VI SA/Wa 344/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Sławomir Kozik Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant st. sekr. sąd. Karolina Pilecka po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 maja 2019 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015 r. nr [...] w przedmiocie wezwania do nieodpłatnego udostępnienia programu oddala skargę Pismem z dnia 27 listopada 2012 r., N. sp. z o.o. z siedzibą w W. zwróciła się do Przewodniczącego KRRiT o wezwanie T. S.A., do udostępnienia Spółce, na podstawie art. 43a ust. 2 u.r.t., programu "T.". Pismem z dnia [...] września 2015 r., nr [...], Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej: "Przewodniczący KRRiT"), działając na podstawie art. 43a ust. 2 w zw. z art. 43a ust. 1 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, wezwał T. S.A. w W. do nieodpłatnego udostępnienia programu "T." – N. sp. z o.o. z siedzibą w W. rozprowadzającej programy w ramach usługi świadczonej w ramach serwisu [...] W uzasadnieniu wezwania Przewodniczący KRRiT wskazał, że zgodnie z art. 43 ust. 2 u.r.t. nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczenia jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia koncesji za korzystanie z nadania. Przepis art. 43a ust. 1 ww. ustawy wskazuje, że nadawca, który rozpowszechnia program wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Organ wskazał następnie, że art. 4 pkt 29 u.r.t., odsyła w zakresie pojęcia "system teleinformatyczny" do ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422, ze. zm., dalej: "u.ś.u.d.e."). Zgodnie z treścią art. 2 pkt 3, "system teleinformatyczny" to zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Zatem system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. Należy więc uznać, zdaniem organu, iż system teleinformatyczny zawiera w sobie sieć telekomunikacyjną. Organ wywiódł na tej podstawie, że przepisy art. 43 i art. 43a u.r.t., dotyczą również rozprowadzania programu w ramach sieci Internet. Organ uznał, że rozprowadzanie programów w ramach usługi świadczonej w serwisie [...] przez spółkę spełnia kryterium sieci telekomunikacyjnej, a testy oferowanej przez N. usługi, wykonane przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową w 2015 r. wykazały, że podmiot zagwarantował, że programy rozprowadzane będą w sposób nienaruszający udzielonego prawa, tzn. jedynie na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Pismem z dnia 7 października 2015 r. T. S.A. z siedzibą w W. wezwała Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do usunięcia naruszenia prawa, wnosząc o przeprowadzenie dowodu z ekspertyzy informatycznej oraz opinii prawnej, podnosząc przy tym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego oraz kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Spółki, Przewodniczący KRRiT w swym wezwaniu nie wykazał, czy zostały spełnione przesłanki z art. 43a ust. 1 w związku z art. 43a ust. 2 ww. ustawy o radiofonii i telewizji. Ponadto, organ nie wykazał także, czy N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. jest operatorem rozprowadzającym program, jak również nie wykazał, że T. S.A. jest nadawcą, w rozumieniu powyższych przepisów. Zdaniem T. S.A., w sprawie brak jest podstaw do nieodpłatnego udostępniania programu "T." spółce N., a tym samym nie ma także podstaw do kierowania wobec T. S.A. wezwania w trybie art. 43a ust. 2 ww. ustawy o radiofonii i telewizji. Pismem z dnia 3 listopada 2015 r. T. S.A. z siedzibą w Warszawie ponownie wezwała Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji do usunięcia naruszenia prawa. Pismem z dnia 3 grudnia 2015 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji poinformował T. S.A. z siedzibą w W., że wezwanie, jakie zostało skierowane do spółki nie ma charakteru aktu lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. lecz jest jedynie czynnością faktyczną, podejmowaną po stwierdzeniu przez Przewodniczącego KRRiT, że obowiązek udostępniania programów ma zastosowanie w konkretnym przypadku. Nadawcy nie przysługuje żaden środek prawny przeciwko takiemu wezwaniu, co oznacza, iż wezwanie do usunięcia naruszenia prawa nie jest prawnie skuteczne. Pismem z dnia 4 grudnia 2015r. T. S.A. z siedzibą w W. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na akt Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] września 2015 r. nr [...]. Spółka wskazała, że zaskarżone wezwanie jest aktem z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, dlatego podlega zaskarżeniu do Sądu. Zaskarżonemu wezwaniu strona skarżąca zarzuciła: I. naruszenie przepisów o postępowaniu, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.t: 1) art. 7 i 11 kpa poprzez niewskazanie na jakich dowodach i ustalonych w oparciu o nie okolicznościach faktycznych organ oparł rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy, co uniemożliwia właściwe zapoznanie się z motywami działania organu, zrozumienie tych motywów, a w rezultacie ustosunkowanie się do nich w rzeczowy i wyczerpujący sposób, oraz wskazuje na brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy i dokonanie w przedmiotowej sprawie całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych; 2) art. 7 w zw. z art. 77 § 1, art. 80 kpa poprzez brak wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego rozpatrzenia materiału sprawy, co doprowadziło organ do poczynienia całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych; 3) prowadzenie postępowania z naruszeniem zasad postępowania administracyjnego wyrażonych w art. 7, 8, 9, 10 i 81 kpa, poprzez działanie w sposób podważający zaufanie uczestnika postępowania do władzy publicznej oraz naruszający słuszny interes obywatela, w sposób mający wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. Skarżąca podkreśliła, że powyżej wskazane naruszenia przepisów postępowania miały istotny wpływ na wynik sprawy. W sytuacji bowiem, gdyby organ nie dopuścił się wskazanych naruszeń, nie dokonałby błędnych ustaleń faktycznych (opisanych szerzej poniżej) i nie wydał przedmiotowego wezwania. Ponadto skarżąca zarzuciła: I. błąd w ustaleniach faktycznych stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, poprzez przyjęcie, że: - usługa N. polegająca na udostępnianiu programów telewizyjnych, w tym programu "T." jest rozprowadzaniem; - odbiór programu telewizyjnego "T." udostępnianego przez N. nie jest możliwy poza granicami Polski; II. naruszenie przepisów art. 43 ust. 1 i ust. 2 urt poprzez ich błędną wykładnię, sprowadzającą się do przyjęcia, że: 1) operatorzy udostępniający programy telewizyjne w tzw. publicznym (otwartym) Internecie - jak N. - są operatorami rozprowadzającymi w sieciach telekomunikacyjnych, o których mowa we wskazanych przepisach prawa; 2) wezwanie nadawcy telewizyjnego przez Przewodniczącego KRRiT do udostępnienia operatorowi programu służy realizacji odpłatnego udostępniania tego programu odbiorcom przez operatora; 3) nadawca telewizyjny, o którym mowa w tych przepisach powinien udzielić zgody na rozprowadzanie programu w określony sposób w sytuacji, gdy nie dysponuje prawami autorskimi i pokrewnymi w zakresie pozwalającym na taką eksploatację, co w konsekwencji oznacza niewykonalność przedmiotowego Wezwania i stanowi postawę stwierdzenia jego nieważności; III. rażące naruszenie prawa poprzez wydanie niewykonalnego aktu administracji tj. wezwanie T. do udostępniania N. programu "T." w całości w sytuacji, gdy T. nie dysponuje prawami autorskimi i pokrewnymi w zakresie pozwalającym na taką eksploatację audycji i przekazów emitowanych w ramach stacji "T." poza granicami Polski, a także pozwalającymi na jakiekolwiek udostępnianie całości programu "T." w tzw. publicznym (otwartym) Internecie, czyli w sposób udostępniania stosowany przez N. Biorąc pod uwagę wyżej wskazane naruszenia skarżąca wniosła o uchylenie wezwania stanowiącego inny akt, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ppsa oraz o zasądzenie kosztów postępowania sądowego według norm przepisanych. Skarżąca wniosła również o przeprowadzenie dowodów z tych samych dokumentów, jakie wskazała w swym wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa. W uzasadnieniu skargi spółka rozwinęła podniesione zarzuty podkreślając, że Przewodniczący KRRiT błędnie uznał, że N. jest operatorem rozprowadzającym programy w sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu art. 43 ust. 1 i ust. 2 urt. Okoliczność ta, zdaniem skarżącej, potwierdzona jest także faktem, że spółka N. jest podmiotem rozprowadzającym programy w systemie teleinformatycznym, a nie programów w sieci telekomunikacyjnej. Organ w sposób nieuprawniony zrównał jednak statutu rozprowadzania programów w sieci telekomunikacyjnej i w systemie teleinformatycznym w kontekście must offer/must carry. Skarżąca zwróciła uwagę, że technologia IP TV jest powszechnie rozumiana jako rozwiązanie umożliwiające przesyłanie sygnału telewizyjnego w sieci szerokopasmowej, opartej na protokole IP. W tej technologii operator wytwarza za pomocą własnych urządzeń odpowiedni przekaz danych, przesyła go przez sieć własna (lub inną sieć, dostępną dla niego na podstawie umowy z innym operatorem) do-widza, który jest jego abonentem i posiada urządzenie końcowe zdolne do odtworzenia (wyświetlenia) rozprowadzanego programu telewizyjnego. Co istotne, w opisanym modelu operator rozprowadza program we własnej sieci, co oznacza, że sieć ta jest własnością operatora lub też własnością innego podmiotu, a operator korzysta z sieci na podstawie stosownej umowy z właścicielem sieci. Korzystanie przez operatora z sieci, nad którą sprawuje efektywną kontrole jest kluczowe, gdyż tylko w takim wypadku operator jest w stanie zagwarantować odpowiednie techniczne parametry przekazu, na przykład w zakresie odnoszącym się do jakości obrazu. Wskazana kontrola nad siecią, a zwłaszcza nad wszystkimi tzw. zakończeniami sieci, czyli fizycznymi punktami, w których abonenci otrzymują dostęp do sieci ma jeszcze jeden ważny aspekt. Pozwala precyzyjnie identyfikować terytorialny zasięg rozprowadzania programu, a tym samym pozwala zapewnić, że odbywa się ono w obrębie terytorium Polski. Ma to istotne znaczenie co najmniej z dwóch powodów. Po pierwsze, stwarza mechanizm zabezpieczający przed naruszeniem praw autorskich i praw pokrewnych podmiotów, których dobra intelektualne zawarte są w audycjach i przekazach składających się na rozprowadzany program. Należy pamiętać, że w realiach międzynarodowego rynku mediów regułą jest udzielanie przez podmioty autorskouprawnione licencji na eksploatowanie treści audiowizualnych z zastrzeżeniem szeregu restrykcji, do których w pierwszej kolejności zaliczyć trzeba te o charakterze terytorialnym. Po drugie - kontrola lokalizacji tzw. zakończeń sieci pozwala wyznaczyć granice dla obowiązkowego rozprowadzania programów w ramach instytucji must offer - must carry, uregulowanej w art. 43 i 43a urt, które to przepisy te dotyczą przecież wyłącznie terytorium Polski. Zdaniem skarżącej organ wydając zaskarżone Wezwanie pominął całkowicie w/w aspekt i w konsekwencji z naruszeniem ustawy nakazał T. S.A. do nieodpłatne udostępnienie N. programu "T." de facto także poza terytorium Polski. Zdaniem skarżącej technologia stosowana przez spółkę N. nie pozwala na uznanie, że spółka ta jest operatorem IP TV. Połączenie abonentów N. do sieci N. następuje z wykorzystaniem publicznej sieci Internet, poprzez każdorazowe zestawienie połączenia między abonentem a serwerem frontowym. Połączenie to - w zamiarze marketingowym N. - wykorzystując prywatne sieci lokalowe, stanowiące własność użytkowników oraz danej sieci podmiotów, z którymi abonenci zawarli umowy o dostępie do Internetu, wykorzystywane będzie do bezpośredniego przyłączenia do sieci Internet odbiorników użytkowników. Zdaniem strony skarżącej analiza tego opisu nie pozostawia wątpliwości, że nie mamy tu do czynienia z technologią IP TV. Infrastruktura nadawcza N., jak i odbiorniki użytkowników muszą być przyłączone do tzw. publicznego (otwartego) Internetu. W tym modelu użytkownik nie ma możliwości podłączenia własnego odbiornika bezpośrednio do sieci operatora rozprowadzającego, użytkownik musi zawrzeć odrębną umowę o dostęp do Internetu z podmiotem trzecim. Oznacza to, że N. nie dysponuje własna siecią, która łączy jego urządzenia nadawcze z urządzeniami odbiorczymi użytkowników, nad którą w całości jest w stanie sprawować efektywna kontrolę. Miejsca, w których ci użytkownicy mogą przyłączyć swoje odbiorniki nie są tzw. zakończeniami sieci telekomunikacyjnej w podanym wyżej znaczeniu. Są to jedynie punkty, w których podmiot trzeci (tzw. dostawca dostępu do Internetu) zapewnia połączenie do globalnego systemu teleinformatycznego, jednakże bez jakiejkolwiek gwarancji, że przesyłanie danych składających się na program telewizyjny będzie możliwe i odpowiedniej jakości. Jednocześnie N. nie dysponuje żadnymi uprawnieniami do korzystania z sieci wskazanego podmiotu trzeciego (dostawcy usługi dostępu do Internetu) na potrzeby związane z dostarczeniem programu telewizyjnego. Nie dysponuje, gdyż nie zawiera ze wskazanymi podmiotami umów pozwalających na wykorzystywanie ich sieci do przesyłania programu telewizyjnego. Model stosowany przez N. nie pozwala na weryfikację i kontrolę zasięgu terytorialnego usługi udostępniania programu telewizyjnego. Ma to kluczowe znaczenie z punktu widzenia restrykcji związanych z korzystaniem z praw autorskich i pokrewnych do zawartości programu, jak również - z punktu widzenia zakresu stosowania ustawy, w zakresie obejmującym regulację must offer - must carry. To potwierdza, zdaniem skarżącej, że regulacje art. 43 i 43a ustawy nie odnoszą się do działalności prowadzonej przez N. Wszystkie te okoliczności zostały jednak całkowicie pominięte przez organ wydający zaskarżony akt. Ponadto w ocenie skarżącej zobowiązanie jej do udostępniania programu "T." Spółce N. Sp. z o.o. z siedzibą w W. za pośrednictwem internetowego serwisu [...] jest zmuszaniem nadawcy do łamania praw autorskich nie tylko wobec podmiotów krajowych, lecz także wobec największych światowych koncernów medialnych, biorąc pod uwagę fakt, że T. S.A. nie posiada do wszystkich audycji wchodzących w skład programu "T." praw pozwalających na korzystanie z nich w Internecie na wszystkich polach eksploatacji. Tym samym - w ocenie skarżącej spółki - wezwanie rażąco narusza prawo, toteż zaskarżony akt powinien zostać wyeliminowany z obrotu prawnego. W odpowiedzi na skargę Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniósł o jej odrzucenie, argumentując, że zaskarżone wezwanie nie jest aktem, o którym mowa w art. 3 § 2 pkt 4 ww. ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi i z tego względu nie podlega kontroli sądu administracyjnego. Zaskarżone wezwanie jest bowiem czynnością faktyczną, jaką organ podejmuje w celu wykonania przez nadawcę względem operatora obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Wyrokiem z dnia 15 marca 2016r. sygn. akt VI SA/Wa 12/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddaliła skargę, przesądzając że poddane kontroli sądowej wezwanie jest aktem z zakresu administracji publicznej, dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o czym stanowi art. 3 § 2 pkt 4 ppsa. Od powyższego wyroku T. S.A. z siedzibą w W. wniósł skargę kasacyjną. Wyrokiem z dnia 27 listopada 2018r., sygn. II GSK 3779/16 Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu NSA wskazał, że uzasadnienie zaskarżonego wyroku jest na tyle ogólne, że wymyka się spod kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego, z powodu naruszenia art. 134 § 1 i art. 141 § 4 p.p.s.a. W szczególności nie sposób ocenić prawidłowości dokonanej przez sąd kontroli zgodności z prawem przedmiotowego aktu Przewodniczącego KRRiT. NSA stwierdził, że sąd I instancji ponownie rozpoznając sprawę będzie zobowiązany odnieść się do wszystkich podnoszonych w skardze zarzutów. Będzie zobowiązany w pierwszej kolejności dokonać wykładni mających zastosowanie w sprawie przepisów art. 43 i 43 a u.r.t., w szczególności z uwzględnieniem znaczenia pojęć: operator rozprowadzający program w sieci telekomunikacyjnej (art. 43 ust. 1 u.r.t.), rozprowadzanie programu (art. 4 pkt 8 u.r.t.), system teleinformatyczny (art. 4 pkt 29 u.r.t.), sieć telekomunikacyjna (art. 4 pkt 30 u.r.t.). Pismem z dnia 14 maja 2019 r. T. S.A. w W. mając na uwadze wytyczne NSA zawarte w powołanym wyroku przedstawił ponownie swoje stanowisko sprawie. Dodatkowe stanowisko w sprawie przedstawił również organ i uczestnik postępowania, wnosząc o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Rozpoznając ponownie sprawę, mając na uwadze ustalony w sprawie stan faktyczny, obowiązujące przepisy oraz wytyczne NSA wyrażone w wyroku z dnia 27 listopada 2018r. sygn. akt II GSK 3779/16, Sąd doszedł do wniosku, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżone wezwanie z 18 września 2015 r. nie narusza przepisów prawa w sposób uzasadniający jego uchylenie. Zgodnie z art. 43 ust. 1 ww. ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U.2019, poz.361, ze zm., dalej jako u.r.t.) operator rozprowadzający program, z wyłączeniem podmiotu rozprowadzającego program w sposób cyfrowy drogą rozsiewczą naziemną w multipleksie, jest obowiązany do rozprowadzania programów "T.", "T." i jednego regionalnego programu telewizyjnego rozpowszechnianego przez T. S.A. oraz programów rozpowszechnianych w dniu wejścia w życie ustawy z dnia 30 czerwca 2011 r. o wdrożeniu naziemnej telewizji cyfrowej na podstawie koncesji na rozpowszechnianie tych programów w sposób analogowy drogą rozsiewczą naziemną przez T. S.A., T. S.A., P. S.A., T. Sp. z o.o. W przypadku operatora rozprowadzającego programy w sieciach telekomunikacyjnych innych niż wykorzystywane do rozpowszechniania rozsiewczego naziemnego lub rozsiewczego satelitarnego obowiązek rozprowadzania regionalnego programu telewizyjnego dotyczy regionalnego programu telewizyjnego właściwego dla danego obszaru. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w ust. 1, nie może odmówić operatorowi rozprowadzającemu program w sieci telekomunikacyjnej, o której mowa w ust. 1, zgody na rozprowadzanie tego programu, ani też nie może uzależnić udzielenia takiej zgody od uiszczania jakiegokolwiek wynagrodzenia, w tym w szczególności z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadania (ust. 2). Przewodniczący Krajowej Rady przeprowadza ocenę realizacji obowiązku, o którym mowa w ust. 1, nie rzadziej niż raz na dwa lata, kierując się interesem społecznym w zakresie dostarczania informacji, udostępniania dóbr kultury i sztuki, ułatwiania korzystania z oświaty, sportu i dorobku nauki i upowszechniania edukacji obywatelskiej (ust. 3). Z kolei stosownie do treści art. 43a ust. 1 i 2 powyższej ustawy, nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, jest obowiązany do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Jeżeli nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, Przewodniczący Krajowej Rady, na wniosek operatora rozprowadzającego program, wzywa nadawcę do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Spór w niniejszej sprawie dotyczy konieczności realizacji przez skarżącą wobec N. spółki z o.o. w W., obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 u.r.t. który obliguje nadawcę, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, do nieodpłatnego udostępniania tego programu na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Konsekwencją niewykonania ustawowego obowiązku nałożonego w art. 43a ust. 1 urt jest skierowanie przez Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. W ocenie sądu powołany przepis, został prawidłowo zastosowany przez organ w sytuacji stwierdzonego w niniejszej sprawie braku realizacji obowiązku przez nadawcę wobec uczestnika postępowania. Skarżąca w toku postępowania administracyjnego jak i skierowanej do sądu skardze kwestionowała, status uczestnika postępowania spółki N. jako operatora rozprowadzającego program w rozumieniu powołanych przepisów art. 43 i 43a u.r.t. Strona skarżąca stoi na stanowisku, że nie była zobligowana do nieodpłatnego udostępnienia programu, o którym mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t., ponieważ N. nie jest operatorem rozprowadzającym program w sieci telekomunikacyjnej, lecz dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, a za operatora, zdaniem strony skarżącej należy uznać podmiot, który sprawuje kontrolę co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń. W ocenie sądu stanowisko skarżącej nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach. Ustawodawca w art. 4 pkt 29 i 30 u.r.t., wskazał, że w rozumieniu ustawy systemem teleinformatycznym jest system teleinformatyczny w rozumieniu ustawy dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2019 r. poz. 123, dalej jako u.ś.u.d.e.), natomiast siecią telekomunikacyjną jest sieć telekomunikacyjna w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2018 r. poz. 1954, 2245 i 2354). Jak wynika z art. 2 pkt 35 Prawa telekomunikacyjnego, sieć telekomunikacyjna oznacza systemy transmisyjne oraz urządzenia komutacyjne lub przekierowujące, a także inne zasoby, w tym nieaktywne elementy sieci, które umożliwiają nadawanie, odbiór lub transmisję sygnałów za pomocą przewodów, fal radiowych, optycznych lub innych środków wykorzystujących energię elektromagnetyczną, niezależnie od ich rodzaju. Zgodnie natomiast z art. 2 pkt 3 u.ś.u.d.e. system teleinformatyczny oznacza zespół współpracujących ze sobą urządzeń informatycznych i oprogramowania, zapewniający przetwarzanie i przechowywanie, a także wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne za pomocą właściwego dla danego rodzaju sieci telekomunikacyjnego urządzenia końcowego w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Ponadto z art. 2 pkt 4 u.ś.u.d.e. wynika że świadczenie usługi drogą elektroniczną oznacza wykonanie usługi świadczonej bez jednoczesnej obecności stron (na odległość), poprzez przekaz danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłanej i otrzymywanej za pomocą urządzeń do elektronicznego przetwarzania, włącznie z kompresją cyfrową, i przechowywania danych, która jest w całości nadawana, odbierana lub transmitowana za pomocą sieci telekomunikacyjnej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. - Prawo telekomunikacyjne. Z powołanych przepisów wynika, jak zresztą wskazał organ w zaskarżonym wezwaniu, że system teleinformatyczny jest systemem opierającym się na przekazie danych za pomocą sieci telekomunikacyjnych. System teleinformatyczny zapewnia bowiem m.in., wysyłanie i odbieranie danych poprzez sieci telekomunikacyjne. Dlatego też każdy system teleinformatyczny z mocy definicji, do funkcjonowania wymaga sieci telekomunikacyjnej. Nie jest możliwe funkcjonowanie systemu teleinformatycznego, który nie byłby oparty o wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej. Przyjęcie zatem, że działalność spółki N. stanowi działanie w ramach systemu teleinformatycznego, oznacza że działalność ta prowadzona jest także poprzez wykorzystanie sieci telekomunikacyjnej. Wobec powyższego stwierdzić należy, że spółka N. będąc dostawcą usług w systemie teleinformatycznym, rozprowadzając program w ramach sieci Internet, rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art. 43 ust. 2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43 a u.r.t. Podkreślenia wymaga, że przepisy ustawy o radiofonii i telewizji, nie uzależniają pojęcia "operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej", od sprawowania kontroli co najmniej nad przesyłaniem sygnałów w możliwych do fizycznego zlokalizowania elementach sieci telekomunikacyjnej, czy to w związku z przysługującym mu prawem własności, czy też innymi prawami wynikającymi z umów z właścicielami tych urządzeń, w przeciwieństwie do stanowiska skarżącego. Pojęcie to obejmuje każdy podmiot/operatora, który rozprowadza program w sieci telekomunikacyjnej, co potwierdza analiza przepisów rozdziału 6 ustawy o radiofonii i telewizji, regulującego problematykę rozpowszechniania niektórych programów telewizyjnych i rozprowadzania programów. Z art. 41 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 u.r.t., wynika obowiązek zgłoszenia do rejestru programu rozprowadzanego, z wyjątkiem programów, o których mowa w art. 43 ust. 1 u.r.t. Organem prowadzącym rejestr jest Przewodniczący KRRiT (art. 41 ust. 3 u.r.t.). Zgłoszenia do rejestru dokonuje natomiast, jak stanowi art. 44 ust. 2 u.r.t., operator rozprowadzający program, nie później niż na miesiąc przed rozpoczęciem jego rozprowadzania. Rozprowadzanie programu można rozpocząć, jeżeli organ rejestracyjny nie odmówił rejestracji w terminie miesiąca od dnia zgłoszenia, pod warunkiem uiszczenia przez operatora opłaty, o której mowa w art. 42 ust. 1 (art. 44 ust. 7 u.r.t.). W ocenie Sądu, nie można wyprowadzić wniosku, iż powyższe przepisy nie dotyczą każdego podmiotu/operatora rozprowadzającego program lecz podmiotu, który sprawuje kontrolę właścicielską nad urządzeniami telekomunikacyjnymi, czy też wynikającą z innych praw w związku z zawartymi umowami z właścicielami tych urządzeń. Konsekwencją stwierdzenia, że spółka N. jest operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43 ust.2 u.r.t. i tym samym operatorem rozprowadzającym program w rozumieniu art.43 a u.r.t. jest uznanie, że podlega ona obowiązkowi must carry. Jeżeli natomiast na spółce N. jako operatorze rozprowadzającym program w rozumieniu powołanych przepisów spoczywa obowiązek rozprowadzania programu (must carry) to skarżąca spółka T. jako nadawca programu w rozumieniu ww. przepisów objęta jest obowiązkiem jego udostępnienia/must offer. Zgodnie z ustawią o radiofonii i telewizji nadawca, który rozpowszechnia program objęty zasadą must carry/must offer, nie może odmówić operatorowi rozpowszechniającemu kanał w sieci telekomunikacyjnej zgody na jego rozprowadzanie, ani też nie może uzależniać oddzielenia takiej zgody od uiszczenia wynagrodzenia (w tym z tytułu udzielenia licencji za korzystanie z nadawania). Wobec powyższego stwierdzić należy, że organ prawidłowo zinterpretował i zastosował art. 43 i art. 43a u.r.t., w pełni zasadnie uznając, że skarżąca spółka nie wykonała spoczywającego na niej obowiązku. Nadawca, który rozpowszechnia program, wymieniony w art. 43 ust. 1, ma obowiązek nieodpłatnie udostępnić program na wniosek operatora rozprowadzającego program, w terminie 14 dni od dnia złożenia wniosku. Skoro spółka T., będąc nadawcą, nie wykonała obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, to Przewodniczący KRRiT miał podstawy, by na wniosek uczestnika, a więc operatora rozprowadzającego program w sieci telekomunikacyjnej, wezwać stronę skarżącą do udostępnienia tego programu temu operatorowi, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Skarżąca upatruje sprzeczności w celu instytucji must carry wywodzącej się z Dyrektywy 2002/22/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 marca 2002 r. w sprawie usługi powszechnej i związanych z sieciami i usługami łączności elektronicznej praw użytkowników (dyrektywa o usłudze powszechnej) - nakierowanego na ochronę interesów użytkowników końcowych. Jej zdaniem, wprowadzenie takich obowiązków może być dozwolone wyłącznie w sytuacji, jeżeli jest to konieczne do realizacji celów interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci. Celem doniosłym społecznie uzasadniającym obciążenie podmiotów gospodarczych obowiązkiem must offer jest zagwarantowanie użytkownikom końcowym dostępu do określonych programów telewizyjnych dostępnych poprzez główne dla nich sposoby odbioru. Zdaniem skarżącej, nie zachodzi to w przypadku udostępniania sygnału podmiotom, które w ramach prowadzonej działalności gospodarczej organizują pokazy publiczne dla grup osób, a wielu dystrybutorów sygnału odnosi z niego korzyść. W ocenie Sądu, nie ma sprzeczności pomiędzy interpretacją obowiązku nałożonego przez art. 43a ust. 1 u.r.t., a celem dyrektywy o usłudze powszechnej, skoro wprowadzenie takich obowiązków realizuje cele interesu publicznego w stosunku do sieci, które to sieci są głównym sposobem odbierania audycji radiowych i telewizyjnych dla znaczącej liczby użytkowników końcowych tych sieci. Strona skarżąca jest nadawcą, który rozpowszechnia programy, wymienione w art. 43 ust. 1, a uczestnik postępowania operatorem rozprowadzającym programy rozpowszechniane przez T. oraz programy rozpowszechniane przez innych nadawców wymienionych w art. art. 43 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji. Sąd podziela pogląd organu, że przytoczone powyżej przepisy dotyczą rozprowadzania programu, którym zgodnie z art. 4 pkt 8 u.r.t. jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie. Definicję rozpowszechniania stanowi emisja programu drogą bezprzewodową lub przewodową do odbioru przez odbiorców (art. 4 pkt 7 u.r.t.). Art. 4 pkt 8 u.r.t. stanowi z kolei, że rozprowadzaniem jest przejmowanie rozpowszechnionego programu w całości i bez zmian oraz równoczesne, wtórne jego rozpowszechnianie. W komentarzu pod red. S. Piątka, (Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz. Warszawa 2014) wskazano na definicję "rozprowadzania" jako wtórnego rozpowszechniania programu. To wtórne rozpowszechnianie może nastąpić tak jak rozpowszechnianie pierwotne, a zatem przewodowa lub bezprzewodowo, a także w systemie teleinformatycznym. Wskazuje się, że emisja programu następuje do odbiorców. "(...) Rozpowszechnianiem jest tylko taka emisja, która może być odebrana przez odbiorcę końcowego, użytkownika programu. Emisja do odbioru przez odbiorców oznacza, że inicjator emisji musi stworzyć warunki techniczne, prawne i organizacyjne takiego odbioru. Dotyczy to w szczególności dostępności urządzeń lub oprogramowania niezbędnego do odbioru, uzyskania uprawnień niezbędnych do odbioru i organizacyjnych warunków nabycia tych środków materialnych i uprawnień. Emisja, która ze względów technicznych, prawnych lub organizacyjnych nie jest potencjalnie dostępna dla ogółu odbiorców nie stanowi rozpowszechniania. Ocena, czy emisja następuje do odbioru przez odbiorców jest istotna ze względu na skutki, jakie ma dokonanie pierwotnego rozpowszechnienia programu dla możliwości jego dalszego, wtórnego rozprowadzania." Ustawodawca na gruncie u.r,t. nie definiuje pojęcia odbiorcy. Co do zasady, usługa medialna jest dostarczana "ogółowi odbiorców audycji". Podobne sformułowanie mówiące o publicznym udostępnianiu audiowizualnej usługi medialnej na żądanie "ogółowi użytkowników" zawarto w art. 4 pkt 8a. Przepis ten stanowi, że publicznym udostępnianiem audiowizualnej usługi medialnej na żądanie jest jej świadczenie w sposób umożliwiający ogółowi użytkowników, w wybranym przez nich momencie i na ich życzenie, odbiór wybranej przez nich audycji z katalogu udostępnionego w ramach takiej usługi. Oba sformułowania wskazują zatem na potencjalnie nieograniczony krąg odbiorców audycji zawartych w programie lub w katalogu usług ma żądanie. Pojęcie odbiorcy audycji jest niezwykle szerokie. Odbiorcą jest zatem nie tylko podmiot korzystający z usługi na podstawie umowy, lecz także podmiot faktycznie korzystający z usługi medialnej (programu) dostępnej bez opłat. Z cyt. wyżej komentarza S. Piątka wynika, że "(...) Ogół odbiorców to wszelkie osoby fizyczne, prawne i jednostki organizacyjne, które mogą być stronami majątkowych stosunków prawnych, a takie faktycznymi odbiorcami przekazów." Z kolei w komentarzu do art. 2 u.r.t. wskazano, że indywidualnym odbiorcą jest podmiot, który jako ostateczny odbiorca świadczenia polegającego na doprowadzeniu zestawu programów do odbiornika pozostaje z reguły w stosunku prawnym z operatorem sieci. Nie ma znaczenia liczba osób faktycznie korzystających z programu dostarczanego temu odbiorcy." (v. Komentarz. Ustawa o radiofonii i telewizji pod red. S. Piątek, Warszawa 2014). W ocenie Sądu przyjęcie przez organ stanowiska, że sposób określenia kręgu operatorów zobowiązanych do realizacji zasady must carry nie może ograniczać się do operatorów kablowych i satelitarnych lecz powinien odnosić się również do innych podmiotów rozprowadzających program w sieciach telekomunikacyjnych, mieści się w ramach regulacji zawartej w art. 31 ww. dyrektywy, dającej możliwość Państwom członkowskim nakładania obowiązków upowszechniania reguły must carry. Powyższe potwierdza wyrok TS UE w sprawie o sygn. akt C-298/17, w którym stwierdzono, że postanowienia dyrektywy 2002/22 zmienionej dyrektywą 2009/136 należy interpretować w ten sposób, że nie stoją one na przeszkodzie temu, aby państwo członkowskie nałożyło obowiązek rozpowszechniania (must carry) na przedsiębiorstwa, które - nie udostępniając sieci łączności elektronicznej – oferują oglądanie programów telewizyjnych w bezpośredniej transmisji strumieniowej w internecie. Ponadto literalna wykładnia art. 43 ust.1 u.r.t. wskazuje, że tylko jeden rodzaj operatorów jest wyłączony z ustawowego obowiązku rozprowadzania programów tj. podmioty rozprowadzające program w sposób cyfrowy drogą naziemną w multipleksie. W takim stanie rzeczy, zaskarżony akt należy uznać za prawidłowy, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione. Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi. Za niezasadne Sąd uznał również, pozostałe zarzuty naruszenia art. 43a ust. 2 u.r.t. Podkreślenia wymaga, że powyższy przepis nie reguluje żadnej administracyjnej procedury postępowania, w przypadku gdy nadawca nie wykonał obowiązku polegającego na nieodpłatnym udostępnianiu programu, wynikającego z art. 43a ust. 1 u.r.t. W takiej sytuacji, z omawianego przepisu wynika jednoznaczny obowiązek obligujący Przewodniczącego KRRiT do wezwania nadawcy do udostępnienia programu operatorowi rozprowadzającemu program, jeżeli operator zwróci się do Przewodniczącego KRRiT z takim wnioskiem. Przedmiotowe wezwanie nie jest władczym rozstrzygnięciem o prawach lub obowiązkach strony, lecz jest aktem zmierzającym do zrealizowania obowiązku wynikającego z przepisów prawa, który nie został wykonany przez nadawcę. Nie mają więc tutaj zastosowania reguły procedury administracyjnej uregulowanej w kpa. Kierując zatem przedmiotowe wezwanie do strony skarżącej, Przewodniczący KRRiT, wykonał obowiązek wynikający z mocy ustawy. Nie można zatem czynić organowi zarzut naruszenia reguł proceduralnych, których przedmiotowy przepis nie normuje. Niezależnie od powyższego, sąd zauważa, że Prezes KRRiT uzasadnił zaskarżone wezwanie, które poparł również testami weryfikującymi skuteczność stosowanych przez Spółkę zabezpieczeń, przeprowadzonymi przez Naukową i Akademicką Sieć Komputerową. Z żadnych przepisów jednak nie wynika obowiązek powiadomienia skarżącego przez organ o przeprowadzaniu powyższych testów. Z tych względów niezasadne są, w opinii Sądu, zarzuty naruszenia art. 43a ust. 2 u.r.t. Odnosząc się do zarzutów skargi, że realizacja zasady must carry/must offer prowadzić będzie do naruszenia ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych wskazać należy na stanowisko Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia 22 maja 2018r. w którym wskazano, że dla rozpoczęcia rozprowadzania programów w zgodnie z art. 43ust.2 u.r.t. jak również z regulacjami ustawy z dnia 4 lutego 1994r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz.U. z 2017r. poz. 880, ze zm.) konieczne jest uzyskanie stosownej zgody nadawcy. Organ zauważył, że rozpowszechnianie cudzego programu bez uprawnienia albo wbrew jego warunkom stanowi czyn zabroniony i jest penalizowany w art. 116 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.