VI SA/Wa 3670/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grzegorz Nowecki Protokolant ref. staż. Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2012 r. znak [...] w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczpospolitej Polskiej (zwany dalej – Organem II instancji) decyzją z dnia [...] maja 2012 r., nr [...] działając na podstawie art. 245 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – zwanej dalej p.w.p. – po rozpatrzeniu wniosku "O." Sp. z o.o. w W. (zwanej dalej – Wnioskodawcą/Skarżącym) o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją Urzędu Patentowego Rzeczpospolitej Polskiej (zwany dalej – Organem I instancji) z dnia [...] stycznia 2012 r. o odmowie udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...] Soft" Z-[...], utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Przedmiotowa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dnia [...] października 2009 r. za numerem Z-[...] został zgłoszony do Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej, w celu uzyskania prawa ochronnego przez "O." sp. z o.o. z siedzibą w W. znak słowny "[...] Soft" przeznaczony do oznaczania towarów w klasie 5 (podpaski, wkładki higieniczne, tampony). W związku z tym zgłoszeniem, organ I instancji zawiadomił Wnioskodawcę, że przedmiotowy znak słowny jest podobny w zakresie wszystkich towarów, w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 w związku z art. 145 ust. 2 p.w.p., do serii następujących znaków towarowych zarejestrowanych na rzecz D., Lda, L., Portugalia, (dalej również uprawniony): 1. "[...]" R-[...] z pierwszeństwem od 2001.07. [...] na towary: podpaski menstruacyjne, podpaski higieniczne /kl.05/ 2. "[...] Night" R-[...] z pierwszeństwem od 2003.07. [...] na towary: artykuły higieny osobistej, wkładki, podpaski /kl.05/ 3. "[...] Safe" R-[...] z pierwszeństwem od 2003.07. [...] na towary: artykuły higieny osobistej, wkładki, podpaski /kl.05/ 4. "[...] Comfort" R-[...] z pierwszeństwem od 2003.07. [...] na towary: artykuły higieny osobistej, wkładki, podpaski /kl.05/ 5. "[...] Secret" R-[...] z pierwszeństwem od 2003.07. [...] na towary: artykuły higieny osobistej, wkładki, podpaski /kl.05/ oraz do znaku wspólnotowego słownego: 6. "[...]" CTM [...] zarejestrowanego na rzecz R. AG, K., Niemcy z pierwszeństwem od [...] października 2003 r. na towary: artykuły higieniczne dla kobiet, mianowicie podpaski, wkładki, tampony. Decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., organ I instancji, powołując się na powyższe znaki towarowe odmówił udzielenia prawa ochronnego na słowny znak towarowy "[...] Soft" Z-[...] uznając, że jest on do nich podobny. Podstawą wydania decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy słowny zgłoszony w dniu [...] października 2009 r. i przeznaczony do oznaczania towarów i usług w klasach: 05: podpaski, wkładki higieniczne, tampony był art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W dniu [...] marca 2012 r. Wnioskodawca złożył wniosek o ponowne rozpatrzenia sprawy zakończonej decyzją z dnia [...] stycznia 2012 r., o odmowie udzielenia prawa ochronnego na przedmiotowy znak towarowy, załączając umowę z dnia [...] sierpnia 2011 r. zawartą pomiędzy Wnioskodawcą a D., Lda, L., Portugalia, z której wynika, że znaki "[...]" R-[...], "[...] Night" R-[...], "[...] Safe" R-[...], "[...] Comfort" R-[...] oraz "[...] Secret" R-[...] zostały przeniesione przez Uprawnionego do tych znaków na Wnioskodawcę, w związku z czym, jego zdaniem, w stosunku do tych znaków kolizja nie występuje. Odnosząc się do znaku towarowego "[...]" CTM [...] wskazał, że został on zgłoszony do rejestracji później niż wspomniane powyżej znaki towarowe, w związku z czym nie może on ograniczać praw Uprawnionego z powyższych znaków do zgłaszania znaków, których elementem jest oznaczenie "[...]", skoro sam został zarejestrowany z naruszeniem praw Uprawnionego ze znaków wcześniejszych. Organ II instancji po rozpoznaniu sprawy, w decyzji z dnia [...] maja 2012r. stwierdził, że w przypadku oznaczeń "[...]" R-[...], "[...] Night" R-[...], "[...] Safe" R-[...], "[...] Comfort" R-[...] oraz "[...] Secret" R-[...] nie zachodzi już niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, ponieważ oznaczenia należą do zgłaszającego. Organ wskazał, jednak że w przypadku oznaczenia "[...]" CTM [...] zarejestrowanego na rzecz R. AG, K., Niemcy, nadal występuje kolizja. Wskazał, że towary z klasy 05 objęte przedmiotowym zgłoszeniem, są niemalże identyczne i mogą być adresowane do tych samych odbiorców, co te do oznaczania, których przeznaczony jest znak chroniony "[...]". Nadto zdaniem organu porównywane znaki towarowe przeznaczone są do oznaczania towarów powszechnego użytku, a miarodajny krąg odbiorców tych towarów jest nieograniczony i obejmuje znaczną część konsumentów, w tym przypadku dotyczy kobiet. W przypadku towarów powszechnego użytku, przeznaczonych dla szerokiego kręgu odbiorców, przy ocenie podobieństwa znaków towarowych, stosuje się surowsze kryteria oceny podobieństwa zarówno samych znaków towarowych jak i towarów i/lub usług, do oznaczania których są przeznaczone. Uznał, że niedopuszczalne jest udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy, jeśli skutkiem tego powstałoby prawo, którego zakres pokrywałby się choćby w części z zakresem prawa z wcześniejszym pierwszeństwem. W wyniku uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy Uprawniony uzyskuje bowiem wyłączne prawo do używania znaku w obrocie gospodarczym w odniesieniu do konkretnych towarów czy usług. Organ wskazał że, w niniejszej sprawie identyczność, czy też jednorodzajowość towarów z klasy 05 jest bezdyskusyjna, a zatem przy dużym podobieństwie oznaczeń przeciętny odbiorca może przez pomyłkę sięgnąć po towar oznaczony oznaczeniem kwestionowanym, sądząc, że dokonuje zakupu produktu, który zna i ceni, pochodzącego od sprawdzonego, konkretnego producenta. Odnosząc się do oceny podobieństwa oznaczeń, organ uznał, że prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, na podstawie postrzegania przedmiotowych towarów (usług), uwzględniając wszystkie istotne okoliczności danego przypadku. Zdaniem organu przy dokonywaniu oceny podobieństwa oznaczeń konieczne jest bowiem uwzględnienie wrażenia, jakie porównywane znaki wywierają na przeciętnego odbiorcę. Organ dokonując porównania znaków stwierdził, że znaki są niemal identyczne w warstwie słownej, znaczeniowej, wizualnej. W kolizyjnych znakach dominującymi elementami jest element słowny "[...]", który jest głównym i charakterystycznym elementem porównywanych znaków. Jego zdaniem, ten wyraz stanowi tę część, która przede wszystkim zapadnie w pamięć odbiorcom. W znaku zgłoszonym dodatkowy element słowny "soft" (z języka angielskiego – "miękki"), może wskazywać na jakość lub przydatność towarów i jest to oznaczenie mało charakterystyczne by mogło być uznane za dominujący element odróżniający znaku. Mając to na uwadze organ uznał, że pod względem wizualnym i fonetycznym znaki są do siebie zbliżone z uwagi na występowanie dystynktywnych wspólnych elementów. Z tego też względu, zdaniem organu, znaki mogą zostać skojarzone ze sobą. Również znaczeniowo znaki mogą być odbierane podobnie, bowiem kupujący na ogół nie ma możliwości porównania znaków w tym samym czasie i decydujące znaczenie ma ocena pewnego wrażenia, jakie wywiera na nabywcy znak. Dlatego pojawienie się w obrocie znaku niemal identycznego, a z taką sytuacją jak twierdzi organ mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, może sugerować, że jest to oznaczenie pochodzące od tego samego przedsiębiorcy. Skargę na tę decyzję wniosła O. Sp. z o.o., w W. zarzucając: I. Naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie naruszenie: 1) art. 8 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (jt.: Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071, dalej: k.p.a.,) poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów Państwa, wyrażające się w zaskakującej i nieracjonalnej odmowie udzielenia prawa ochronnego na sporny znak "[...] Soft" (Z-[...]) na podstawie znaku towarowego "[...]" (CTM [...]), w okolicznościach gdy: i) w dacie odmowy rejestracji znaku towarowego "[...] Soft" (Z-[...]) Skarżący legitymował się pięcioma zarejestrowanymi znakami towarowymi z elementem "[...]" i nadal legitymuje się ochroną tych pięciu znaków towarowych, które są wcześniejsze wobec przeciwstawionego znaku towarowego "[...]" (CTM [...]); ii) Skarżący nigdy nie miał prawnych możliwości unieważnienia prawa z rejestracji znaku towarowego "[...]" (CTM [...]), na podstawie ww. pięciu znaków towarowych z elementem "[...]"; iii) zgłoszenie do rejestracji kolejnego znaku Skarżącego "[...]" Soft" (Z-[...]) stanowiło realizację prawa Skarżącego do serii znaków towarowych, na "bazie" znaku towarowego "[...]" (R-[...]) i innych znaków z elementem "[...]", wcześniejszych od przeciwstawionego znaku towarowego "[...]" (CTM [...]); 2) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a., poprzez brak podjęcia wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, w szczególności poprzez nieuwzględnienie istotnych okoliczności stanu faktycznego oraz uzasadnienie zaskarżonej decyzji w sposób, który nie spełnia wymogów uzasadnienia decyzji administracyjnej – w zakresie, w jakim organ potwierdził niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd co do pochodzenia oznaczanych towarów, pomimo że późniejszy znak "[...] Soft" (Z-[...]) nie zagraża naruszeniem funkcji oznaczania pochodzenia znaku towarowego jakiegokolwiek innego podmiotu, a z uwagi na wcześniejsze rejestracje znaków towarowych z elementem "[...]" na rzecz Skarżącego – jest kojarzony właśnie ze Skarżącym i jego innymi znakami towarowymi. II. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. poprzez błędne zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo istnienia szczególnych okoliczności stanu faktycznego, które uzasadniały odmowę zastosowania ww. przepisu. W związku z powyższym, ponieważ wskazane naruszenia prawa miały istotny wpływ na wynik sprawy, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji Urzędu Patentowego RP i zasądzenie na rzecz Skarżącego kosztów postępowania. Zdaniem Skarżącego, decyzja powinna bowiem gwarantować przewidywalność i racjonalność organów administracji (zasada przewidywalności jest objęta art. 8 k.p.a). Strona postępowania nie może być zaskakiwana rozstrzygnięciem zupełnie nieracjonalnym, niemożliwym do zaakceptowania w świetle okoliczności danego stanu faktycznego, zwłaszcza z uwagi na prawnie uzasadnione oczekiwania Skarżącego. Wskazał, że organy obowiązane są w sposób wyczerpujący zebrać i ocenić cały materiał dowodowy (art. 7, art. 77 § 1 k.p.a.) oraz uzasadnić swoje rozstrzygnięcie według wymagań określonych w przepisie art. 107 § 3 k.p.a. Oznacza to, że organ administracji działa w poszanowaniu art. 8 k.p.a. wtedy, gdy uwzględnia wszelkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Skarżący wskazał również, że organ musi przekonać stronę, że jej stanowisko zostało poważnie wzięte pod uwagę. Natomiast nie czyni zadość temu postulatowi zdawkowe odniesienie się do okoliczności podnoszonej przez stronę postępowania. Skarżący wskazał, że organ musi prowadzić i rozstrzygać sprawę administracyjną w sposób sprawiedliwy. Rozstrzygnięcie, które należycie nie uwzględnia sytuacji strony postępowania, jak i praw podmiotowych przysługujących tej stronie, trudno określić mianem sprawiedliwego rozstrzygnięcia. Podniósł, że w dacie wydawania skarżonej decyzji legitymował i nadal legitymuje się, prawami ochronnymi do pięciu znaków towarowych z elementem "[...]". Tak więc, mógł mieć uzasadnione oczekiwanie do udzielenia prawa ochronnego, z uwagi na prawo przedsiębiorcy do "rozbudowywania" serii znaków towarowych w razie, gdy znak bazowy serii (w przypadku Skarżącego – znak "[...]" R-[...]), a także wiele dotychczasowych znaków tej serii, legitymuje się pierwszeństwem względem znaków towarowych innych podmiotów (tu względem znaku "[...]" CTM [...]). W takiej sytuacji kolejny z serii znaków jest kojarzony w obrocie z wcześniejszymi znakami wymienionego przedsiębiorcy (uprawnionego do serii), a nie ze znakiem towarowym innego podmiotu. Jego zdaniem, oczekiwanie Skarżącego było uzasadnione, jeśli się zważy, że udzielenie na rzecz Skarżącego kolejnego znaku towarowego z elementem "[...]" – "[...] Soft" – nie mogłoby zaszkodzić interesom uprawnionego do znaku towarowego "[...]" (CTM [...]). W szczególności, Uprawniony do znaku "[...]" (CTM [...]) nie może zakazać Skarżącemu używania wyrażenia "[...]" chronionego na rzecz Skarżącego w ramach znaków towarowych z pierwszeństwem z 2001 i 2003 r. W świetle bowiem art. 165 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz. Urz. UE z 2009 r., L 78, s. 1, dalej jako "rozporządzenie nr 207/2009"), uprawniony z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego z pierwszeństwem sprzed daty akcesji Polski do UE nie może zakazać używania w Polsce krajowego oznaczenia odróżniającego z pierwszeństwem także sprzed tej daty. Skarżący podniósł również, że jego zdaniem ze wskazanego przepisu wynika, że to uprawniony do wskazanych krajowych znaków może zakazać używania ww. wspólnotowego znaku towarowego w Polsce powołując się na swoje wcześniejsze uprawnienie. Powyższe zdaniem skarżącego wskazuje, że udzielenie na rzecz Skarżącego kolejnej ochrony na znak towarowy z elementem "[...]" faktycznie niczego nie zmieniłoby z punktu widzenia pozycji prawnej R. AG i znaków towarowych tego przedsiębiorstwa. Odnośnie do zarzutu błędnego zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., pomimo istnienia okoliczności uzasadniających odmowę zastosowania tego przepisu wskazał, że przy ocenie kolizji znaków towarowych należy brać pod uwagę wszystkie istotne okoliczności dla oceny tej kolizji. Znaczenie mają zwłaszcza okoliczności szczególne, uzasadniające udzielenie prawa ochronnego na późniejszy znak towarowy. Szczególne okoliczności mogą uzasadnić udzielenie prawa ochronnego na późniejszy znak towarowy, nawet w sytuacji identyczności tego znaku do znaku wcześniejszego i identyczności towarów objętych przeciwstawionymi znakami. Potwierdzeniem tego jest rozstrzygnięta przez Trybunał Sprawiedliwości sprawa C-482/09, Budejovicky Budvar. W tej sprawie Trybunał dopuścił koegzystencję w rejestrze dwóch identycznych znaków towarowych "Budweiser", zgłoszonych dla identycznych towarów, z uwagi na szczególne okoliczności sprawy (wyrok wyr. TS z 22.9.2011 r., C-482/09, Budejovicky Budvar, nie opubl. w Zb. Orz., pkt 76-81; tekst na stronie www.curia.curopa.eu). Podniósł, że Urząd Patentowy RP niekiedy dopuszcza koegzystencję identycznych znaków towarowych dla identycznych towarów lub usług. Przykładem jest sprawa dwóch znaków "[...]" CTM [...] i Z-[...]. Znak krajowy "[...]" (Z-[...]) został zarejestrowany przez Urząd Patentowy RP jako znak R-[...] (zob. dane na stronie www.uprp.pl), pomimo przeciwstawionego identycznego znaku wspólnotowego "[...]" CTM [...]. W jego ocenie, w pewnych sytuacjach, szczególne okoliczności sprawy powinny wyłączać zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i uzasadniać rejestrację znaku towarowego danego podmiotu, choćby nawet ten znak był bardzo podobny do wcześniejszego znaku innego przedsiębiorcy, a towary pod obydwoma znakami były identyczne. Wskazał, że niniejszej sprawie towarzyszą szczególne okoliczności, które – traktowane łącznie – uzasadniają odstąpienie od zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jako przeszkody rejestracji znaku towarowego "[...]" Soft" (Z-[...]). Te okoliczności są następujące: Skarżący wskazał, że legitymuje się rejestracją pięciu znaków towarowych: "[...]" (R-[...]), "[...] Night" (R-[...]), "[...] Safe" (R-[...]), "[...] Comfort" (R-[...]), "[...] Secret" (R-[...]) stanowiących serię znaków towarowych, wcześniejszą od przeciwstawionego znaku "[...]" (CTM [...]). A zatem kolejny szósty znak "[...]" Soft" (Z-[...]) Skarżącego stanowi po prostu nawiązanie do już istniejącej jego serii znaków towarowych; Uznał zatem, że ma prawo tworzyć kolejne znaki towarowe na bazie znaku "[...]" (R-[...]), poprzez dodawanie do tego znaku elementów typowych dla towarów (zwłaszcza higienicznych) w klasie 5 klasyfikacji nicejskiej. Takim elementem jest m.in. element "Soft" co potwierdza wykorzystanie tego znaku w wielu znakach towarowych skutecznych na terytorium RP. Przykładami są m.in. następujące znaki: "[...] Soft" R-[...] (dat. zgł. [...].07.1999 r. / data rej. [...].03.2003 r., klasy: 3, 5, 16); "[...] soft" R-[...] (dat. zgł. [...].01.2003 r. / data rej. [...].04.2004 r., klasa: 5); "[...] soft" R-[...] (dat. zgł. [...].05.2004 r. / data rej. [...].11.2006 r., klasa: 5); "[...] SOFT" CTM [...] (dat. zgł. [...].07.2008 / data rej. [...].03.2009 r.); "[...]-SOFT" CTM [...] (dat. zgł. [...].07.2008 / data rej. [...].03.2009 r.); Podniósł, że nie ma żadnych dowodów na używanie na polskim rynku znaku "[...]" (CTM [...]) przez uprawnionego do tego znaku lub przez podmiot upoważniony przez Uprawnionego. Tym samym, nie ma podstaw do przyjęcia, że polski odbiorca – widząc znak Skarżącego "[...] Soft" (Z-[...]) np. na opakowaniu podpasek higienicznych – mógłby w jakikolwiek sposób skojarzyć ten znak z uprawnionym do znaku towarowego "[...]" (CTM [...]); Skarżący, podniósł również, że nigdy nie mógł (i nadal nie może) unieważnić prawa z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego "[...]" (CTM [...]) na podstawie swoich wcześniejszych znaków towarowych "[...]" (R-[...]), "[...] Night" (R-[...]), "[...] Safe" (R-[...]), "[...] Comfort" (R-[...]), "[...] Secret" (R-[...]). Taką możliwość wyklucza art. 165 ust. 4 rozporządzenia nr 207/2009. Niezależnie od tego przepisu, Skarżący podkreśla, że nabył prawa do w/w znaków dopiero na mocy umowy z dnia [...] sierpnia 2011 r. Wcześniej uprawnionym do tych znaków był inny podmiot (D., Lda,) z siedzibą w Portugalii. Skarżący nie mógłby zatem wcześniej przeciwstawić ww. pięciu znaków towarowych znakowi "[...]" (CTM [...]) także z tego powodu, że te pięć znaków towarowych nie należało do Skarżącego, ale do innego podmiotu. Powyższych szczególnych okoliczności Urząd Patentowy RP jednak należycie nie uwzględnił, przy ocenie zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Ten fakt zdaniem skarżącego uzasadnia nie tylko zarzut naruszenia przepisów postępowania, ale również zarzut naruszenia wskazanego przepisu prawa materialnego (art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.) poprzez jego błędne zastosowanie. W odpowiedzi na skargę Organ podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko i wniósł o oddalenie skargi. Wyrokiem z dnia 22 listopada 2012 r. sygn. akt VI SA/Wa 1440/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uchylił zaskarżoną decyzję i stwierdził, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylając zaskarżoną decyzję stwierdził, że podziela argumentację organu, że w zwykłej sytuacji przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. stanowiłby przeszkodę dla udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do innego znaku towarowego. Przyjął, że Urząd Patentowy prawidłowo ustalił podobieństwo w obu aspektach: znaków i towarów. Tym niemniej szczególne okoliczności niniejszej sprawy powinny, w ocenie Sądu, wyłączyć zastosowanie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i spowodować rejestrację przedmiotowego znaku towarowego. Sąd I instancji stwierdził, że skarżący słusznie powołuje się na rozstrzygnięcie w sprawie C-482/09, Budejovicky Budvar, w której Trybunał Sprawiedliwości dopuścił koegzystencję w rejestrze dwóch identycznych znaków towarowych "Budweiser", zgłoszonych dla identycznych towarów, z uwagi na szczególne okoliczności sprawy. Sąd I instancji podzielił pogląd skarżącego, że uprawniony do wspólnotowego znaku towarowego "[...]" CTM [...] nie może skutecznie zakazać skarżącemu używania w Polsce oznaczeń obejmujących wyraz "[...]". Taki zakaz używania wyklucza art. 165 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, ponieważ znaki skarżącego z elementem "[...]" są chronione w Polsce z pierwszeństwem sprzed [...] maja 2004 r. W ocenie Sądu, na podstawie tego przepisu, to skarżący mógłby zakazać używania w Polsce znaku towarowego "[...]" CTM [...] uprawnionemu do tego znaku i w tej sytuacji, zgłoszenie przez skarżącego kolejnego znaku na bazie elementu "[...]" jest w istocie obojętne z punktu widzenia interesów uprawnionego do wspólnotowego znaku towarowego "[...]" CTM [...] w Polsce. W tym stanie rzeczy, zdaniem Sądu I instancji, słuszny jest zarzut naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., poprzez błędne zastosowanie tego przepisu w niniejszej sprawie, pomimo istnienia szczególnych okoliczności stanu faktycznego, które uzasadniały odmowę jego zastosowania. W ocenie Sądu doszło także do naruszenia art. 8 k.p.a. poprzez odmowę udzielenia prawa ochronnego, oraz do naruszenia art. 7, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. przez zaniechanie wyjaśnienia czy "[...] Soft" – rodzina znaków jest kojarzona ze skarżącym i jego innymi znakami towarowymi, czy też z innym podmiotem. Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej zaskarżył wyrok Sądu I instancji w całości zarzucając mu na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a.: I. naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 24 maja 2012 r., z uwagi na nieodniesienie się Urzędu do wszystkich istotnych okoliczności sprawy, tj. w szczególności okoliczności, że znak może być przez odbiorców kojarzony ze skarżącym, a nie uprawnionym do przeciwstawionego znaku, w sytuacji, w której brak było podstaw do takiego uchylenia, gdyż Urząd Patentowy ustosunkował się do wszystkich okoliczności, które były w tej sprawie istotne, tj. które zgodnie z przepisem będącym podstawą prawną orzeczenia stanowiły przesłanki odmowy udzielenia prawa ochronnego, tj. Urząd wyczerpująco ocenił zarówno podobieństwo oznaczeń, jak i towarów, do oznaczania, których przeznaczone są przeciwstawione znaki oraz spowodowane tym podobieństwem ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów; 2) art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 8 k.p.a. poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji z dnia 24 maja 2012 r., z uwagi na naruszenie zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów państwa, polegające zdaniem Sądu na odmowie udzielenia prawa ochronnego na sporny znak (strona 12 wyroku), w sytuacji, w której wydanie decyzji niekorzystnej dla zgłaszającego nie może być samo w sobie kwalifikowane, jako naruszenie przedmiotowej zasady, skoro decyzja była obszernie i należycie uzasadniona, a okoliczności, na które powoływał się zgłaszający nie wpływały na zdolność rejestracyjną przedmiotowego znaku; 3) art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez sporządzenie wewnętrznie sprzecznego uzasadnienia, w którym Sąd z jednej strony twierdzi, że Urząd Patentowy wyczerpująco ustalił stan faktyczny sprawy (ostania 15 str. uzasadnienia), a z drugiej strony jednak zaleca wyjaśnienie, czy kwestionowany znak kojarzony jest ze skarżącym, czy z innym podmiotem (strona 14), pomimo że okoliczność ta nie należy do okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy na podstawie przepisów stanowiących podstawę decyzji, a ponadto jest niemożliwa do ustalenia w tym postępowaniu, co skutkowało wydaniem wyroku, którego wskazania, co do dalszego postępowania przed Urzędem są niemożliwe do zastosowania, II. naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 132 ust 2 pkt 2 p.w.p., poprzez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że mogą istnieć jakieś szczególne okoliczności wyłączające zastosowanie tego przepisu, inne niż wynikające z jego treści i wiążącego orzecznictwa europejskiego, w szczególności okoliczności, że zgłaszający jest uprawiony do innych znaków podobnych do zgłoszonego oraz że znak kojarzony jest ze skarżącym, a nie z innym podmiotem, w sytuacji, w której, okoliczności te nie należą do przesłanek analizowanych przy wydaniu decyzji o odmowie udzielenia prawa ochronnego, zarówno na podstawie brzmienia samego przepisu, jak i przywołanego przez Sąd wiążącego orzecznictwa europejskiego. Podnosząc te zarzuty, skarżący organ wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 13 maja 2014 r. w sprawie o sygn. II GSK 428/13 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie. W uzasadnieniu wyroku Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma zastosowanie jedynie, gdy w toku postępowania rejestrowego organ ustali identyczność lub podobieństwo towarów, identyczność lub podobieństwo znaków i ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że decyzja narusza przepisy postępowania nie tylko wtedy, gdy zaniechano ustaleń wszystkich przesłanek określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., jak i wówczas, gdy zaniechanie to będzie dotyczyło tylko jednej z przesłanek, o których mowa w tym przepisie. Naczelny Sąd Administracyjny zauważył przy tym, że w sytuacji przyjęcia, że decyzja naruszała przepisy postępowania, w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, co do zasady, przedwczesne było ustalanie jej zgodności z prawem materialnym. Zdaniem Sądu, jeżeli istotne elementy niezbędne do subsumcji przepisu prawa materialnego nie zostały ustalone, nie było możliwe dokonanie zgodności decyzji z zastosowanym przepisem materialnym. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że ustalenia, iż przeciwstawne znaki były przeznaczone do oznaczenia identycznych towarów, znaki były podobne i tym samym istniało ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, były wystarczające do dokonania kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny wskazał na zasadność zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez "wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia" zaskarżonego wyroku nie tylko z tego powodu, że najpierw Sąd I instancji stwierdził, że organ wyczerpująco ustalił stan faktyczny sprawy, a następnie zarzucił mu naruszenie przepisów postępowania, ale również z tej przyczyny, że uchylając zaskarżoną decyzję z powodu naruszenia przepisów postępowania Sąd I instancji jednocześnie przesądził, że decyzja narusza prawo materialne poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał jednocześnie, że Sąd I instancji nie dostrzegł, na skutek zaniechania odniesienia się do treści wyroku w sprawie C-482/09 (wyrok TS z 22 września 2011 r.), iż Trybunał uznał, że okoliczności stanowiące podstawę sporu rozpatrywanego przed sądem krajowym mają wyjątkowy charakter z powodu: ‒ sprzedawania przez oba przedsiębiorstwa w Zjednoczonym Królestwie piwa pod oznaczeniem słownym "Budweiser" lub pod znakiem towarowym zawierającym to oznaczenie przez blisko 30 lat przed dokonaniem ich rejestracji; ‒ uzyskania przez te przedsiębiorstwa zezwoleń na wspólną i jednoczesną rejestrację swoich znaków towarowych "Budweiser" na mocy wyroku wydanego przez Court of Appeal (England & Wales) (Civil Division) w lutym 2000 r.; ‒ używania od początku przez oba przedsiębiorstwa swoich znaków towarowych "Budweiser" w dobrej wierze, pomimo że Anheuser-Busch dokonał zgłoszenia określenia "Budweiser" do rejestracji w charakterze znaku towarowego w Zjednoczonym Królestwie wcześniej niż Budvar; ‒ wyraźnego dostrzegania przez konsumentów w Zjednoczonym Królestwie różnicy między piwami Budvaru, a piwami Anheuser-Busch pomimo identyczności nazw, ponieważ ich smak, cena i wygląd zawsze się różniły; ‒ możliwości wyraźnego rozpoznania, że piwa Anheuser-Busch i Budvaru są wytwarzane przez dwa różne przedsiębiorstwa pomimo współistnienia tych dwóch znaków towarowych na rynku Zjednoczonego Królestwa. Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że ten wyjątkowy charakter okoliczności sprawił, że Trybunał w omawianym wyroku przesądził, że "artykuł 4 ust. 1 lit. a dyrektywy 89/104 o znakach towarowych należy interpretować w ten sposób, że właściciel wcześniejszego znaku towarowego nie może domagać się unieważnienia rejestracji identycznego późniejszego znaku towarowego określającego identyczne towary w wypadku długotrwałego jednoczesnego używania tych dwóch znaków w dobrej wierze, jeżeli używanie to nie wpływa lub nie jest w stanie negatywnie wpływać na podstawową funkcję znaku towarowego, jaką jest zagwarantowanie konsumentom wskazania pochodzenia towarów lub usług. Ten ostatni warunek jest spełniony wówczas, gdy mimo identyczności znaków towarowych można wyraźnie rozpoznać, że dane towary są wytwarzane przez różne przedsiębiorstwa". Naczelny Sąd Administracyjny wskazał przy tym, że przyjmując tezę o istnieniu w rozpoznawanej sprawie "szczególnych okoliczności" i odwołując się, bez dokonania analizy, do omówionego wyżej wyroku Sąd I instancji pominął istotne elementy stanu faktycznego, które Trybunał uznał za okoliczności mające wyjątkowy charakter, w tym w szczególności, że Trybunał "dopuszczając koegzystencję" identycznych znaków przeznaczonych do oznaczenia identycznych towarów przyjął, iż jest to dopuszczalne jedynie wówczas, gdy mimo identyczności znaków towarowych można wyraźnie rozpoznać, że dane towary są wytwarzane przez różne przedsiębiorstwa. Naczelny Sąd Administracyjny przenosząc wywód Trybunału na regulację krajową, dopuścił przyjęcie, że sytuacja taka jak zaistniała w sprawie C-482/09 sprawiła, że w tych wyjątkowych okolicznościach sprawy, nie zaistniała przesłanka ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, o której mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Sąd wskazał także, że brak jednej z przesłanek niezbędnych do subsumcji określonej normy prawnej przesądza o braku podstaw do jej zastosowania, a brak przesłanek do zastosowania określonej normy prawnej nie jest tożsamy z odmową jej zastosowania przy spełnieniu przesłanek z uwagi na "szczególne okoliczności sprawy". Naczelny Sąd Administracyjny zauważył ponadto, że zawarcie w trakcie toczącego się postępowania zgłoszeniowego umowy przenoszącej na skarżącego prawo ochronne do znaków portugalskiego przedsiębiorcy nie skutkowało ustaniem wskazanej w decyzji z dnia [...] stycznia 2012 r. przeszkody w uzyskaniu prawa ochronnego, z uwagi na podaną w tej decyzji okoliczność istnienia prawa ochronnego do wspólnotowego znaku towarowego "[...]". W uzasadnieniu wyroku uchylającego orzeczenie Sądu I instancji Naczelny Sąd Administracyjny wskazał także, że Sąd I instancji nie dostrzegł, iż w toku postępowania zgłoszeniowego organ konsekwentnie informował zgłaszającego o istnieniu kolizji ze wspólnotowym znakiem towarowym, a tym samym nie sposób przyjąć, że odmowa udzielenia prawa ochronnego stanowiła "zaskoczenie" dla strony. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny odnotował, że Sąd I instancji nie wskazał przyczyn, dla których uznał, że sama możliwość "zakazania używania wspólnotowego znaku towarowego" ma znaczenie dla ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd i nie wskazał podstawy prawnej tej tezy. W dniu [...] stycznia 2015r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wpłynęło dodatkowe pismo od Skarżącego podtrzymujące zarzuty, twierdzenia i wnioski zawarte w skardze na decyzję Urzędu Patentowego RP z dnia [...] maja 2012r. oraz obszernie wywodzące, że uwzględnieniu skargi nie stoi na przeszkodzie wydany w sprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 maj 2014r. sygn, II GSK 428/13, gdyż w myśl art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. –Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (jt. Dz.U. z 2012, poz. 270 z późn. zm.- dalej: p.p.s.a.) Sąd I instancji –przy ponownym rozpatrzeniu sprawy –związany jest wyłącznie wykładnią prawa zawartą w uzasadnieniu wyroku NSA ale taką wykładnią, która jest zgodna z przepisami prawa Unii Europejskiej i unijnym orzecznictwem. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie ponownie rozpoznając sprawę zważył, co następuje: W pierwszej kolejności wymaga podkreślenia w niniejszej sprawie, że zgodnie z przepisem art. 190 p.p.s.a. wojewódzki sąd administracyjny, któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Ocena prawna wyrażona w orzeczeniu Naczelnego Sądu Administracyjnego jest wiążąca w sprawie dla sądu pierwszej instancji zarówno wówczas, gdy dotyczy zastosowania przepisów prawa materialnego, jak również przepisów postępowania administracyjnego. Oznacza to, że wojewódzki sąd administracyjny jest obowiązany rozpatrzyć sprawę ponownie, stosując się do oceny prawnej zawartej w uzasadnieniu wyroku, bez względu na poglądy prawne wyrażone w orzeczeniach sądowych w innych sprawach. Przez ocenę prawną rozumie się powszechnie wyjaśnienie istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich stosowania w rozpoznawanej sprawie, zaś wskazania, co do dalszego postępowania stanowią z reguły konsekwencje oceny prawnej. Dotyczą one sposobu działania w toku ponownego rozpoznania sprawy i mają na celu uniknięcie błędów już popełnionych oraz wskazanie kierunku, w którym powinno zmierzać przyszłe postępowanie dla uniknięcia wadliwości w postaci np. braków w materiale dowodowym lub innych uchybień procesowych. Obowiązek podporządkowania się ocenie prawnej wyrażonej w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego ciążący na wojewódzkim sądzie administracyjnym, może być wyłączony tylko w wyjątkowych sytuacjach, w szczególności w przypadku istotnej zmiany stanu prawnego lub faktycznego, które zdaniem Sądu w niniejszej sprawie nie zaistniały (tak również: m.in. H. Knysiak-Molczyk (w:) T. Woś (red.), H. Knysiak-Molczyk, M. Romańska, Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, Wydanie 2, Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis, Warszawa 2008, s. 681-682 i powołane tam orzecznictwo). Pamiętać należy przy tym, iż ocena prawna, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., to wyjaśnienie przez NSA istotnej treści przepisów prawnych i sposobu ich zastosowania w konkretnym wypadku, a więc nie tylko sama wykładnia w ścisłym tego słowa znaczeniu. W konsekwencji należy uznać, iż związanie wojewódzkiego sądu administracyjnego, w rozumieniu art. 190 p.p.s.a., oznacza, iż nie może on formułować nowych ocen prawnych - sprzecznych z wyrażonym wcześniej poglądem, a zobowiązany jest do podporządkowania się mu w pełnym zakresie oraz konsekwentnego reagowania poprzez treść nowego wyroku. Mając na względzie powyższe zauważyć trzeba, iż w brew twierdzeniom strony skarżące, zawartych w piśmie z dnia [...] stycznia 2015r., w niniejszej sprawie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie związany był oceną prawną i wskazaniami zawartymi w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zgodnie ze wskazaniami Naczelnego Sądu Administracyjnego, po ponownym rozpatrzeniu i przeanalizowaniu sprawy, Sąd rozpoznając sprawę ponownie, uznał, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie, bowiem do brzmienia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Tak więc, aby rejestracja znaku była niedopuszczalna muszą wystąpić następujące przesłanki: * rejestracja znaku dla towarów tego samego rodzaju; * podobieństwo do znaku zarejestrowanego na rzecz innego przedsiębiorstwa; * podobieństwo znaków musi być kwalifikowane to znaczy takie, że może odbiorcę wprowadzić w błąd co do pochodzenia towarów w szczególności poprzez ryzyko skojarzenia między znakami. Niedopuszczalna jest bowiem rejestracja znaków towarowych, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym czy znaki towarowe są podobne, rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Zdaniem Sądu, organ prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy, należycie ocenił zgromadzony materiał dowodowy, dokonał jego analizy i odmówił rejestracji spornego znaku towarowego "[...] Soft", zgłoszonego w dniu [...] października 2009r. przez Skarżącego, za numerem Z-[...] .w zakresie towarów w klasie 5: " artykuły higieniczne dla kobiet: podpaski, wkładki, tampony" . W świetle przytoczonego wyżej art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. niedopuszczalna jest bowiem rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się chociaż częściowo z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia towarów. Przy czym, co należy wyraźnie podkreślić, ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 20 września 2007 r., sygn. akt II GSK 113/07). Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd zakłada jednoczesne istnienie identyczności lub podobieństwa pomiędzy znakiem zgłaszanym a znakiem wcześniejszym oraz identyczność lub podobieństwo pomiędzy towarami i usługami, dla których dokonuje się zgłoszenia, a tymi, dla których zarejestrowany został wcześniejszy znak towarowy. Przesłanki te powinny być spełnione kumulatywnie (tak m.in. (w:)wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z dnia 12 października 2004 r. w sprawie C-106/03 P, Vedial vs. OHIM, Rec. s. I-9573, pkt 51).Tak więc w przypadku braku jednej z przesłanek niezbędnych do zastosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy - Prawo własności przemysłowej, nie może występować prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd. Innymi słowy, we wszystkich sprawach, w których powstaje problem podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, jest on wypadkową dwóch-ściśle ze sobą powiązanych - elementów: po pierwsze - podobieństwa oznaczeń, a po drugie - podobieństwa (jednorodzajowości) towarów/usług, dla których znaki są zgłaszane, zarejestrowane lub używane. Oba te czynniki wyznaczają zakres ochrony znaku towarowego (tak m.in. M. Kępiński (w:) Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do źródła pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI zeszyt nr 28 z 1982 r., s. 10). W tej sytuacji, na gruncie rozpatrywanej sprawy, Urząd Patentowy RP zobowiązany był ocenić w toku postępowania nie tylko kwestię podobieństwa przeciwstawionych oznaczeń, ale również rozważyć problem podobieństwa usług. Ponadto powinien zbadać, czy nie występują inne okoliczności wpływające na zmniejszenie lub też zwiększenie ryzyka konfuzji. Przy czym przeprowadzając porównanie znaku zgłoszonego ze znakami przeciwstawnymi w pierwszej kolejności ocenie powinno zostać poddane podobieństwo lub identyczność usług/towarów, do oznaczania których służą te znaki. Dopiero bowiem przesądzenie o jednorodzajowości usług implikowało konieczność dokonania porównania oznaczeń. Zdaniem Sądu Urząd Patentowy prawidłowo przesądził o jednorodzajowości towarów zgłoszonych w klasie 5, znaku zgłoszonego oraz oznaczeń przeciwstawnych w tym w szczególności znaku wspólnotowego "[...]" CTM [...]. Organ prawidłowo również uznał, że w przypadku oznaczeń "[...]" R-[...], "[...] Night" R-[...], "[...] Safe" R-[...], "[...] Comfort" R-[...] oraz "[...] Secret" R-[...] nie zachodzi już niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd, gdyż oznaczenia te na skutek stosownej umowy cywilnoprawnej stały się własnością Skarżącej. Jednak w dalszym ciągu w przypadku oznaczenia "[...]" CTM [...] zarejestrowanego na rzecz R. AG, K., Niemcy, występuje kolizja. Tak więc zasadnym było rozważanie w niniejszej sprawie podobieństwa omawianych oznaczeń. Jeśli chodzi o podobieństwo lub identyczność towarów należy zauważyć, iż jak wynika z wniosku o zarejestrowanie, sporny znak zgłoszono dla towarów w klasie 5: dla towarów: podpaski, wkładki higieniczne, tampony". Niewątpliwie wskazane wyżej towary oraz towary wskazane dla zarejestrowanego znaku wspólnotowego z uprzednim pierwszeństwem "[...]" CTM [...] (artykuły higieniczne dla kobiet, mianowicie podpaski, wkładki, tampony) są identyczne. Przy czym podkreślić wypada, że dla uznania identyczności usług/towarów nie jest konieczne używanie identycznych sformułowań – choć w niniejszej sprawie w zasadzie takie występują. Wszystkie wskazane wyżej towary w znaku zgłoszonym są tożsame w znaku przeciwstawnych, mają to samo zastosowanie i przeznaczenie (towary jednorodzajowe) – czego Skarżący zresztą nie kwestionuje. W orzecznictwie sądów administracyjnych podkreśla się, że przystępując do porównania znaków towarowych należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność towarów do oznaczania których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości towarów implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Z kolei ustalenie ryzyka błędu co do źródła pochodzenia towarów i/lub usług będzie polegało na określeniu wypadkowej identyczności (podobieństwa) towarów i/lub usług oznaczanych przeciwstawionymi znakami towarowymi oraz identyczności (podobieństwa) samych oznaczeń (wyrok WSA w Warszawie z dnia 16 stycznia 2009 r., sygn. akt 1671/08, LEX nr 510739). W niniejszej sprawie identyczność towarów została prawidłowo przesadzona przez organ w związku z czym należy przejść do oceny podobieństwa oznaczeń. Ocenę podobieństwa oznaczeń przeprowadza się z punktu widzenia przeciętnego odbiorcy, który jest osobą uważną dobrze zorientowaną, która postrzega jednak znak jako całość. Przede wszystkim, warto w tym miejscu powołać się na stanowisko wyrażone przez prof. M. Kępińskiego, który przy dokonywaniu analizy dwóch znaków sugeruje uwzględniać "...ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcy. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Jest to usprawiedliwione z psychologicznego punktu widzenia, gdyż nabywca zachowuje w pamięci jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. Kieruje się więc przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia, z pominięciem odrębnych rozbieżności..." (M. Kępiński: Niebezpieczeństwo wprowadzania w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów w prawie znaków towarowych, ZNUJ PWOWI nr 28, str. 48). Powyższy pogląd podziela prof. R. Skubisz, wskazując na pierwszym miejscu wśród zasad, którymi winien kierować się nie tylko Urząd Patentowy RP, ale także sądy przy porównywaniu znaków, iż "..po pierwsze, należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie oba porównywane oznaczenia wywierają na odbiorcę. Zasada ta opiera się na spostrzeżeniu, że dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń". (R. Skubisz "Prawo znaków towarowych" Komentarz Warszawa 1997, s. 90-91). Analogiczne stanowisko wyrażają również komentatorzy na gruncie ustawy -Prawo własności przemysłowej, w szczególności na przypomnienie zasługuje myśl wyrażona przez U. Promińską: "Jedna z powszechnie przyjętych reguł stanowi, że podobieństwo znaków ocenia się według cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic. Zatem różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Gdy różnice są dominujące - ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a zatem podobieństwo w rozumieniu ustawy nie zachodzi. Gdy dominują cechy wspólne, to choć różnice istnieją, kupujący może być wprowadzony w błąd, a zatem można mówić o podobieństwie uzasadniającym postawienie zarzutu naruszenia prawa do znaku oryginalnego" ("Prawo własności przemysłowej" pod red. U. Promińskiej, Warszawa 2004, s. 261). Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. sygn. akt II S.A. 2778/01). Podkreślenia wymaga również, że do stwierdzenia podobieństwa oznaczeń nie jest konieczne rzeczywiste pomylenie znaku przez odbiorców. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń (znaków) stosuje się m.in. następujące zasady: 1. Porównania należy dokonywać w trzech płaszczyznach: - fonetycznej - wizualnej - znaczeniowej. Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania porównywanych znaków za podobne. 2. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach towarów. Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. 3. Im bardziej podobne są towary w porównywanym znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. 4. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczy istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kształtu, układu jak i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Znak taki wypełnia funkcję odróżniającą przez określony układ wielu elementów. Dlatego należy ustalić, który z elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W przypadku, gdy żaden element nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch porównywanych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych (Praca zbiorowa pod red. Tadeusza Szymanka. Naruszenia praw na dobrach niematerialnych. Polska Izba Rzeczników Patentowych 2001, str. 96-97). Porównując znaki w płaszczyźnie słownej, znaczeniowej i wizualnej, Wojewódzki Sąd Administracyjny doszedł do wniosku, że zgłoszony znak towarowy "[...] Soft" jest podobny do przeciwstawnego znaku wspólnotowego "[...]" CTM [...]. W kolizyjnym znaku oraz w znaku zgłoszonym dominującym elementem jest element słowny "[...]" (wł. [...]), który jak słusznie wskazuje organ jest głównym i charakterystycznym elementem porównywanych znaków. Stanowi on bowiem tę część, która głównie zapadnie w pamięć odbiorcom. W znaku zgłoszonym dodatkowy element "soft" (ang. miękki ), może wskazywać na jakość lub przydatność towarów i to oznaczenie należy uznać za mało charakterystyczne by uznać go można było za dominujący element odróżniający znaku. A zatem znaki mogą być kojarzone ze sobą i w zakresie znaczeniowym mogą być odbierane podobnie. A zatem ponieważ podobieństwo oznaczeń jest wysokie, a towary nimi oznaczone identyczne w związku z powyższym zdaniem Sądu organ prawidłowo uznał, że istnieje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia ryzyka konfuzji, zwłaszcza, że towary opatrzone porównywanymi znakami skierowane są do tej samej grupy odbiorców tj. kobiet. Odnosząc się do kwestii dopuszczalności udzielenia prawa ochronnego na późniejszy znak towarowy i umożliwienia koegzystencji dwóch identycznych znaków towarowych, o której mowa w wyroku TS z dnia 22 września 2011 r. (C-482/09, Budejovicky Budvar), podnieść należy za Naczelnym Sądem Administracyjnym (wyrok z dnia 13 maja 2014r. sygn. II GSK 428/13), że wyrok ten został oparty na wyjątkowych okolicznościach sprawy, w której zapadł. Okoliczności te dotyczyły m.in. długiego okresu posługiwania się znakiem towarowym przed jego zgłoszeniem do rejestracji, wyraźnego rozróżniania przez konsumentów konkurencyjnych produktów o takim samym znaku towarowym ze względu na ich cechy takie jak smak, cena i wygląd, a także wyraźnego rozpoznawania, że produkty te pochodzą od różnych producentów. W tym miejscu należy podkreślić, że w niniejszej sprawie nie można dopatrzyć się wspomnianych bądź analogicznych okoliczności przemawiających za stwierdzeniem, że w przypadku znaków towarowych "[...] Soft" Z-[...] i "[...]" CTM [...] nie zachodzi wskazane w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Za okoliczności takie nie można uznać w szczególności wskazania, że asortyment Skarżącego z serii "[...]" dostępny jest w sprzedaży w sieci handlowej "B.", podczas gdy brak jest podstaw do stwierdzenia, iż polski konsument miał styczność z towarami oznaczonymi znakiem "[...]" CTM [...]. Organ administracji słusznie bowiem wskazał, że konsument, który mógł wcześniej spotkać się w innym sklepie z towarami oznaczonymi znakiem "[...]" zarejestrowanym na rzecz firmy Niemieckiej, może wyrażać uzasadnione przypuszczenie, że podobnie oznaczone towary dostępne w sieci handlowej "B." pochodzą od tego samego producenta. Z uwagi na wskazany powyżej brak wystarczającego rozróżnienia towarów oferowanych przez producentów z oznaczeniem wykorzystującym sporny znak towarowy uznać należy, że ziszczone zostały przesłanki z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., co w konsekwencji prowadzi do konieczności stwierdzenia prawidłowości rozstrzygnięcia wydanego przez organ. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 7, art. 77 § 1, 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. zauważyć należy, że zakres materiału dowodowego wynika z zakresu okoliczności istotnych dla sprawy ustalanego na podstawie przepisów prawa materialnego regulującego określony rodzaj stosunków. Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy okolicznością istotną jest fakt wcześniejszego istnienia w obrocie podobnego znaku towarowego zarejestrowanego na rzecz firmy Niemieckiej i ustalenie występowania przesłanek wynikających z brzmienia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Zauważyć wprawdzie należy, że jakkolwiek obowiązek wskazania dowodów, których przeprowadzenie jest niezbędne w określonej sprawie, należy do obowiązków organu (por. wyrok NSA z dnia 25 czerwca 1999 r., sygn. akt I SA 1551/98), to zgodnie z niekwestionowanym poglądem doktryny znajdującym potwierdzenie w ugruntowanej linii orzeczniczej sądów administracyjnych strona postępowania administracyjnego nie jest zwolniona z czynnego uczestnictwa w zbieraniu materiału dowodowego (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 1998 r., sygn. akt I SA/Ka 1605/96). Dodać należy, że na gruncie prawa własności przemysłowej obowiązek aktywnego współuczestniczenia w postępowaniu dowodowym i przedstawianie materiałów popierających złożone wnioski o udzielenie prawa ochronnego na zgłoszony znak nabiera szczególnego znaczenia, co znalazło potwierdzenie w orzeczeniu Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 31 października 2006 r. (sygn. akt VI SA/Wa 1420/06). Odnotować przy tym również należy, że postępowanie dowodowe nie może zostać uznane za wadliwe ze względu na przyjęcie na podstawie jego analizy wniosków odmiennych od przedstawianych przez podmiot ubiegający się o udzielenie prawa ochronnego. Przyjęcie odmiennego stanowiska i prowadzenie postępowania administracyjnego wyłącznie w oparciu o dowody dostarczone przez stronę i przedstawione przez nią konkluzje prowadziłoby do zakwestionowania sensu i potrzeby istnienia regulacji dotyczących obowiązków organów administracji w zakresie prowadzenia postępowania dowodowego i oceny dowodów. Mając powyższe na uwadze, nie można uznać za uzasadnione argumentów Skarżącego dotyczących naruszenia art. 7 i 77 § 1 oraz 80k.p.a. Sąd nie podziela również zarzutu Skarżącego w zakresie niewłaściwego uzasadnienia zaskarżonej decyzji dotyczącego potwierdzenia przez organ niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd, co do pochodzenia oznaczanych towarów. Zaskarżona decyzja zawiera bowiem wyczerpujące i przekonujące wyjaśnienia w zakresie kryteriów oceny ryzyka błędu, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. oraz wskazuje wprost na istnienie kolizji spornego znaku towarowego objętego zgłoszeniem Skarżącego ze zgłoszonym wcześniej znakiem wspólnotowym zarejestrowanym na rzecz firmy Niemieckiej. Za nietrafny należy również uznać zarzut Skarżącego naruszenia przez organ administracji art. 8 k.p.a. wyrażającego się przez wydanie zaskakującej i nieracjonalnej odmowy udzielenia prawa ochronnego na sporny znak. Jak bowiem zostało wskazane powyżej, materiał dowodowy został w sprawie zgromadzony i przeanalizowany prawidłowo, a w ustalonym stanie faktycznym uzasadnione było zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Jednocześnie należy odnotować, że organ w toku prowadzonego postępowania konsekwentnie informował Skarżącego o istnieniu kolizji ze wspólnotowym znakiem towarowym, w związku z czym wydana przez organ decyzja odmawiająca udzielenia prawa ochronnego była przewidywalną konsekwencją ustalonego za wiedzą Skarżącego stanu sprawy. Z tych wszystkich względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a Sąd orzekł jak w sentencji