znaku towarowego "CALIPSO", zarejestrowanego za nr R-l54301 na rzecz P. P., zgłaszający nie podzielił zarzutów Urzędu Patentowego RP i wniósł o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy CALYPSO Z-168375. Zdaniem zgłaszającego nie występują w niniejszej sprawie przesłanki zastosowania art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, ponieważ brak jest jednorodzajowości towarów i usług w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt. 1 uzt. Znak towarowy CALIPSO R-l54301 jest przeznaczony do oznaczania następujących towarów i usług zawartych w klasach 16, 29, 30, 31, 32, 43: mięso, drób, dziczyzna, ekstrakty i przetwory mięsne, kawa, herbata, kakao, ciastka, wyroby cukiernicze, świeże owoce, jarzyny, nasiona, rośliny i naturalne kwiaty, pasza dla zwierząt, słód, ziemniaki, piwo, wody mineralne i gazowane oraz napoje bezalkoholowe, usługi w zakresie prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni, restauracji. Z kolei znak towarowy CALYPSO Z-168375 jest przeznaczony do oznaczania towarów i usług zawartych w klasach 29, 30, 31, 32, 39, 42, tj.: wyroby kulinarne mrożone, mrożone, konserwowane, suszone owoce i warzywa, napoje mleczne, kawa, herbata, kakao, lody jadalne, wyroby cukiernicze, wyroby piekarnicze, słodycze, świeże owoce, napoje bezalkoholowe, w tym napoje i soki owocowe i warzywne, usługi chłodnicze, przechowalnicze i składu, prowadzenie kawiarni, cukierni, lodziarni. Porównując towary i usługi zawarte wykazach w/w znaków towarowych w ocenie zgłaszającego, należy stwierdzić, iż w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 9 ust. 1 pkt. 1 uzt. Między większością towarów i usług w rejestracji R-154301 oraz w zgłoszeniu Z-168375 nie występuje jednorodzajowość. W szczególności jednorodzajowość nie występuje w odniesieniu do większości towarów i usług zawartych w wykazie znaku Z-168375, takich jak.: wyroby kulinarne mrożone, mrożone, konserwowane, suszone owoce i warzywa, napoje mleczne, lody jadalne, wyroby piekarnicze, słodycze, usługi chłodnicze, i przechowalnicze i składu, prowadzenia lodziarni. Ponadto zgłaszający uważał, że brak jest podobieństwa miedzy spornymi znakami, ponieważ różnią się warstwą graficzną, słowną i dźwiękową i całokształtem wszystkich elementów znaku oraz nie występuje możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów i usług. Działając na podstawie art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze. zm.) w związku z art. 315 ust. 3 oraz art. 145 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 oraz z 2004 r. Nr 33, poz. 286), Urząd Patentowy RP decyzją z dnia [...] marca 2005 roku odmówił udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy CALYPSO zgłoszony dnia [...].01.1997 r. przez P. S.A. za numerem Z-168375 w części dotyczącej: mrożone zupy, mrożone pierogi, mrożone pyzy, mrożone dania z mięsa, mrożone przetwory rybne, mrożone zapiekanki (klm 29); kawa, herbata, kakao, wyroby cukiernicze, wyroby piekarnicze, słodycze, mrożona pizza (klm 30); świeże owoce (klm 31); napoje bezalkoholowe, w tym napoje i soki owocowe i warzywne (klm 32); prowadzenie kawiarni, cukierni, lodziarni (klm 43). Zdaniem Urzędu porównanie zgłoszonego znaku słownego CALYPSO i zarejestrowanego znaku słowno-graficznego CALIPSO wskazuje na ich duże podobieństwo. Ilość cech indywidualizujących znak słowny jest w swej istocie zdecydowanie mniejsza od znaku słowno-graficznego. W dyspozycji zgłaszającego jest w zasadzie jedynie warstwa fonetyczna i znaczeniowa oznaczenia i gdyby ten znak został zarejestrowany Zgłaszający mógłby go stosować w dowolny sposób. Tak więc każda decyzja zgłaszającego o wyłączeniu (rezygnacji) grafiki, która w sposób najbardziej bezpośredni i stosunkowo prosty pozwala nadać oznaczeniu indywidualny charakter, pociąga za sobą wymóg znacznie większej dbałości o jego nowość i oryginalność. Zmiana w środku wyrazu litery "I" na "Y", dźwiękowo zauważalna tylko przy dobrej dykcji nie przesądza o wzajemnej wyróżnialności omawianych oznaczeń. Nabywca nie będzie też, wbrew sugestii zgłaszającego, przeprowadzał całego procesu analityczno-porównawczego obu znaków. Może to w konsekwencji wprowadzać odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów (usług), bowiem może ona sugerować, iż zgłoszony znak słowny jest odmianą wcześniej zarejestrowanego znaku i pochodzi od tego samego producenta lub, że istnieją związki organizacyjno-prawne łączące odrębne firmy. Ponadto Urząd podniósł, że bezsporny jest fakt jednorodzajowości części towarów wskazanych do oznaczania, których przeznaczone są oba przeciwstawione znaki. W przypadku towarów konsumpcyjnych, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się surowsze kryteria. Pismem z dnia [...] maja 2005 roku skarżąca złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i udzielenie prawa ochronnego na zgłoszony znak towarowy. W uzasadnieniu podniosła naruszenie art. 6-8, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 kpa poprzez ograniczenie się Urzędu do ogólnych stwierdzeń na temat jednorodzajowości towarów i podobieństwa znaków, nie dokonując analizy konkretnego, objętego zgłoszeniem znaku towarowego. Zdaniem skarżącej w decyzji pominięto materiały i argumenty przedstawione przez zgłaszającego w piśmie z dnia [...] lutego 2005 r. W efekcie, decyzja Urzędu Patentowego rażąco narusza przepisy art. 6-8, 77 § 1, 80 i 107 § 1 i 3 kpa. Wbrew treści tych przepisów, Urząd nie dokonał analizy zgromadzonych w sprawie materiałów, w wyniku czego decyzja pozostaje w oderwaniu od stanu faktycznego i prawnego sprawy. W ocenie skarżącej zaskarżona decyzja narusza art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt: przez: a) błędne uznanie przez Urząd Patentowy jednorodzajowości towarów i usług przeciwstawionych znaków towarowych; b) błędne uznanie przez Urząd Patentowy, iż znak towarowy CALYPSO Z-168375 jest podobny do znaku towarowego CALIPSO R-154301 nie odnosząc się do braku podobieństwa porównywanych znaków towarowych w warstwie graficznej. Urząd nie mógł zatem dokonać prawidłowej oceny podobieństwa w/w znaków towarowych, skupiając się wyłącznie na ocenie podobieństwa znaków w warstwie słownej. Wyłączył tym samym bezpodstawnie ze swojej oceny istotną cechę znaku R-154301, jaką jest graficzny element "głowy murzynka". Jest to rażący błąd, bowiem cecha ta w całokształcie znaku ma charakter wyróżniający i głównie na nią będzie zwracał uwagę przeciętny odbiorca; c) błędne uznanie przez Urząd, iż zachodzi możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów i usług. Urząd Patentowy RP działając na podstawie art. 245 ust.l ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własność przemysłowej (Dz.U. z 2003 roku, Nr 119, poz 1117, z 2004 roku Nr 33, poz. 286 oraz Dz. U. z 2005 r. Nr.10, poz. 68) po rozpoznaniu wniosku z dnia [...].05.2005 roku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją z dnia [...].03.2005 roku o częściowej odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy CALYPSO zgłoszony dnia [...].01.1997 r. przez P. SA. pod numerem Z-168375 decyzją z dnia [...] listopada 2005 roku uchylił zaskarżoną decyzję w części dotyczącej "mrożonych zup, mrożonych pierogów, mrożonych pyz, mrożonych zapiekanek i mrożonej pizzy" i utrzymał zaskarżoną decyzje w pozostałym zakresie. Urząd stwierdził, że podstawą wydania decyzji o częściowej odmowie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy CALYPSO zgłoszony dnia [...].01.1997 r. przez P. S.A. pod numerem Z-168375, przeznaczony do oznaczania mrożonych zup, mrożonych pierogów, mrożonych pyz, mrożonych dań z mięsa, mrożonych przetworów z rybnych, mrożonych zapiekanek, mrożonych frytek, mrożonych wyrobów ziemniaczanych, mrożonych konserwowanych i suszonych owoców i warzyw, mrożonych dań z warzyw, napojów mlecznych (kl. 29), kawy, herbaty, kakao, lodów jadalnych, wyrobów cukierniczych, wyrobów piekarniczych, słodyczy, mrożonych pizz (kl. 30), świeżych owoców (kl. 31), napojów bezalkoholowych, w tym napojów i soków owocowych i warzywnych (kl. 32), usług przechowalniczych i składu (kl. 39), usług chłodniczych (kl. 40), prowadzenia cukierni, kawiarni, lodziarni (kl. 43) był artykuł 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 roku o znakach towarowych. Natomiast powodem odmowy udzielenia prawa ochronnego przez Urząd Patentowy było podobieństwo przedmiotowego znaku towarowego do zarejestrowanego na rzecz P. P. znaku towarowego R - 154301 CALIPSO z pierwszeństwem od [...].01.1993 roku przeznaczonego do oznaczania mięsa, drobiu, dziczyzny oraz ekstraktów i przetworów mięsnych (kl. 29), kawy, herbaty, kakao, ciastek, wyrobów cukierniczych (kl. 30), świeżych owoców, jarzyn, nasion, roślin i naturalnych kwiatów, paszy dla zwierząt, słodu, ziemniaków (kl. 31), piwa, wód mineralnych i gazowanych oraz napojów bezalkoholowych (kl. 32) oraz usług w zakresie prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni, restauracji (kl. 43). Odnosząc się do spornych towarów i usług, czyli mrożonych przetworów rybnych, wyrobów piekarniczych, słodyczy i usług prowadzenia lodziarni, Urząd uznał, iż mimo braku tych pojęć w zgłoszonym wykazie towarów i usług, ich podobieństwo do towarów i usług chronionych znakiem CALIPSO , zdaniem Urzędu jest duże. Biorąc pod uwagę mrożone przetwory rybne należy stwierdzić, iż mogą być one co najmniej podobne do przetworów mięsnych. Towary te są w stosunku do siebie komplementarne i konkurencyjne. Mrożone przetwory mięsne (węższa kategoria mieszcząca się w pojęciu przetworów mięsnych) i mrożone przetwory rybne występują w sklepie obok siebie, poza tym należy mieć tu na uwadze fakt, iż przetwory mięsne i przetwory rybne wykonane są z mięsa (w przypadku przetworów rybnych z mięsa rybiego), natura obu towarów jest więc podobna. Urząd uważa, że wyroby piekarnicze i słodycze z pewnością można uznać za podobne do wyrobów cukierniczych. Z samej definicji "cukiernictwa" wynika, iż jest to "gałąź przemysłu spożywczego obejmująca wyrób słodyczy, cukierków, czekolad i ciast" (Słownik Języka Polskiego PWN) Z kolei jak wynika również ze słownikowej definicji "piekarni", od której wywodzi się pojęcie wyrobów piekarniczych, jest to "wytwórnia pieczywa lub wyrobów cukierniczych". Często zresztą można się spotkać w obrocie z podmiotami, które wytwarzają zarówno pieczywo jak i wyroby cukiernicze. Urząd podniósł, iż istnieje taki towar jak pieczywo cukiernicze, który z pewnością można zaliczyć do obu kategorii wyrobów - piekarniczych i cukierniczych. Pojęcia te pozostają więc ze sobą w ścisłym stosunku, nie sposób więc uznać, iż są one niepodobne. Odnośnie usług prowadzenia lodziarni Urząd zauważył iż słusznie uznano ich podobieństwo do usług prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni i restauracji. W każdym bowiem z tych lokali odbywać może się również sprzedaż lodów, najczęściej można się spotkać z prowadzeniem lodziarni w ramach cukierni. Przy słownikowej definicji cukierni istnieje nawet zwrot "Pójść na lody do cukierni". Usługi prowadzenia lodziarni i cukierni są bardzo podobne i w świadomości konsumentów są ze sobą kojarzone. Przechodząc do oceny podobieństwa znaków, zdaniem Urzędu, podobieństwo między oboma znakami zostało ustalone w sposób prawidłowy. Urząd odnosząc się do warstwy graficznej kolizyjnego znaku, podniósł iż nie ma ona kluczowego znaczenia dla oceny podobieństwa analizowanych oznaczeń. Urząd wskazał bowiem, iż ilość cech indywidualizujących znak słowny jest w swej istocie zdecydowanie niniejsza od znaku słowno-graficznego. W dyspozycji zgłaszającego są w zasadzie jedynie warstwa fonetyczna i znaczeniowa oznaczenia i gdyby ten znak został zarejestrowany zgłaszający mógłby go stosować w dowolny sposób. Tak więc każda decyzja zgłaszającego o wyłączeniu (rezygnacji) grafiki, która w sposób najbardziej bezpośredni i stosunkowo prosty pozwala nadać oznaczeniu indywidualny charakter, pociąga za sobą wymóg znacznie większej dbałości o jego nowość i oryginalność. Urząd podkreślił, że uznaje znaczenie grafiki dla charakteru odróżniającego znaków, jednakże w niniejszej sprawie zgłoszony znak jest znakiem słownym, nie ma więc możliwości porównania warstw graficznych obu znaków. Porównywalne są jedynie warstwa fonetyczna i znaczeniowa, a te są praktycznie identyczne. Znaki wymawiane są bowiem tak samo, przy czym zamiana litery "i" na "y" pozostaje bez wpływu na wynik tej oceny, albowiem obie te samogłoski brzmią bardzo podobnie. . Istnienie podobieństwa tylko w jednej z trzech płaszczyzn -wizualnej, fonetycznej lub znaczeniowej, determinuje występowanie kolizji między oznaczeniami. Urząd reprezentuje stanowisko, iż w przedmiotowej sprawie powyższa zbieżność wystąpiła w dwóch z trzech warstw, przy czym jak wskazano w decyzji znak CALIPSO posiadający grafikę może być traktowany przez przeciętnych konsumentów jako odmiana znaku CALYPSO, który zgłoszony został bez żadnej grafiki. Nadto fakt, iż znak kolizyjny posiada pewną grafikę nie ma w tym wypadku o tyle znaczenia, że znak CALYPSO zgłoszony został jako znak słowny, co w przypadku udzielenia prawa ochronnego oznaczałoby przyznanie mu szerszej ochrony niż dla znaku słowno-graficznego CALIPSO. Urząd nie podzielił również poglądu skarżącej, że zostały naruszone przepisy kpa, ponieważ został zebrany cały materiał dowodowy i uwzględniony przy wydawaniu orzeczenia. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na powyższą decyzje, skarżącą zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. art.9 ust.1 pkt 1 uzt oraz przepisów postępowania art. 7, 77, 80 i 107 kpa, które miało istotny wpływ na wynik sprawy i wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji. Uzasadniając swoje stanowisko skarżąca podniosła, że z analizy wykazów towarów i usług przeciwstawionych znaków towarowych wynika jednoznacznie, iż nie można uznać za jednorodzajowe "usługi prowadzenia lodziarni" i "usługi prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni i restauracji". Usługa prowadzenia lodziarni w zgłoszeniu Z-168375 nie jest usługą tego samego rodzaju co w/w usługi zawarte w rejestracji R-154301. Dalej skarżąca wywodzi, iż Urząd Patentowy nie zbadał znaczenia pojęcia "lodziarnia". Urząd błędnie przyjął, iż nazwa ta ma tylko jedno znaczenie, a mianowicie oznacza miejsce (punkt) sprzedaży lodów. Tymczasem "lodziarnia" to przede wszystkim "wytwórnia lodów", zaś w dalszym znaczeniu - lokal w którym sprzedaje się lody. Skarżąca jest producentem lodów i jej podstawową działalnością realizowaną od kilkudziesięciu lat, jest wytwarzanie lodów, a więc prowadzenie lodziarni. Brak jakichkolwiek podstaw do przyjęcia tożsamości a nawet podobieństwa usług polegających na wytwarzaniu lodów z usługami prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni, restauracji, które zostały przeciwstawione przez Urząd Patentowy. Ponadto nawet przy przyjęciu drugiego z wyżej wymienionych znaczeń słowa "lodziarnia" brak podstaw do uznania za jednorodzajowe "usług prowadzenia lodziarni" i "usługi prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni i restauracji". Wskazane usługi różnią się zdecydowanie asortymentem towarów, które sprzedawane są przez bary szybkiej obsługi, kawiarnie, cukiernie i restauracje z jednej strony oraz przez lodziarnie - z drugiej strony. W lodziarniach sprzedawany jest jeden tylko określony w nazwie rodzaj towarów, a mianowicie lody. Natomiast w barach szybkiej obsługi, kawiarniach, cukierniach i restauracjach sprzedawane są towary różnego rodzaju (posiłki, w tym dania obiadowe, przekąski, kawa, herbata, napoje itp.), które nie są tożsame z towarami sprzedawanymi w lodziarniach, a nawet do nich podobne. Różny jest także asortyment towarów w lodziarniach, a także cukierniach. W tych ostatnich sprzedawane są ciasta i słodycze, podczas gdy w lodziarniach szeroki asortyment innego towaru - lodów. W ocenie skarżącej, nie zachodzi także jednorodzajowość towarów: "mrożone przetwory rybne"' (w znaku Z-168375) i towarów "mięso", "ekstrakty i przetwory mięsne", "drób", "dziczyzna" (w znaku R-l54301). Wypada zauważyć, że ryby, z których wytwarzane są przetwory rybne, są szczególną i specyficzną kategorią mięsa, a w przyjętym obiegowo znaczeniu, ryby i przetwory rybne są traktowane wręcz jako towar, który nie jest mięsem. Jest tak zwłaszcza w środowisku odbiorców, które nie żywi się "mięsem", a wyłącznie warzywami, owocami i rybami oraz ich przetworami. Podział taki jest także szeroko rozpowszechniony przy klasyfikowaniu towarów i posiłków jako dietetycznych. Ryby i ich przetwory wyróżniane są jako szczególna kategoria towaru oraz posiłku przy wszelkich, szeroko rozpowszechnionych programach dietetycznych, a także w procesie żywienia różnych kategorii konsumentów np. osób starszych, dzieci, osób chorych. O szczególnej odrębnej od mięsa kategorii do której zaliczane są ryby i przetwory rybne świadczy fakt, że ryby i przetwory rybne są potrawami postnymi. Inne są również warunki zbytu przetworów rybnych i mięsa. Zawarte w wykazie dla znaku Z-168375 "wyroby piekarnicze" nie występują w rejestracji znaku towarowego R-l54301. Zdaniem skarżącej nie można uznać za jednorodzajowe w stosunku do tej kategorii towarów "wyrobów cukierniczych" występujących w rejestracji R-l54301. Powszechne i podstawowe skojarzenie z piekarnią dotyczy "pieczywa", nie obejmuje wyrobów cukierniczych. Z określeniem pieczywa kojarzą się zazwyczaj takie wyroby jak chleb, bułki, rogale. Wyroby te podawane są do głównych posiłków (śniadania, obiady, kolacje). Natomiast wyroby cukiernicze (np. ciasta) wytwarzane są nie w piekarniach lecz w cukierniach, zaś podawane są do konsumpcji jako desery lub ich składniki. Ponadto skarżąca podniosła, że Urząd Patentowy RP w zaskarżonej decyzji błędnie zastosował przepis art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt uznając, iż znak towarowy Z-168375 jest podobny do znaku R-154301. Urząd Patentowy RP wadliwie i powierzchownie przeprowadził analizę podobieństwa przeciwstawionych znaków. W szczególności Urząd Patentowy nie dokonał jakiejkolwiek oceny znaków towarowych w warstwie graficznej, błędnie przyjmując, że skoro przeciwstawione znaki to znak słowny i słowno-graficzny to nie ma możliwości porównania warstw graficznych obu znaków. W znaku R-l54301 element graficzny jest elementem dominującym. Decyduje on o sile odróżniającej znaku R-l54301. Grafika w postaci "głowy murzynka" bez wątpienia odróżnia znak R-154301 od znaku słownego CALYPSO Z-168375 pozbawionego tego charakterystycznego elementu graficznego. Nie można zatem mówić o podobieństwie w/w znaków w aspekcie graficznym. Skarżąca uważa, że bezzasadne jest również stanowisko Urzędu Patentowego, iż w warstwie fonetycznej porównywane znaki są "praktycznie identyczne". Znaki te różnią się samogłoskami "i" i ..y". które w pisowni i wymowie są różne. Urząd nie dokonał oceny znaku Z-168375 jako całości, a skupił się wyłącznie na ocenie podobieństwa warstwy słownej i fonetycznej, pomijając całkowicie charakterystyczny element wyróżniający znaku Z-168375 w postaci "głowy murzynka". Brak oceny znaku w całokształcie wszystkich jego elementów, doprowadził Urząd do wyprowadzenia błędnych wniosków o podobieństwie przeciwstawionych znaków. Niezależnie od powyższego skarżąca podniosła, że Urząd w zaskarżonej decyzji w ogóle nie zajął się kwestią jednorodzajowości towarów i usług przeciwstawionych znaków towarowych. Urząd przeprowadził analizę towarów i usług w zakresie ich ewentualnego podobieństwa. Podkreślił, że kryterium podobieństwa towarów nie występuje w treści art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt, który ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Kryterium to zostało wprowadzone dopiero w art. 132 upwp, który nie ma zastosowania do oceny przesłanek zdolności ochronnej znaku towarowego "CALYPSO" Z-168375. W odpowiedzi na skargę Urząd podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę administracji publicznej, przy czym w świetle przepisu § 2 powołanego artykułu, kontrola ta jest sprawowana pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi zatem o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej, która jest dokonywana w kontekście zgodności z prawem materialnym i procesowym, a nie według kryteriów celowościowych. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.). Skarga analizowana stosownie do wymienionych założeń kontroli sądowej decyzji administracyjnych podlega oddaleniu, gdyż zaskarżona decyzja nie narusza prawa. Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości w działaniu organu, tak gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i prawną jego ocenę w świetle mających zastosowanie przepisów. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi przepis art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17), w myśl którego niedopuszczalna jest rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju, jeżeli jest podobny w takim stopniu do znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa, że w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego mógłby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Stosownie do tego przepisu, przeszkodę do rejestracji stanowi prawo z rejestracji znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem. Niedopuszczalna jest rejestracja znaków towarowych, gdyby w jej wydaniu powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. Czy obydwa znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. W doktrynie uznaje się, iż badając podobieństwo oznaczeń należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę, dla którego decydujące znaczenie mają zbiorcze elementy porównywanych oznaczeń. Należy pamiętać, iż odbiorca kieruje się przy wyborze towaru jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczeń, z pominięciem odrębnych rozbieżności (M. Kępiński -Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych). Urząd uznał, iż porównywane znaki słowno – graficzny R-154301 CALIPSO z "głową murzynka" i słowny CALYPSO Z-168375 są przeznaczone do oznaczenia towarów tego samego rodzaju, jak również, że są do siebie podobne w stopniu mogącym wprowadzić w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów i Sąd stanowisko to podzielił. Wbrew twierdzeniu skarżącej, Urząd ocenił kompleksowo podobieństwo znaków w warstwie graficznej, fonetycznej i znaczeniowej. Zdaniem Sądu, Urząd dokonał trafnej oceny przyjmując, iż warstwa graficzna nie ma dla analizy podobieństwa kluczowego znaczenia. Przy ocenie znaków kombinowanych elementy słowne mają charakter decydujący (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych", s. 93, Lublin 1997 r.). Znak słowny jako taki ma zdecydowanie najszerszą ochronę. Może on występować w dowolnej szacie graficznej i być odbierany przez konsumenta jako odmiana przeciwstawianego znaku, w omawianym przypadku znaku "Calipso R - 154301. Taka sytuacja określana jest w doktrynie jako przypadek pośredniego niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd co do pochodzenia. W związku z powyższym Urząd koncentrując się na warstwie fonetycznej i znaczeniowej nie naruszył dyspozycji art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. W orzecznictwie i w piśmiennictwie podkreśla się, że analizując podobieństwo znaków towarowych należy uwzględniać to, iż przeciętny odbiorca towaru zazwyczaj nie ma możliwości bezpośredniego porównania różnych znaków, nie analizuje szczegółowo elementów znaku, lecz odbiera znak na podstawie ogólnego wrażenia, w którym decydujące znaczenie mają główne i zbieżne elementy porównywanych oznaczeń. Porównywane znaki w warstwie słownej, różniące się tylko jedną literą są niemalże identyczne. Różnica sprowadza się do zastąpienia litery "i" literą "y" w środkowej sylabie obu wyrazów, czyli w części na którą mniejszą uwagę zwraca konsument (ca-ly-pso/ca-li-pso). Oba znaki wymawiane są tak samo, a zmiana litery "i" na "y" nie ma wpływu na sposób wymawiania w przekazie ustnym, w którym zupełnie pomijana jest szata graficzna. Wskazane przez pełnomocnika przykłady rejestracji znaków różniących się jedną literą nie mają odniesienia do przedmiotowej sprawy. Słusznie Urząd podniósł, że znak Princesse R - 57283 wygasł w 1989 roku a znak Princessa R -81543 został zgłoszony dopiero w roku 1992. Natomiast znaki Santa R - 112765 i Santi R -109956 tożsame co do klasy towarowej różnią się jednak zakresami ochrony. Stosując kryterium znaczeniowe również należy uznać oznaczenia za identyczne, ponieważ oba odwołują się do postaci mitologicznej Kalipso. Reasumując, Sąd uznał, że znaki towarowe R-154301 CALIPSO i Z-168375 CALYPSO są do siebie podobne w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 ustawy o znakach towarowych. Sąd podzielił pogląd Urzędu w przedmiocie jednorodzajowości towarów. Zgodnie z przyjętą linią orzecznictwa, sądów administracyjnych "jednorodzajowość" towarów, o której mowa w ustawie o znakach towarowych, nie może być interpretowana jako ich "identyczność". O jednorodzajowości towarów decyduje przede wszystkim to, czy nabywcy mogą sądzić, że towary wytwarzane są przez to samo przedsiębiorstwo (zob. M. Kępiński, jw., s. 33-34), a jednym z istotnych kryteriów określenia przynależności towarów do jednego rodzaju są warunki zbytu towarów (zob. np. decyzję Komisji Odwoławczej przy Urzędzie Patentowym RP z 16 listopada 1992 r., Odw. 1373/92; w piśmiennictwie -. R. Skubisz, Prawo znaków towarowych. Komentarz, Warszawa 1997, s. 86)" – wyrok NSA z dnia 8 listopada 2002 r. sygn. akt II SA4031/01. Towary oznaczane wyżej opisanymi znakami towarowymi przeznaczone są dla tego samego rodzaju odbiorców i mogą znajdować się w tych samych punktach sprzedaży. W odniesieniu do wyrobów cukierniczych, słodyczy i wyrobów piekarniczych po porównaniu definicji wszystkich tych terminów Urząd zasadnie przyjął, iż są to towary jednorodzajowe. Z definicji "cukiernictwa" wynika, iż jest to "gałąź przemysłu spożywczego obejmująca wyrób słodyczy, cukierków, czekolad i ciast" (Słownik Języka Polskiego PWN). To samo źródło definiuje "piekarnię", od której wywodzi się pojęcie wyrobów piekarniczych, jako "wytwórnia pieczywa lub wyrobów cukierniczych". Często spotykanym zjawiskiem w obrocie gospodarczym jest wytwarzanie przez ten sam podmiot zarówno pieczywa jak i wyrobów cukierniczych. Należy nadto wspomnieć, iż istnieje taki towar jak pieczywo cukiernicze, który z pewnością można zaliczyć do obu kategorii wyrobów piekarniczych i cukierniczych. Pojęcia te pozostają więc ze sobą w ścisłym stosunku, i odnoszą się do towarów tego samego rodzaju. Również towarem tego samego rodzaju są mrożone przetwory rybne, przetwory mięsne i mrożone przetwory mięsne. Przetwory mięsne są bazą dla mrożonych przetworów (dań) mięsnych. Zarówno przetwory rybne jak i przetwory mięsne wykonane są z mięsa z tym, że przetwory rybne z mięsa rybnego, a przetwory mięsne z mięsa cielęcego, wołowego lub wieprzowego. W Słowniku języka polskiego - Wydawnictwo Naukowe PWN pod hasłem "mięso" czytamy; " mięso cielęce, wieprzowe, wołowe, mięso ryb, rybie mięso". Nie jest trafne stanowisko skarżącej, że mrożone przetwory rybne sprzedawane są wyspecjalizowanych sklepach rybnych. Pomijając fakt, że sieć wyspecjalizowanych sklepów rybnych praktycznie nie funkcjonuje, to towar ten głównie sprzedawany jest w sklepach o szerokim asortymencie w dziale z mrożonkami. Zważywszy na to, iż przeciętny odbiorca może być przekonany, że powyższy towar, który najczęściej sprzedawany jest w tych samych punktach sprzedaży i ma tego samego odbiorcę, pochodzi od jednego producenta to należało przyjąć, iż towary, do oznaczenia których przeznaczone są obydwa znaki, są tego samego rodzaju. Odnośnie usług prowadzenia lodziarni Urząd słusznie uznał ich podobieństwo do usług prowadzenia barów szybkiej obsługi, kawiarni, cukierni i restauracji. W każdym bowiem z tych lokali odbywać może się również sprzedaż lodów, najczęściej można się spotkać z prowadzeniem lodziarni w ramach cukierni. Przy słownikowej definicji cukierni istnieje nawet zwrot "Pójść na lody do cukierni". W lodziarni, tak samo jak w kawiarni, sprzedawane są również ciastka, kawa, napoje chłodzące, a konsumpcja może mieć miejsce w lokalu. Usługi prowadzenia lodziarni, cukierni czy kawiarni są bardzo podobne i w świadomości konsumentów są ze sobą kojarzone. Urząd faktycznie ograniczył się do zbadania znaczenia słowa "lodziarnia" jako punktu sprzedaży lodów. Urząd nie był zobligowany do badania słowa "lodziarnia" w znaczeniu "wytwórnia lodów" w sytuacji gdy profesjonalny pełnomocnik zakwalifikował w klasie 43, a więc w klasie usługowej gdzie jedynym desygnatem jest lokal gastronomiczny Sąd nie podzielił poglądu skarżącej, że w zaskarżonej decyzji Urząd nie zajął się kwestią jednorodzajowości towarów i usług przeciwstawionych znaków, ponieważ przeprowadził analizę w zakresie podobieństwa, czyli według kryterium, które zostało wprowadzone dopiero w art. 132 upwp. Ma racje Urząd podnosząc, iż "w doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, iż towarami lub usługami jednorodzajowymi są towary bądź usługi podobne. (Przykładowo prof. R. Skubisz w "Prawo Znaków Towarowych Komentarz" str. 84. Lublin 1997 r. pisze: "Problem jednorodzajowości (podobieństwa) towarów stanowi kwestię wstępną rozstrzyganą przed badaniem podobieństwa oznaczeń". Podobnie U. Promińska w "Prawo własności przemysłowej", str. 209, Warszawa 2005 stwierdzając: "O ich ewentualnej kolizji decydowało ryzyko pomyłki ujmowane jako wypadkowa podobieństwa znaków i towarów, oceniania z punktu widzenia średniorozważnego kupującego".) Jak z tego wynika kryterium podobieństwa towarów i usług nie jest nowością wprowadzoną w ustawą Prawo własności przemysłowej. Funkcjonowało ono już pod rządami ustawy o znakach towarowych." Należy podkreślić, że Urząd mimo używania w zaskarżonej decyzji określenia "podobieństwo towarów i usług" analizując towary pod katem ich jednorodzajowości stosował kryteria określone w art. 9 ust.1 pkt 1 uzt. Za nieuzasadniony Sąd uznał zarzut skargi naruszenia art.7, 77, 80 i 107 k.p.a. poprzez wadliwą ocenę całokształtu materiału dowodowego oraz: - niezbadanie kwestii jednorodzajowości poszczególnych towarów, zawartych w wykazie towarów znaku Z-168375 bezpodstawnie przyjmując ich tożsamość z towarami w rejestracji R-l54301, co doprowadziło do błędnego zastosowania przez Urząd art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt i bezpodstawnej odmowy udzielenia ochrony znaku towarowego Z-l 68375 dla tych towarów; - niezbadanie kwestii znaczenia elementu graficznego w rejestracji R-l54301 dla odróżniania tego znaku od znaku Z-168375, co doprowadziło do ograniczenia badania podobieństwa spornych znaków wyłącznie do warstwy słownej i fonetycznej, a w konsekwencji - do błędnego przyjęcia podobieństwa tych znaków w rozumieniu art. 9 ust. 1 pkt 1 uzt; - nieprzeanalizowanie i nie uwzględnił w niniejszej sprawie dotychczasowej praktyki Urzędu w zakresie rejestracji znaków różniących się w warstwie słownej jedną literą a także pominął orzecznictwo NSA zawierające wskazówki co do sposobu badania i oceny podobieństwa znaków towarowych, co doprowadziło do wadliwego przeprowadzenia porównania spornych znaków i błędnego przyjęcia, iż są one podobne w stopniu uzasadniającym niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów i usług. Analiza przebiegu postępowania administracyjnego świadczy jednoznacznie, że Urząd oceniając zebrany materiał dowodowy poruszał się w granicach swobodnej jego oceny. Urząd w sposób wszechstronny ocenił całokształt materiału dowodowego, dokonując analizy znaczenia i wartości dowodów dla toczącej się sprawy, działał przy tym zgodnie z prawidłami logiki. Ponadto należy uznać, iż stanowisko wyrażone w zaskarżonych decyzjach, Urząd uzasadnił w sposób wymagany przez normę prawa określoną w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Z tych wszystkich względów, uznając, że zaskarżona decyzja prawa nie narusza, Sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a oddalił skargę.