VI SA/Wa 4095/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Marzena Milewska-Karczewska po rozpoznaniu w dniu 24 lipca 2015 r. na posiedzeniu niejawnym wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji w sprawie ze skargi F. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości postanawia: odmówić wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji Pismem z dnia [...] października 2014 r. F. (dalej: skarżąca, Izba) wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej (w skrócie: Prezes UKE) z dnia [...] września 2014 r., nr [...] w przedmiocie zmiany rezerwacji częstotliwości. Pismem z dnia [...] grudnia 2014 r. skarżąca wniosła o wstrzymanie wykonania w całości zaskarżonej decyzji. W uzasadnieniu wniosku Izba wskazała, że w sprawie zachodzi niebezpieczeństwo, iż wykonanie zaskarżonej decyzji spowoduje trudne do odwrócenia skutki. Zdaniem skarżącej podmiot, który pierwszy rozpocznie świadczenie usług z wykorzystaniem częstotliwości, o których mowa w decyzji osiągnie niewątpliwą przewagę konkurencyjną, która zaburzy równowagę na rynku telekomunikacyjnym i może doprowadzić do jego monopolizacji. Izba wskazała, że w ramach tzw. dywidendy cyfrowej do rozdysponowania pozostaje sześć zakresów częstotliwości, z których jeden mocą zaskarżonej decyzji ma przypaść S. S.A. a pozostałe, z uwagi na przewagę liczby zainteresowanych podmiotów nad liczbą dostępnych częstotliwości, mają zostać rozdysponowane w ramach aukcji pięciu częstotliwości. Skarżąca podniosła przy tym, że częstotliwości przeznaczone do rozdysponowania w ramach aukcji zostaną zagospodarowane po upływie od kilku miesięcy do kilku lat w stosunku do terminu, w którym zaskarżona decyzja uprawnia S. S.A. do wykorzystywania zarezerwowanej częstotliwości, tj. [...] stycznia 2015 r. Izba podniosła również, że brak wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji doprowadzi do naruszenia interesu społecznego w postaci ograniczenia konkurencji na rynku telekomunikacyjnym, przy czym utrata klientów na rzecz S. S.A. będzie miała charakter nieodwracalny a co najmniej bardzo trudny do odwrócenia. Skarżąca odnotowała także, że w uzasadnieniu decyzji uchylonej zaskarżoną decyzją z dnia [...] września 2014 r. Prezes UKE wskazał, iż pierwotna data rozpoczęcia korzystania przez S. S.A. z przyznanej częstotliwości została ustalona przy założeniu, że pozostałe częstotliwości zostaną skutecznie rozdysponowane do dnia rozpoczęcia korzystania z zarezerwowanej częstotliwości. W złożonym wniosku Izba wskazała, że pierwotna aukcja została odwołana przez Prezesa UKE i podniosła, że to samo może stać się z powtórnie ogłoszoną aukcją oraz zauważyła, iż ewentualne i, zdaniem skarżącej, prawdopodobne zaskarżenie wyników powtórnej aukcji może spowodować znaczące przesunięcie daty rozpoczęcia użytkowania przyznanych częstotliwości przez podmioty, które wygrają aukcję. Skarżąca wskazała także, że z uwagi na zawarcie przez S. S.A. umowy ramowej z M. S.A. uprawniającej M. S.A. lub jej spółkę zależną do świadczenia usług telekomunikacyjnych w oparciu o częstotliwości objęte zaskarżoną decyzją oraz zobowiązującą strony do zawarcia Umowy Hurtowej po uzyskaniu przez S. S.A. częstotliwości pozwalającej na świadczenie usług LTE w Polsce, skorzystanie przez S. S.A. z przyznanej częstotliwości będzie możliwe w terminie o wiele wcześniejszym, niż w odniesieniu do podmiotów składających oferty w ramach powtórnej aukcji. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. S. S.A. wniosła o oddalenie w całości wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji jako bezpodstawnego. W uzasadnieniu złożonego pisma S. S.A. podniosła, że instytucja wstrzymania wykonania decyzji ma zastosowanie wyłącznie w przypadku, gdy decyzja administracyjna nie została wykonana w dacie orzekania przez sąd rozpatrujący wniosek i nie służy odwróceniu już zaistniałych następstw wykonania decyzji. Zdaniem S. S.A. zaskarżona decyzja została wykonana, a uprawniona spółka wystąpiła do Prezesa UKE z wnioskiem o wydanie pozwoleń radiowych na wykorzystanie częstotliwości wskazanych w tej decyzji. S. S.A. wskazała, że na dzień złożenia pisma posiada 3.827 (trzy tysiące osiemset dwadzieścia siedem) zezwoleń radiowych mających status ostatecznych decyzji, co wskazuje, zdaniem spółki, że częstotliwości przyznane S. S.A. są wykorzystywane w obrocie gospodarczym. Z ostrożności procesowej S. S.A. podniosła, że twierdzenia o przewidywanym zmonopolizowaniu rynku telekomunikacyjnego przez tę spółkę, nie zostały poparte dowodami, analizami rynku czy opiniami biegłych i stanowią nadinterpretację uzasadnienia zaskarżonej decyzji pozbawioną cech prawdopodobieństwa i sprzeczną ze stanem faktycznym. S. S.A. w złożonym piśmie podniosła, że wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji może zostać oparty na konkretnych okolicznościach (zdarzeniach) świadczących o tym, iż w stosunku do wnioskodawcy wstrzymanie zaskarżonego aktu lub czynności jest uzasadnione. W złożonym piśmie spółka podniosła, że w wyniku wykonania zaskarżonej decyzji nie dojdzie do uzyskania przez S. S.A. przewagi konkurencyjnej, gdyż usługi LTE są świadczone przez różne podmioty od ponad 4 lat na różnych częstotliwościach i podkreśliła, że pasmo wskazane w zaskarżonej decyzji jest jednym z kilku pasm, na których świadczone są usługi LTE. S. S.A. wskazała także, że nie świadczyła do tej pory takich usług w związku z czym wykorzystanie pasma, o którym mowa w zaskarżonej decyzji, nie przyczyni się do uzyskania przez nią przewagi konkurencyjnej na rynku telekomunikacyjnym, gdyż zasięg usług LTE oferowanych przez konkurencyjne podmioty obejmuje co najmniej 50% ludności kraju zlokalizowanej w najistotniejszych obszarach kraju. S. S.A. wskazała przy tym, że wykonanie zaskarżonej decyzji spowoduje wzrost konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych. Uzasadniając złożony wniosek o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania decyzji S. S.A. podniosła, że oparcie wniosku skarżącej na zarzucie niezgodności decyzji z prawem i wstrzymanie przez sąd wykonania decyzji na tej podstawie jest nie do pogodzenia z kontrolą sądową legalności decyzji administracyjnej i wskazała, że możliwe odwołanie aukcji częstotliwości a w związku z tym długotrwały proces przetargowy nie mogą stanowić podstawy do uznania, że zachodzą przesłanki wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. S. S.A. zauważyła ponadto, że uzależnienie możliwości korzystania przez spółkę z jedynej posiadanej częstotliwości od uzyskania podobnych uprawnień przez innych przedsiębiorców telekomunikacyjnych nie znajduje podstawy w obowiązujących przepisach prawa. Spółka wskazała także, że zmiana rezerwacji częstotliwości na rzecz S. S.A. wynikała z niebezpieczeństwa zakłócenia przez stacje S. S.A. stacji systemu GSM-R, co mogło powodować utratę łączności GSM-R w trakcie jazdy pociągów i stwarzać zagrożenie dla bezpieczeństwa ruchu, oraz możliwych zakłóceń pomiędzy stacjami S. S.A. i stacjami państw sąsiednich. Spółka zauważyła również, że dolne zakresy pierwotnie przyznanego pasma kolidowały z częstotliwościami mającymi być przedmiotem aukcji, co przemawiało za zmianą poprzednio obowiązującej decyzji. Powyższe przyczyny zmiany decyzji zdaniem spółki oznaczają, że nieuzasadnione jest uzależnianie wykorzystywania przez S. S.A. przyznanego pasma od uzyskania przez podmioty konkurujące uzyskania rezerwacji częstotliwości w wyniku przeprowadzenia aukcji. Spółka podniosła, że przesunięcie decyzją Prezesa UKE terminu rozpoczęcia wykorzystywania przyznanego pasma umożliwiło konkurentom S. S.A., w tym będącym członkami Izby) pozyskiwanie abonentów transmisji danych w systemach HSPA i LTE przy niemożliwości rozwijania przez S. S.A. usług w oparciu o poprzednio przyznane pasmo. Jednocześnie S. S.A. poinformowała, że współpraca z M. S.A. nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia w sprawie, a model współpracy wybrany pomiędzy stronami umowy w pełni odpowiada praktykom stosowanym na rynku telekomunikacyjnym. W odpowiedzi na powyższe pismo Izba pismem z dnia [...] marca 2015 r. podtrzymała złożony wniosek i wskazała, że utrzymany w mocy pkt 4 decyzji Prezesa UKE z dnia [...] grudnia 2013 r. uprawnia S. S.A. do wykorzystywania przyznanego pasmo do dnia [...] grudnia 2018 r., w związku z czym nietrafny jest zarzut wykonania zaskarżonej decyzji. Skarżąca podniosła, że stanowisko przedstawione przez S. S.A. pomija różnicę pomiędzy jednorazowym wykonaniem decyzji i wykonywaniem jej przez określony czas. Izba stwierdziła, że możliwe jest wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji, o ile znajduje się ono na wstępnym etapie i nie zaszły nieodwracalne skutki spowodowane wykonaniem takiej decyzji. Zdaniem skarżącej wstrzymanie wykonania decyzji może przybrać postać "nierozpoczęcia wykonywania" tej decyzji, jak również "zaprzestania wykonywania" zaskarżonej decyzji. Izba wskazała ponadto, że złożony przez nią wniosek został oparty na przesłance niebezpieczeństwa spowodowania trudnych do odwrócenia skutków w postaci trwałego zaburzenia równowagi konkurencyjnej na rynku dostawców usług bezprzewodowego dostępu do internetu w technologii LTE, podczas gdy zarzut niezgodności decyzji z prawem, do którego nawiązuje złożony wniosek, dotyczy postępowania głównego. W uzasadnieniu przedstawionego stanowiska Izba zauważyła, że S. S.A. posługuje się orzecznictwem sądów administracyjnych w sposób wybiórczy i z pominięciem stanów faktycznych, w których zapadły cytowane rozstrzygnięcia. Skarżąca wskazała ponadto, że podstawą do określenia przez Prezesa UKE terminu rozpoczęcia wykorzystywania częstotliwości jest art. 1 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz.U. z 2014 r., poz. 243). W uzasadnieniu pisma z dnia [...] marca 2015 r. Izba wyjaśniła, że uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez S. S.A. polegać ma na wcześniejszym od podmiotów konkurencyjnych rozpoczęciu wykorzystywania częstotliwości w paśmie 800 MHz zapewniającym dotarcie do obszarów niepokrytych dotychczas zasięgiem żadnych sieci przy obniżeniu kosztów. Skarżąca zaznaczyła przy tym, że monopol S. S.A. na świadczenie usług przy wykorzystaniu pasma 800 MHz utrzyma się do zakończenia aukcji na pozostałe 5 częstotliwości tego pasma. Izba wyjaśniła, że zasięg usług w technologii LTE oferowanych przez podmioty konkurencyjne w stosunku do S. S.A. nie obejmuje znacznej części kraju i uzyskanie przez ten podmiot rezerwacji częstotliwości pozwoli mu na osiągnięcie pozycji dominującej w paśmie, którego częstotliwość wymaga mniejszej ilości stacji bazowych z uwagi na lepsze rozprzestrzenianie się fal radiowych, co przekłada się na istotne korzyści ekonomiczne. Izba wskazała również, że o ile pozostałe zainteresowane podmioty uzyskają w wyniku aukcji dostępne częstotliwości po zaoferowaniu odpowiednio wysokiej ceny, to S. S.A. uzyskała rezerwację częstotliwości bezkosztowo, a współpraca z M. S.A. pozwoli jej na natychmiastowe dostarczanie usług dostępu do internetu w technologii LTE. Niezależnie od powyższego Izba podniosła, że uzyskanie pozwoleń radiowych jest warunkiem rozpoczęcia wykorzystania częstotliwości. Ponadto skarżąca zauważyła, że część argumentacji przedstawionej przez S. S.A. w piśmie z dnia [...] lutego 2015 r. odnosi się do kwestii merytorycznych zawisłego sporu niemających znaczenia dla złożonego wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i podniosła, iż argumentacja spółki dotycząca negatywnych skutków odsunięcia terminu rozpoczęcia wykorzystywania przez S. S.A. zarezerwowanego pasma jest bezprzedmiotowa z uwagi na niezaskarżanie przez tę spółkę zmiany przez Prezesa UKE daty rozpoczęcia korzystania S. S.A. z przyznanej częstotliwości. Pismem z dnia [...] kwietnia 2015 r. S. S.A. podtrzymała swoje dotychczasowe stanowisko i ponownie wniosła o oddalenie wniosku o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. W treści pisma spółka podniosła, że rozpoczęcie korzystania z przyznanej częstotliwości uwarunkowane jest uzyskaniem pozwoleń radiowych wydanych w odrębnych postępowaniach administracyjnych i nie wynika z samej decyzji w sprawie rezerwacji częstotliwości. Zdaniem S. S.A. oznacza to, że zaskarżona decyzja w zakresie rozpoczęcia wykorzystywania zarezerwowanej częstotliwości pozbawiona jest przedmiotu wykonalności, co skutkuje niemożliwością wstrzymania jej wykonania. Jednocześnie spółka zauważyła, że zaskarżona decyzja z dnia [...] września 2014 r. została wykonana w dacie, w której Prezes UKE wydał pozwolenie radiowe na rzecz S. S.A., w związku z czym wykonanie zaskarżonej decyzji nie może zostać wstrzymane. S. S.A. zwróciła uwagę, że zaskarżoną decyzją Prezes UKE odebrał spółce poprzednio przyznane pasmo i wstrzymanie wykonania tej decyzji w całości, jak żąda tego skarżąca, jest niemożliwe, gdyż nastąpiło wykonanie zarówno decyzji zaskarżonej, jak i decyzji ją poprzedzającej. W złożonym piśmie S. S.A. stwierdziła, że brak jest związków pomiędzy zaskarżoną decyzją Prezesa UKE a aukcją na częstotliwości pasma 800 MHz. Zdaniem spółki argumenty Izby dotyczące powiązania terminu rozpoczęcia wykorzystywania zarezerwowanej częstotliwości z rozpoczęciem wykorzystywania częstotliwości przez podmioty wyłonione w ramach wspomnianej aukcji nie mają związku z wnioskiem o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji. S. S.A. ponownie wskazała, że w Prawie telekomunikacyjnym brak jest przepisu uprawiającego Prezesa UKE do określenia terminu rozpoczęcia wykorzystywania jedynej posiadanej przez spółkę częstotliwości od uzyskania podobnych uprawnień przez podmioty biorące udział w postępowaniu selekcyjnym. W opinii spółki długotrwałość procedury selekcyjnej nie może stanowić podstawy wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, a S. S.A. nie może ponosić odpowiedzialności za kształt regulacji określających zasady i terminy podejmowania czynności przez Prezesa UKE w ramach postępowania selekcyjnego. Spółka podniosła przy tym, że opóźnienia w zakończeniu aukcji częstotliwości wynikają przede wszystkim ze sporów podmiotów uczestniczących w konsultacjach poprzedzających postępowanie selekcyjne i obecnych jej uczestników na co S. S.A. nie ma wpływu. Spółka stwierdziła również, że porównywanie sytuacji S. S.A. z sytuacją podmiotów biorących udział w aukcji na częstotliwości z zakresu 800 MHz i wyciąganie wniosków przemawiających za wstrzymaniem wykonania zaskarżonej decyzji jest bezpodstawne. W treści pisma S. S.A. wyjaśniła, że spółka dysponuje częstotliwościami zaliczanymi do pasma 800 MHz od 2005 r. kiedy to Prezes UKE decyzją z dnia 20 października 2005 r. przyznał je spółce i zaznaczyła, że w postępowaniu tym skarżąca nie występowała w charakterze strony i nie wnosiła o wstrzymanie wykonania tej decyzji. Spółka wskazała również, że obszar, na którym zdaniem Izby S. S.A. miałaby uzyskać przewagę konkurencyjną z uwagi na gęstość zaludnienia i siłę nabywczą potencjalnych klientów są obszarami małego popytu na usługi, które nie są na tym terenie świadczone przez innych operatorów z uwagi na ich nieopłacalność. S. S.A. odnotowała przy tym, że do rozbudowy sieci telekomunikacyjnej na tym obszarze doprowadzić może decyzja organu regulacyjnego lub efektywna konkurencja ze strony podmiotów takich jak spółka. Spółka podniosła, że w celu zapewnienia dostępu do usług mobilnego internetu na obszarach, na których dokonywanie tego typu inwestycji jest nieuzasadnione ekonomicznie, Prezes UKE wydał w 2011 r. decyzje zobowiązujące operatorów telefonii komórkowej do wykonania inwestycji na obszarach nieobjętych siecią 2G, 3G i pozostałych obszarach inwestycyjnych obejmujących miejscowości powyżej 20 tys. mieszkańców. Zdaniem S. S.A. oznacza to, że powyższych obszarów nie można wiązać z uzyskaniem przewagi konkurencyjnej, a decyzja spółki o rozbudowie jej infrastruktury wyłącznie na wspomnianych terenach skutkowałaby jej upadłością. S. S.A. podniosła przy tym, że posiadane przez operatorów pasma częstotliwości są neutralne technologicznie i umożliwiają świadczenie usług na obszarach deficytu inwestycyjnego, a jedyną barierą inwestowania na niepokrytych dotychczas obszarach jest kwestia opłacalności podejmowanych działań. Spółka zwróciła także uwagę, że zdaniem Izby uzyskanie przewagi konkurencyjnej wynikać ma z potencjalnego świadczenia usług LTE na wspomnianym obszarze, tj. że przewaga ta ma powstać w przyszłości na obszarze, na którym przez 25 lat istnienia w Polsce telefonii komórkowej, żaden z operatorów nie zdecydował się świadczyć swoich usług. S. S.A. w przesłanej replice wskazała, że klienci operatorów telekomunikacyjnych przy wyborze dostawcy usług kierują się rodzajem usługi i z reguły nie wiedzą nawet, jakim pasmem częstotliwości posługuje się wykorzystywane przez nich urządzenie oraz podniosła, że konkurenci spółki posiadają sieci telekomunikacyjne pozwalające na zapewnienie dostępu do swoich usług na terenach zamieszkałych przez ok. 70% ludności kraju na trenach, na których świadczenie usług LTE i HSPA jest opłacalne. Zdaniem spółki wyklucza to możliwość uzyskania przez S. S.A. monopolu na świadczenie usług LTE w Polsce niezależnie od terminu zakończenia aukcji na częstotliwości pasma 800 MHz. Spółka podkreśliła przy tym, że uzyskanie przez nią pozycji konkurencyjnej w stosunku do pozostałych operatorów wymagałoby wielomiliardowych inwestycji i wybudowania tysięcy stacji bazowych. W opinii spółki stwierdzenie bezkosztowności działań S. S.A. jest bezpodstawne. Spółka wskazała bowiem, że podobnie jak pozostali operatorzy będzie musiała ponieść koszty budowy nowych stacji bazowych i modernizacji już istniejących a od chwili uzyskania decyzji rezerwacyjnej jest zobowiązana do ponoszenia opłaty za prawo dysponowania przyznaną częstotliwością. S. S.A. dodatkowo zwróciła uwagę, że zobowiązania innych operatorów złożone w ramach aukcji na częstotliwości pasma z zakresu 800 MHz pozostają bez związku z wnioskiem o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i przypomniała, że decyzją rezerwacyjną Prezes UKE zmienił zakres rezerwacji, umożliwiając przeprowadzenie wspomnianego postępowania selekcyjnego. W złożonej replice spółka podniosła, że konkurencyjni operatorzy telekomunikacyjni posiadają po kilka zarezerwowanych częstotliwości, podczas gdy S. S.A. posiada jedno pasmo, w związku z czym niemożliwość jego użytkowania może spowodować upadłość spółki i pogorszenie się konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych. Pismem z dnia [...] czerwca 2015 r. skarżąca podtrzymała wniosek o wstrzymanie wykonania decyzji w całości. W treści złożonego pisma Izba podniosła, że wykonanie decyzji o rezerwacji częstotliwości możliwe jest przez wykorzystanie przyznanych częstotliwości przez urządzenia radiowe na podstawie uzyskanych pozwoleń radiowych oraz przez przeniesienie uprawnień do częstotliwości na inny podmiot, wydzierżawienie ich lub przekazanie do użytkowania na podstawie innego tytułu prawnego. Skarżąca podkreśliła, że uprawnienie do rozpoczęcia wykorzystywania zarezerwowanej częstotliwości wynika wprost z zaskarżonej decyzji, o której wstrzymanie wykonania wnosi, a nie z pozwoleń radiowych. Zdaniem Izby nie występują przeszkody prawne do wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Skarżąca podkreśliła przy tym, że pozwolenia radiowe umożliwiające wykorzystywanie zarezerwowanej częstotliwości nie mają charakteru samoistnego. Izba ponownie wskazała, że intencją określenia w zaskarżonej decyzji daty rozpoczęcia użytkowania zarezerwowanej częstotliwości w powiązaniu z aukcją na częstotliwości pasma 800 MHz było zapewnienie prawidłowej konkurencji na rynku usług telekomunikacyjnych. Skarżąca zwróciła również uwagę na fakt, że lepsza propagacja sygnału częstotliwości pasma 800 MHz pozwala na zmniejszenie liczby stacji bazowych na obszarach deficytu inwestycyjnego i objęcie zakresem świadczonych usług większej liczby abonentów przy mniejszych kosztach inwestycyjnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 61 § 1 p.p.s.a., zasadą jest, że wniesienie skargi nie wstrzymuje wykonania aktu lub czynności. Sąd natomiast może, na wniosek strony, wydać postanowienie o wstrzymaniu wykonania zaskarżonego aktu lub czynności, jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia skarżącemu znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków (art. 61 § 3 p.p.s.a.). Niewątpliwie, należy uznać, że wstrzymanie wykonania zaskarżonego aktu (decyzji lub postanowienia) stanowi odstępstwo od wyrażonej w przepisie art. 61 § 1 p.p.s.a. zasady, że wniesienie skargi nie wstrzymuje jego wykonania. Sąd może jednak na wniosek stron postępowania sądowoadministracyjnego wydać postanowienie w tej kwestii, zwłaszcza jeżeli zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody lub spowodowania trudnych do odwrócenia skutków (art. 61 § 3 p.p.s.a.). Rozstrzygnięcie w przedmiocie wstrzymania wykonania zaskarżonego aktu nie jest uzależnione od zasadności samej skargi, a rozpoznanie wniosku o wstrzymanie wykonania podejmowane jest na wstępnym etapie postępowania, gdy brak jest podstaw do wyrokowania o zasadności skargi. Mając powyższe na uwadze, wskazać należy, że argumenty skarżącej przemawiające jej zdaniem za wstrzymaniem wykonania zaskarżonej decyzji koncentrują się na niebezpieczeństwie, iż wykonanie decyzji Prezesa UKE spowoduje trudne do odwrócenia skutki, gdyż podmiot, który pierwszy rozpocznie świadczenie usług z wykorzystaniem częstotliwości, o których mowa w decyzji, osiągnie przewagę konkurencyjną, która zaburzy równowagę na rynku telekomunikacyjnym i może doprowadzić do jego monopolizacji. Oceniając powyższy argument, zdaniem Sądu, nie można ograniczyć się wyłącznie do oceny fragmentu sektora usług telekomunikacyjnych, którego dotyczy zaskarżona decyzja oraz prowadzona przez Prezesa UKE aukcja pięciu częstotliwości z pasma 800 MHz. W tym miejscu należy zauważyć, że tok rozumowania skarżącej zmierza do wykazania, że uzyskanie przewagi konkurencyjnej przez wcześniejsze od innych podmiotów rozpoczęcie inwestycji przez S. S.A. w ramach wskazanego powyżej pasma zaburzy równowagę na całym rynku telekomunikacyjnym i może doprowadzić do jego monopolizacji. Zdaniem Sądu nie sposób jest zgodzić się z tak przedstawionym uzasadnieniem wniosku. Zaburzenie równowagi na rynku telekomunikacyjnym i umocnienie pozycji jednego z operatorów telekomunikacyjnych w kierunku uzyskania pozycji monopolisty wynika z możliwości pozyskania przez określonego operatora usługobiorców w ilości zagrażającej pozycji innych operatorów. Pozyskanie nowych, dodatkowych usługobiorców, jak wskazuje na to doświadczenie życiowe, wynika z atrakcyjności oferty operatora, na którą składają się nie tylko dostępność czy jej jakość, ale również cena żądana od usługobiorcy. W opinii Sądu cena usług wpływająca na atrakcyjność oferty operatora telekomunikacyjnego zależy nie tylko od kosztów samej usługi, ale również od marży, którą operator dolicza do ceny końcowej w celu zapewnienia dochodowości przedsięwzięciu gospodarczemu. Jest przy tym oczywistym, że wysokość marży nie jest uzależniona wyłącznie od rynku właściwego dla określonej oferty operatora w jego pewnym segmencie, ale wynika z całokształtu sytuacji ekonomiczno-gospodarczej tego podmiotu. W konsekwencji inną, niższą i zarazem atrakcyjniejszą ekonomicznie marżę mogą naliczyć podmioty, w których przypadku określona usługa stanowi jedynie jedną z szeregu oferowanych usług a inną podmiot, dla którego ta sama usługa będzie stanowiła podstawowe źródło przychodu z prowadzonej działalności gospodarczej. Oznacza to w ocenie sądu, że utrata klientów przez dużych operatorów telekomunikacyjnych z uwagi na możliwość obniżenia ceny świadczonych usług nie musi mieć charakteru trwałego. W niniejszej sprawie niesporne jest, że dotychczasowi operatorzy posiadają znaczącą i ugruntowaną pozycję rynkową związaną z usługami LTE oraz HSPA na terenie kraju o największym zagęszczeniu ludności obejmującym większość potencjalnych usługobiorców. Zdaniem Sądu oznacza to, że operatorzy ci są w stanie uzyskać z dotychczasowej działalności przychód w postaci marży, który pozwoli na obniżenie jej w odniesieniu do usług oferowanych przy pomocy pasma 800 MHz na pozostałym dotychczas nieatrakcyjnym ekonomicznie obszarze kraju. Z kolej obniżona marża pozwoli im na skuteczne konkurowanie jakimkolwiek operatorem, który uzyskał możliwość wcześniejszego rozpoczęcia inwestycji na tym samym obszarze. W konsekwencji uznać należy, że rozmiary działalności gospodarczej prowadzonej przez konkurentów S. S.A. pozwolą im skutecznie przeciwdziałać metodami rynkowymi konkurencji ze strony S. S.A., a ewentualnie uzyskana przewaga konkurencyjna może być pozbawiona charakteru trwałego. Niezależnie od powyższego zauważyć należy, że niewielki w porównaniu z innymi operatorami telekomunikacyjnymi udział S. S.A. w rynku usług telekomunikacyjnych, który nie został zakwestionowany przez skarżącą ani innych uczestników postępowania, wskazuje na fakt, że wcześniejsze rozpoczęcie realizacji usług przez S. S.A. w oparciu o pasmo 800 MHz na skutek niewstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji może w opinii Sądu skorygować w określonym stopniu proporcje w udziale w rynku usług telekomunikacyjnych bez wprowadzania monopolu tylko z uwagi na uzyskanie czasowej przewagi w segmencie usług związanym ze zwolnioną dywidendą cyfrową. W ocenie Sądu o pozycji monopolisty można bowiem mówić w odniesieniu do całego rynku usług telekomunikacyjnych, a nie wyłącznie jego wybranego fragmentu o prognozowalnej, ale niemożliwej do przewidzenia na określonym poziomie dochodowości przedsięwzięcia. W tym miejscu należy bowiem odnotować, że podnoszone w sprawie argumenty wskazują, iż dotychczasowy brak zainteresowania inwestycjami telekomunikacyjnymi na obszarze nieobjętym do tej pory zasięgiem działania operatorów telekomunikacyjnych wynikał nie tylko ze znacznych kosztów inwestycji w przypadku konieczności wykorzystania technologii nieopartych na paśmie 800 MHz, ale również z niskiej atrakcyjności potencjalnych usługobiorców zamieszkujących te tereny. W konsekwencji możliwe jest do przyjęcia, że koszty inwestycji na tym terenie pomimo ich obniżenia w związku z koniecznością zastosowania mniejszej liczby stacji bazowych w porównaniu z innymi technologiami nie znajdą pokrycia w przychodach pochodzących z faktu niepozyskania dostatecznej liczby usługobiorców na nowych terenach i niemożliwości pokrycia tych kosztów z marży naliczanej od usług świadczonych dotychczasowym usługobiorcom. Okoliczność ta z kolei ma bezpośrednie przełożenie na osiągany wynik finansowy, możliwość dokonywania dalszych inwestycji i umocnienie bądź poprawę pozycji rynkowej. Mając powyższe na uwadze, Sąd uznał za nieudowodnioną okoliczność spowodowania trudnych do odwrócenia skutków przez wykonanie zaskarżonej decyzji Prezesa UKE. Jednocześnie odnotować należy, że skarżąca nie powołując się na drugą z przesłanek wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji, nie wykazała również, iż w związku z wykonaniem zaskarżonej decyzji zachodzi niebezpieczeństwo wyrządzenia znacznej szkody. W tym miejscu wyjaśnić należy, że w judykaturze wyraźnie wskazano, że sąd nie bada z urzędu faktu, czy szkoda lub trudne do usunięcia skutki rzeczywiście mogą zaistnieć. Uprawdopodobnienie tego faktu spoczywa na stronie wnioskującej o wstrzymanie wykonania decyzji (por. postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 6 kwietnia 2005 r., sygn. akt I OZ 190/05, postanowienie Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 18 lutego 2005 r., sygn. akt OZ 1506/04). Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 61 § 3 i § 5 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji postanowienia.