VI SA/Wa 4224/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Magdalena Maliszewska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 czerwca 2015 r. sprawy ze skargi d. z siedzibą w K. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie sprzeciwu w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej d. z siedzibą w K. kwotę 1017 (jeden tysiąc siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] września 2014 r. w sprawie Sp. [...] Urząd Patentowy oddalił sprzeciw w sprawie o unieważnienie prawa ochronnego udzielonego na znak towarowy DN o nr [...] na rzecz D. N. zamieszkałej w W. i G. T. zamieszkałego w L., wydaną w sprawie, wszczętej na skutek sprzeciwu uznanego przez uprawnionego za bezzasadny, wniesionego przez d. z siedzibą w K., Niemcy. Decyzja ta została wydana na podstawie art. 246 i 247 ust. 2 oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej, zwanej dalej p.w.p. Jak wynika z akt, w dniu [...] września 2013 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw d. z siedzibą w K., Niemcy (dalej: skarżąca) wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy DN o nr [...] na rzecz D. N. i G. T. zamieszkałych w L. Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał art. 246 w zawiązku z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy p.w.p. Wnoszący sprzeciw podniósł, że jest właścicielem wspólnotowego znaku towarowego "dm" o nr [...] chronionego również w na terytorium Polski od dnia 13 sierpnia 2004 r. w zakresie towarów zawartych, między innymi w klasie 1, 3 i 5. Dodał także, iż jako niemiecka sieć [...] posiada ponad 2500 sklepów na terenie Niemiec oraz kilkunastu krajów Europy, a w swej ofercie posiada produkty chemii gospodarczej, produkty farmaceutyczne, produkty kosmetyczne, pielęgnacyjne dla dorosłych i dla dzieci, kosmetyki kolorowe, perfumy, suplementy diety, środki czystości. W ocenie wnoszącego sprzeciw z porównywanych wykazów obydwu znaków towarowych wynika, że znak sporny służy do oznaczenia towarów identycznych w klasie 3 i podobnych w klasie 1, natomiast w zakresie usług w klasie 44 należy uznać, je za podobne do towarów do oznaczenia których został przeznaczony przeciwstawiony znak towarowy. Wnoszący sprzeciw podniósł także, że istnieje znaczne podobieństwo porównywanych znaków towarowych i wobec powyższego zachodzi ryzyko skojarzenia znaków przez odbiorców. Wskazał, iż sporny znak towarowy wyraźnie nawiązuje do koncepcji wyrażonej w znaku przeciwstawionym. Mianowicie znak sporny "DN" ma również postać dwóch liter z tego pierwsza litera jest taka sama jak w znaku przeciwstawionym, tj. litera "D", natomiast druga litera jest podobna zarówno w zapisie jak i w wymowie, tj. litera "N". Zatem, jak wskazał wnoszący sprzeciw, cechy te powodują, że znak "DN" będzie miał podobne brzmienie i będzie bardzo podobnie wymawiany jak znak "dm". Ponadto wnoszący sprzeciw dodał, iż sporny znak towarowy "DN" ze względu na znaczne podobieństwo do znaku przeciwstawionego "dm" będzie stanowił zasadniczą wskazówkę dla nabywców towarów nim opatrzonych i w konsekwencji ryzyko błędnego skojarzenia porównywanych znaków towarowych, zatem klienci mogą sądzić, kupując towary oznaczane znakiem "DN", że kupują towary pod marką "dm" pochodzące z przedsiębiorstwa należącego do wnoszącego sprzeciw. Wobec powyższego wnoszący sprzeciw stwierdził, że udzielenie prawa ochronnego na sporny znak towarowy nastąpiło z naruszeniem art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i wniósł o unieważnienie spornego prawa ochronnego. W odpowiedzi na sprzeciw (pismo z dnia [...] maja 2014 r.) uprawnieni ze spornego prawa ochronnego uznali sprzeciw za bezzasadny i wnieśli o jego oddalenie. Uprawnieni podnieśli, że dokonana przez wnoszącego sprzeciw analiza podobieństwa obu oznaczeń jest błędna, a w znacznej mierze fragmentaryczna, gdyż została ona ograniczona wyłącznie do oceny warstwy słownej porównywanych znaków towarowych, pomijając przy tym istotną w tym przypadku postać graficzną spornego znaku towarowego. Uprawnieni dodali ponadto, iż rozpatrując płaszczyznę wizualną porównywanych znaków towarowych wskazać należy, iż graficzna postać znaku spornego wyklucza możliwość dostrzeżenia jakichkolwiek elementów wspólnych. Dodał także, że zarówno w płaszczyźnie fonetycznej i koncepcyjnej nie sposób doszukać się podobieństwa. Ponadto uprawnieni wskazali, że nie bez znaczenia pozostają również inne kryteria brane pod uwagę przy ocenie podobieństwa wizualnego znaków towarowych, takie jak liczba liter, ich kształt czy też układ. Wskazali przy tym, iż przeciwstawiony znak towarowy został zapisany małą czcionką, podczas gdy oznaczenie sporne nie tylko pisane jest z wielkich liter, ale ponadto posiada charakterystyczną warstwę wizualno - graficzną, która przejawia się nałożeniu litery "N" na literę "D". Także w aspekcie fonetycznym, w ocenie uprawnionych, należy w pierwszej kolejności podkreślić, iż oba znaki towarowe składają się wyłącznie ze spółgłosek, a zatem ocenę stopnia podobieństwa determinują w tym przypadku spółgłoski "n" i "m", charakterystyczne dla poszczególnych oznaczeń. Zgodnie z zasadami polskiej fonetyki spółgłoski te różnią się od siebie, jako, że "m" jest spółgłoską nosową, wargową (dwuwargową), podczas gdy "n" to spółgłoska nosowa (nosowo - zębowa). Zatem z uwagi na fakt, że dla opisu artykulacji spółgłosek istotny jest zarówno sposób i miejsce ich artykulacji jak i narząd artykulacyjny, nie sposób z lingwistycznego punktu widzenia przyjąć, iż mamy do czynienia ze znakami towarowymi o podobnym wydźwięku fonetycznym. W ocenie uprawnionych, również w płaszczyźnie koncepcyjnej porównywanych znaków towarowych nie sposób doszukać się podobieństwa, bowiem oba znaki są fantazyjne i pozbawione warstwy opisowej, przez co nie można przypisać im wspólnych konotacji znaczeniowych. Zatem, zdaniem uprawnionych, w niniejszej sprawie w świetle wykazanych rzez uprawnionego różnic występujących pomiędzy znakami nie stwarza to ewentualnego ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Na rozprawie w dniu [...] września strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Wnoszący sprzeciw podtrzymał, iż zachodzi podobieństwo porównywanych towarów w klasie 1 i 3, jak również komplementarność usług z klasy 44 objętych ochroną znaku spornego względem przeciwstawionych towarów z klasy 3 i 5. Dodał, iż analizowane usługi z klasy 44, są ściśle związane z towarami z klasy 3 i 5. Ponadto podniósł, że znaki są wysoce podobne, gdyż pierwsze litery analizowanych oznaczeń są identyczne, natomiast drugie litery "N" i "M" są podobnie wymawiane, a oba znaki są krótkie i nie posiadają żadnego znaczenia. Wskazał także, że grafika w znaku spornym nie ma charakteru dominującego i sprowadza się jedynie do prostego nałożenia dwóch dużych liter na siebie, przy czym litery te są czytelne. W ocenie wnoszącego sprzeciw odbiorcy mogą sądzić, że kupując towary oznaczone znakiem "DN" kupują towary pochodzące od wnoszącego sprzeciw opatrzone znakiem "dm", a ryzyko to jest większe w przypadku towarów z klasy 3, które są produktami codziennego użytku i stosunkowo tanimi, zatem nie są oni klientami szczególnie wnikliwymi i mogą dokonywać zakupu automatycznie. Dodał, że ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd zachodzi także w zakresie towarów z klasy 1, gdyż nawet profesjonaliści mogą się pomylić. Uprawnieni podnieśli, iż znak sporny jest pisany drukowanymi literami, zapis jest charakterystyczny i w ten sposób odróżnia się do znaku należącego do wnoszącego sprzeciw. Nie zgodzili się także za stanowiskiem wnoszącego sprzeciw, że przy wszystkich rozpatrywanych towarach i usługach stopień uwagi potencjalnych odbiorców jest niski, gdyż nabywcy towarów z klasy 3 z reguły są przywiązani do danej marki i bez problemów odnajdują różnice pomiędzy różnymi znakami. Ponadto dodali, że znaki dwuliterowe mają słabą zdolność odróżniającą i każda występująca w nich różnica jest istotna dla postrzegania znaku przez konsumenta. Wnoszący sprzeciw podniósł, iż znak przeciwstawiony jest znakiem słownym, wobec czego nie ma czego porównywać względem grafiki znaku spornego. Dodał, iż oznaczenia słowne mają szerszą ochronę, bowiem nie są one ograniczone do jednego przedstawienia graficznego. Uprawnieni wskazali, iż grafika spornego znaku towarowego jest charakterystyczna i jest to znak bardzo krótki, a w przypadku takich znaków jakiekolwiek różnice wpływają na odbiór znaku towarowego przez konsumenta i wykluczają ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd. Kolegium Orzekające Urzędu Patentowego uzasadniając zaskarżoną decyzję stanęło na stanowisku, iż towary zawarte w klasie 1 i 3, do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe należy uznać za towary tego samego rodzaju, podobne względem siebie, gdyż mają one takie samo przeznaczenie i kanały dystrybucji oraz zostały skierowane do tej samej grupy odbiorców. Także usługi zawarte w klasie 44 w wykazie spornego znaku towarowego Kolegium uznało za komplementarne względem towarów z klasy 3, do oznaczania których przeznaczony jest przeciwstawiony wspólnotowy znak towarowy. Zdaniem Kolegium towary te są nieodzowne, a przynajmniej istotne do świadczenia wyżej wymienionych usług. Ponadto kwestionowane usługi z klasy 44 są zwykle świadczone w miejscach, w których wyżej wymienione towary oferowane są do sprzedaży. W następnej kolejności ocenie poddane zostało podobieństwo obydwu znaków. Organ wskazał, że ocena podobieństwa oznaczeń prowadzona jest w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów, pomijając drobne lub nieistotne różnice między nimi. Następnie, dokonując oceny podobieństwa samych oznaczeń, Kolegium stwierdziło, iż nie istnieje podobieństwo wizualne, ani fonetyczne pomiędzy porównywanymi oznaczeniami, które mogłoby prowadzić do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd (art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p.). Organ wskazał, iż sporny znak towarowy jest znakiem słowno - graficznym składającym się z dwóch liter "D" i "N", pisanych fantazyjną, pogrubioną czcionką w kolorze czarnym, przy czym są to litery połączone kolejno ze sobą, gdzie litera "D" umieszczona jest nad literą "N" z jej lewej strony. Przeciwstawiony wspólnotowy znak towarowy jest natomiast znakiem słownym, składającym się z dwóch liter "d" i "m" pisanym małymi literami, standardową czcionką. Pomimo, iż oba znaki zawierają w sobie identyczną literę "d", to jako, że są to znaki krótkie, dwuliterowe, to w takim przypadku wystarczą niewielkie różnice występujące pomiędzy nimi, aby wyeliminować możliwość pomyłki wśród przeciętnych odbiorców. Wprawdzie kolizyjne znaki towarowe różnią się w warstwie słownej tylko jedną literą tj. w znaku spornym jest to litera "N", natomiast w znaku przeciwstawionym jest to litera "m", to litera ta, w ocenie Kolegium Orzekającego, różnicuje te znaki dostatecznie w warstwie fonetycznej, gdyż jest ona wyraźnie słyszalna w wymowie spornego znaku towarowego. Litera ta jest także wyraźnie dostrzegana w warstwie wizualnej spornego znaku towarowego, o czym świadczy chociażby jej wielkość oraz charakterystyczny, fantazyjny krój czcionki i niestandardowy układ liter dlatego, w ocenie Kolegium Orzekającego, nie istnieje niebezpieczeństwo, aby odbiorcy jej nie zauważyli, jako że jest to znak krótki, a w tego rodzaju znakach łatwo dostrzegalne są ich wszystkie elementy. Zdaniem Kolegium Orzekającego grafika spornego znaku nie jest na zepchnięta na drugi plan, a wręcz przeciwnie współtworzy z elementem słownym DN charakter odróżniający całego znaku towarowego.  Organ ponadto wskazał, że dla oceny podobieństwa pomiędzy słowno - graficznym - znakiem towarowym "DN", a wcześniejszym wspólnotowym znakiem słownym "dm", nie mają znaczenia formy graficzne lub stylistyczne, które mógłby ewentualnie przyjąć przeciwstawiony, wspólnotowy, słowny znak towarowy, co podnosi wnioskodawca w niniejszym sprzeciwie. Jak bowiem stwierdził SPI w wyroku z dnia 20 kwietnia 2005 r. w sprawie T - 211/02 "nie można zastępować oceny podobieństwa z wcześniejszym słownym znakiem towarowym, który jako jedyny ma znaczenie w niniejszej sprawie, ocena podobieństwa z elementem graficznym, który nie jest objęty ochroną przyznaną przez wcześniejszą rejestrację. W rzeczywistości bowiem, to nie dlatego należy odmówić rejestracji zgłoszonego złożonego znaku towarowego, że wcześniejszy słowny znak towarowy mógłby w przyszłości przyjąć identyczną lub podobną do niego postać graficzną lecz dlatego, że ten złożony znak towarowy obecnie składa się, poza jego szczególnym elementem graficznym z elementu słownego identycznego z tym, który tworzy wcześniejszy znak towarowy - lub podobnego do niego - a który to element nie może w ramach całościowej oceny prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd zostać uznany za drugorzędny względem innych elementów składających się na oznaczenie". Ponadto oznaczenie słowne zarówno "DN" jak i "dm" nie ma żadnego konkretnego znaczenia w języku polskim, dlatego trudno mówić o jakimkolwiek podobieństwie pomiędzy porównywanymi znakami w warstwie znaczeniowej. Ostatnią badaną przesłankę stanowi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Analizując niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców Kolegium rozważyło zachowanie odbiorcy przeciętnego, który świadomie poszukuje właściwego towaru i w sposób przemyślany wybiera pomiędzy dostępnymi na rynku markami. Zgodnie z utrwalonym w tym względzie orzecznictwem przeciętny konsument to osoba właściwie poinformowana, wystarczająco uważna i ostrożna. Kolegium uwzględniło, że model przeciętnego odbiorcy ukształtowany w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości dla celów całościowej oceny niebezpieczeństwa konfuzji stanowi osoba należycie dobrze poinformowana, należycie uważna i ostrożna (zob. wyrok ETS z dnia 22 czerwca 1999 r. o sygn. akt C-342/97, wyrok ETS z dnia 16 lipca 1998 r. o sygn. akt C-210/96 oraz wyrok ETS z dnia 12 lutego 2004 r. o sygn. akt C-218/01). Równocześnie ETS podkreślił, iż poziom spostrzegawczości przeciętnego konsumenta może się różnić w zależności od rodzaju towarów lub usług. A zatem w kontekście ugruntowanej w orzecznictwie definicji uznającej przeciętnego odbiorcę za osobę uważną, należy uznać, że znaki te nie zostaną pomylone przez odbiorców tego typu towarów i usług. Organ zaznaczył, że w przedmiotowej sprawie odbiorcami zarówno towarów zawartych w klasie 3 jak i towarów zawartych w klasie 5 mogą być profesjonaliści oraz przeciętni konsumenci, którzy to, w ocenie Kolegium Orzekającego, rozważnie dokonują wyboru takich produktów, gdyż zarówno artykuły zawarte w klasie 3 i w klasie 5 nie są towarami po które sięga się automatycznie, lecz po namyśle bowiem mają one wpływ zarówno na nasze zdrowie jak i wygląd. Organ wyraził też pogląd, że usługi zawarte w klasie 44 spornego znaku towarowego takie jak: usługi w zakresie poradnictwa kosmetycznego i farmaceutycznego, usług salonów kosmetycznych są ściśle powiązane z towarami z klasy 3 i klasy 5, do oznaczenia których zostały przeznaczony porównywane znaki towarowe są komplementarne i ściśle ze sobą powiązane, gdyż są podstawowym produktem świadczenia takich usług, zatem ich odbiorcy także są rozważni i korzystając z takich usług dokonają wyboru po namyśle. Po analizie porównawczej spornego znaku towarowego i znaku należącego do wnoszącego sprzeciw Kolegium Orzekające stwierdziło, że nie są one podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Znaki te są bowiem na tyle zróżnicowane, że nie zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów i usług nimi oznaczanych. Znaki powyższe różnią się pod względem wizualnym i fonetycznym w tak znacznym stopniu, że nie istnieje niebezpieczeństwo, iż odbiorcy towarów do oznaczenia których są one przeznaczone stwierdzą, że mają do czynienia z towarami i usługami pochodzącymi od tego samego przedsiębiorcy lub towarami i usługami wytwarzanymi przez podmiot z nim powiązany. Organ zaznaczył, że podobne stanowisko zostało wyrażone w decyzji OHIM z dnia [...] maja 2011 r. sygn. [...], gdzie Izba Odwoławcza OHIM uznała, iż brak jest podobieństwa między oznaczeniami "dn" i "dm", które mogłoby skutkować odmową rejestracji znaku towarowego dn. W powyższej sprawie Urząd dokonywał porównania znaków towarowych "dm" i "dn" nie tylko w wersji słowno-graficznej, ale także i w postaci słownej. Ogólna ocena asocjacji wywołanych wskutek zestawienia powyższych oznaczeń w obu przypadkach (zarówno porównania znaków słownych "dm" i "dn", jak i słownego "dn" ze słowno-graficznym "dm") doprowadziła Izbę do wniosków, że brak pomiędzy nimi podobieństwa, które mogłoby uzasadniać ryzyko wprowadzenia w błąd co do pochodzenia towarów oznaczonych porównanymi znakami. Reasumując, Kolegium Orzekające uznało, że przeciwstawione znaki oceniane jako całość są na tyle zróżnicowane, że wywierają odmienne wrażenie na odbiorcach, a tym samym nie są podobne w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., a brak podobieństwa znaków wyklucza możliwość wprowadzenia w błąd odbiorców pomimo podobieństwa towarów i usług. Skarżąca wniosła od powyższej decyzji skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, mające istoty wpływ na wynik sprawy. W szczególności organ w jej ocenie naruszył art. 7 k.p.a. poprzez brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, a w konsekwencji poczynienie błędnych ustaleń faktycznych, naruszenie art. 77 k.p.a. poprzez brak zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego; naruszenie art. 80 k.p.a. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów, przyjęcie dowolnej oceny dowodów w wyniku braku rozpatrzenia całego materiału dowodowego, naruszenie art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niewyczerpujące uzasadnienie wydanej decyzji. Ponadto skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego tj. naruszenie art. 132 ust. 2 pkt 1, poprzez jego błędną wykładnie oraz niewłaściwe zastosowanie, a w konsekwencji uznanie braku podobieństwa porównywanych znaków towarowych. Skarżąca podniosła, że Urząd dokonał błędnych ustaleń faktycznych w kwestii podobieństwa porównywanych znaków towarowych, w szczególności przyjął, że istnieje brak podobieństwa między tymi znakami na płaszczyźnie fonetycznej oraz wizualnej, a ponadto nie rozpatrzył wszechstronnie możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd poprzez skojarzenie znaku uprawnionego ze znakiem skarżącego. Wskazała także, że Urząd nie rozpatrzył sposobu wymowy porównywanych oznaczeń dwuliterowych złożonych z dwóch spółgłosek. W konsekwencji w jej ocenie Urząd nie rozpatrzył wszechstronnie możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd poprzez skojarzenie znaku spornego ze znakiem przeciwstawionym. W ocenie Urzędu Patentowego, wyrażonej w odpowiedzi na skargę, zarzuty podniesione w skardze są nieuzasadnione. Organ w konkluzji wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga zawiera usprawiedliwione podstawy, bowiem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem postępowania administracyjnego – art. 7oraz 107 par. 3 k.p.a. w postaci niedostatecznego wyjaśnienia kwestii mylącego podobieństwa porównywanych znaków towarowych [...] "DN" i [...] "dm" w kontekście przesłanek z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., w szczególności wskutek pominięcia podobieństwa fonetycznego oraz wizualnego znaków, co mogło w rezultacie rzutować na ocenę możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd w szczególności poprzez skojarzenie znaku uprawnionego ze znakiem skarżącego. Podstawą materialnoprawną wydanej decyzji stanowił przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., który wymienia tzw. konfuzyjne podobieństwo jako względną przeszkodę udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy. W świetle powyższego przepisu nie jest możliwe uzyskanie ochrony na znak identyczny lub podobny do znaków już zarejestrowanych, jeżeli znaki te są przeznaczone do oznaczania towarów identycznych lub podobnych i jeżeli w zwykłych warunkach obrotu gospodarczego znaki te poprzez swoje podobieństwo mogłyby wprowadzać w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów lub usług. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów jest więc wypadkową podobieństwa towarów/usług oraz podobieństwa oznaczeń. Na wstępie należy zaznaczyć, iż ustalenie przez organ znacznego podobieństwa towarów i usług opatrywanych porównywanymi znakami obligował organ do szczególnie starannej i wnikliwej analizy podobieństwa samych znaków Należy przypomnieć, iż organ stwierdził, iż występuje podobieństwo polegające na takim samym przeznaczeniu, kanałach dystrybucji i grupie odbiorców towarów należących do klasy 1 oraz 3, a co do reszty komplementarność polegająca na tym, że klasy towary z klasy 3 znaku przeciwstawionego są "nieodzowne" względem usług - klasa 44 - w wykazie znaku spornego. Należy mieć przy tym na uwadze, iż w orzecznictwie ETS (vide np. wyrok z dnia 22 czerwca 1999 r., w sprawie Lloyd, C-342/97; wyrok z dnia 29 września 1998 r., w sprawie Canon C-39/97) ugruntowany jest pogląd, zgodnie z którym prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd jest tym większe, im bardziej podobne są towary, dla których przeznaczone są znaki i im bardziej podobne do siebie są oznaczenia. nie można tracić z pola widzenia funkcji znaku towarowego, który ma służyć odróżnianiu towarów. Jeśli dopuścić do rejestracji i znaków zawierających identyczny element dominujący dla identycznych lub powiązanych ze sobą towarów zakładając, że uważny klient i tak rozpozna producenta, to zatraca się podstawowa funkcja znaku towarowego, jaką jest wskazanie pochodzenia towarów i powiązanie towarów z producentem. W ocenie Sądu, w kontrolowanej sprawie Urząd Patentowy nie dokonał dostatecznej analizy podobieństwa porównywanych znaków towarowych [...] "DN" i [...] "dm" - warstwie fonetycznej, a także wizualnej. Dokonując oceny podobieństwa w warstwie fonetycznej porównywanych znaków, organ skoncentrował się na spostrzeżeniu, że litery "m" i "n" dostatecznie różnicują znaki w warstwie fonetycznej oraz, że jest to wyraźnie słyszalne w wymowie (str. 10 i 11 uzasadnienia decyzji). Nie poddał jednak wnikliwej analizie rzeczywistego sposobu wymowy całości oznaczeń "dm" i "DN". Pominął przy tym okoliczność, iż głoski "m" i "n" wymawiane są podobnie, gdyż należą do wspólnej kategorii głosek nosowych, tj, wymawianych "w ten sposób, że powietrze z płuc wydostaje się przez jamę nosową lub przez jamę nosową i ustną, otrzymując charakterystyczny dla siebie rezonans" (vide – internetowy Słownik Języka Polskiego PWN). Należało także zbadać, jak będą oznaczenia wymawiane jako całość w ich warstwie słownej, przy uwzględnieniu ich zbliżonej struktury: składają się one z dwóch liter, dwóch spółgłosek, z których pierwsza litera jest taka sama - "d", natomiast druga to odpowiednio "n" i "m". Należało zbadać, czy cechy omawianych głosek, oraz będąca pierwszą w każdym z porównywanych znaków litera "d" nie spotęgują podobieństwo wymowy drugiej litery, odpowiednio: "n" lub "m". Należy zauważyć, że Urząd Patentowy winien był podjąć się także ustalenia sposobu wymowy oznaczeń dwuliterowych złożonych z dwóch spółgłosek, przy uwzględnieniu, iż dwie spółgłoski występujące obok siebie są w języku polskim z reguły wymawiane jako oddzielne litery alfabetu. Należało zatem w sposób pogłębiony ocenić oznaczenia w ich warstwie fonetycznej, nie ograniczając się, jak uczynił to organ, wyłącznie do stwierdzenia, że oznaczenia nie są myląco podobne, gdyż różnica jednej litery w oznaczeniu składającym się jedynie z dwóch liter jest wyraźnie słyszalna. Takie stwierdzenie, nie poparte analizą rodzaju odpowiadających tym literom fonemów, oraz sposobu wymowy warstwy słownej znaku jako całości, nie jest wystarczające. Dokonanie właściwych ustaleń w powyższym zakresie jest ma istotne znaczenie zwłaszcza w sytuacji, gdy różnicującą oznaczenia – lub nie różnicującą – miałaby być wyłącznie wymowa jednej głoski. Nie została w ocenie Sądu w sposób dostateczny wyjaśniona przez Urząd Patentowy także kwestia braku podobieństwa wizualnego znaków. Podkreślenia wymaga, iż Urząd Patentowy ogólnie zgodził się ze stwierdzeniem, że grafika w oznaczeniu "DN" nie jest dominująca, jednak uznał, że "współtworzy z elementem słownym DN charakter odróżniający całego znaku towarowego". Takie stwierdzenie organu wymagało rozwinięcia i dalszej analizy, gdyż w takiej postaci, jak zostało zaprezentowane jest zbyt ogólnikowe, aby poddawało się rzeczowej kontroli ze strony Sądu. Jednocześnie stwierdzenie to pozostawia wątpliwość, gdyż nie stanowi odpowiedniej przeciwwagi dla istotnej w sprawie, zdaniem Sądu, okoliczności charakteru znaku wcześniejszego [...] "dm", zarejestrowanego jako znak słowny. W odniesieniu do tego faktu Urząd Patentowy przytoczył wyrok SPI z dnia 20 kwietnia 2005 r. wydany w sprawie T-211/02. W wyroku tym Sąd Pierwszej Instancji wyraźnie zaznaczył, iż w rozpatrywanej sprawie podstawą odmowy rejestracji zgłoszonego znaku towarowego było podobieństwo elementu słownego, identycznego w obu porównywanych znakach, a nie wynik dokonania analizy porównawczej podobieństwa warstwy graficznej znaku słownego i słowno-graficznego. Wyrok SPI był zatem wydany w odmiennych od sprawy niniejszej okolicznościach faktycznych. W szczególności wyrok ten nie potwierdza prezentowanej przez organ tezy o braku możliwości oparcia odmowy rejestracji (ewentualnie unieważnienia) znaku na okoliczności podobieństwa znaku rozpatrywanego do znaku słownego, zarejestrowanego z wcześniejszym pierwszeństwem. Zdaniem Sądu rozpatrującego sprawę niniejszą, należy taką możliwość dopuścić, o ile zastosowana grafika nie stanowi odpowiednio odróżniającego elementu, pozwalającego na stwierdzenie zdolności odróżniającej znaku, jako całości. Grafika musiałaby być jednak w tej sytuacji znacząca na tyle, aby przydać zdolność odróżniającą znakowi, którego warstwa słowna jest zbliżona lub całkowicie pokrywa się z brzmieniem wcześniejszego znaku słownego. Ochrona znaku słownego jest bowiem z natury swojej szeroka, gdyż musi obejmować różne formy przedstawieniowe oznaczenia objętego ochroną. Należy także zauważyć iż zazwyczaj przyjmuje się w orzecznictwie, że właśnie element słowny w znaku ma charakter decydujący w procesie jego postrzegania, z uwagi na jego łatwość zapamiętywania, komunikowania czy stosowanie w reklamie. W tym miejscu należy zwrócić uwagę, iż organ w sposób błędny podjął się porównania grafiki pisowni znaków: spornego i przeciwstawionego, uznając ją za odmienną m.in. z uwagi na to, że litery znaku przeciwstawionego są małe (d,m). zaś spornego – duże (D,N). Podkreślenia wymaga brak możliwości przypisania jakichkolwiek cech czcionki znaku, który został zarejestrowany jako słowny – właśnie z powodu nieobjęcia ochroną jego warstwy graficznej. Biorąc powyższe pod uwagę, należy stwierdzić, że Urząd Patentowy nie wyjaśnił wszystkich istotnych w sprawie kwestii. Powyższe uchybienia Urzędu miały istotny wpływ na wynik sprawy. W myśl art. 77 § 1 k.p.a. organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Zgodnie z treścią art. 107 § 3 k.p.a. decyzja powinna zawierać m.in. uzasadnienie faktyczne i prawne. Uzasadnienie faktyczne powinno zawierać w szczególności wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, a także przyczyny z powodu których innym dowodom odmówił mocy dowodowej. Natomiast uzasadnienie prawne powinno zwierać wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji z przytoczeniem przepisów, które zdecydowały o treści decyzji. Reasumując, Sąd doszedł do przekonania, iż Urząd Patentowy z uchybieniem ww. przepisów k.p.a. mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy nie wyjaśnił sprawy dostatecznie, jak również nie uzasadnił w sposób wyczerpujący swego stanowiska w kwestii braku podobieństwa znaków. Jak wyżej wskazano, uzasadnienie w części dotyczącej braku podobieństwa fonetycznego sprowadza się jedynie do stwierdzenia, że litery "m" i "n" dostatecznie różnicują znaki w warstwie fonetycznej, co należy uznać za niewystarczające. Urząd Patentowy słusznie natomiast ocenił profil przeciętnego odbiorcy towarów opatrywanych przeciwstawionymi znakami, z uwagi na złożoność grup towarowych, których dotyczą wskazał, iż również może nim być m.in. tzw. odbiorca przeciętny, który nie jest profesjonalistą, lecz uważnie dokonującym wyboru konsumentem. Jest rzeczą oczywistą, że w sytuacji ustalenia istnienia tzw. konfuzyjnego podobieństwa towarów, o którym mowa w art. 132 ust.2 pkt 2 p.w.p., również tego rodzaju odbiorca może być narażony na pomyłkę w postaci zakupu towaru pochodzącego nie od wybranego producenta. Zarzut niewłaściwego określenia przeciętnego odbiorcy nie jest zatem w niniejszej sprawie zasadny. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ weźmie pod uwagę wskazania Sądu zawarte w niniejszym wyroku dotyczące przede wszystkim szerokiej ochrony znaku słownego, jak również przesłanki oceny podobieństwa znaku, mając na uwadze funkcję znaku towarowego, jaką jest umożliwienie odróżnienia towarów pochodzących od jednego przedsiębiorcy od towarów pochodzących od innego przedsiębiorcy (art. 120 ust. 1 p.w.p.). Wobec powyższego Sąd na podstawie art. 145 ust. 1 lit. c) decyzję uchylił, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 p.p.s.a. Wykonalność decyzji wstrzymano zgodnie z art. 152 p.p.s.a.