VI SA/Wa 452/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Protokolant Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2010 r. sprawy ze skargi R. GmbH z siedzibą w N. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] czerwca 2009 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia w części prawa ochronnego na znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej, na podstawie art. 169 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (j. t. Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) – dalej jako p.w.p. – decyzją z dnia [...] czerwca 2009 r. stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] sierpnia 2006 r. w części dotyczącej wszystkich towarów w klasach 29, 30, 31 i 32 prawa ochronnego na znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] udzielonego na rzecz R. GmbH z siedzibą w Niemczech. Decyzję wydano przy następujących ustaleniach; Znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] został zgłoszony do rejestracji przez spółkę R. GmbH w dniu [...] kwietnia 1998 r. m.in. dla towarów w klasie 29 (mięso, ryby, drób i dziczyzna; ekstrakty mięsne; konserwowane, suszone i gotowane owoce i warzywa; galaretki mięsne, rybne, owocowe i warzywne: konfitury, sosy owocowe; jaja, mleko i produkty mleczne, masło, sery, śmietana, jogurt, twaróg, mleko w proszku do celów żywieniowych; oleje jadalne i tłuszcze; sosy do sałat; konserwy mięsne, rybne, owocowe, warzywne), 30 (kawa, herbata, kakao, cukier, ryż, tapioka, sago, namiastki kawy; mąka i produkty mączne, z wyjątkiem pasz; chleb, drobne pieczywo i wyroby cukiernicze; lody jadalne; miód, syrop z melasy; drożdże, proszek do pieczenia; sól jadalna; musztarda; ocet, sosy, z wyjątkiem sosów do sałat; przyprawy; lód do chłodzenia), 31 (produkty rolne, ogrodnicze i leśne, ziarna nasienne, nieprzerobione zboże, jaja wylęgowe, nieprzerobione drewno; zwierzęta żywe; świeże owoce i warzywa; nasiona, cebulki, sadzonki, rośliny żywe i kwiaty naturalne; karma dla zwierząt, słód), 32 (piwa; wody mineralne i wody gazowane oraz inne napoje bezalkoholowe; napoje i soki owocowe; syropy i inne preparaty do przygotowywania napojów) i 33 (napoje alkoholowe z wyjątkiem piwa) i decyzją Urzędu Patentowego z dnia [...] sierpnia 2001 r. został zarejestrowany jako znak słowno graficzny. R. S.A. z siedzibą w S. wystąpiła do Urzędu Patentowego w dniu [...] września 2007 r. z wnioskiem o stwierdzenie wygaśnięcia wymienionego znaku spółki niemieckiej z powodu jego rzeczywistego nieużywania przez nieprzerwany okres pięciu lat dla towarów w klasach 29, 30, 31 i 32. Wnioskodawca [...] maja 2003 r. zgłosił znak towarowy słowno-graficzny R REAL S.A. pod nr [...] dla towarów w klasach w szczególności: 29 – mrożone, suszone, liofilizowane, konserwowane, gotowane: owoce, warzywa, grzyby, zioła, mięso, ryby, drób, dziczyzna; 30 – przyprawy, sosy przyprawowe, syropy do polewania deserów, kawa, herbata, kakao, galaretki owocowe, wyroby cukiernicze; 31 – świeże: owoce, warzywa, grzyby, zioła i 32 – owocowe: napoje, nektary, soki, syropy, esencje, ekstrakty, wyciągi, wszystkie bezalkoholowe. Urząd Patentowy wskazał na podobieństwo znaku zgłoszonego do znaku spółki niemieckiej. Według przeprowadzonego przez wnioskodawcę badania rynku znak REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] nigdy nie był używany w rzeczywisty sposób w rozumieniu art. 154 oraz art. 169 ust. 4 p.w.p. dla towarów w wymienionych klasach, a od dnia wydania decyzji o zarejestrowaniu tego znaku upłynęło ponad 5 lat. Zatem znak ten blokuje możliwość wnioskodawcy wprowadzenia na rynek towarów pod znakiem przez niego zgłoszonym do rejestracji. Wykazując interes prawny wnioskodawca stwierdzał, że sporny znak towarowy blokuje mu wprowadzanie do obrotu zastrzeżonych nim towarów oraz prowadzenia działalności usługowej. Podnosił, że swój interes prawny upatruje przede wszystkim w konstytucyjnej zasadzie wyrażonej w art. 20 Konstytucji RP oraz w art. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Uprawniona ze spornego znaku sprzeciwiła się wnioskowi wskazując, że w Polsce posiada najbardziej rozwiniętą sieć sklepów, w których sprzedaje od 1997 r. wszystkie towary objęte wnioskiem oznakowywane posiadanym znakiem towarowym. Na dowód załączyła wydruk z [...] dotyczący sieci regionalnej serwisu informacyjnego [...], katalogi z ofertą jej sklepów oraz etykiety cenowe takich towarów jak jabłka, truskawki, sery, wędliny, pieczywo i ryby opatrzone jej znakiem REAL, etykiety cenowe produktów pakowanych w sklepach [...], badania jakości usług "[...]" z lat 2003 – 2008 powołując się na opinie klientów wskazujących na niektóre produkty, jak: nabiał, warzywa, pieczywo, kiełbasa. Ponadto odnosząc się do argumentacji wnioskodawcy stwierdziła, że dla udowodnienia używania znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] wystarczającym jest wykazanie używania znaku REAL nr [...], ponieważ element "cudowne zakupy" ma charakter wyłącznie opisowy. Zdaniem uprawnionej ze znaku nr [...] jej znak REAL posiada renomę o czym świadczą pozytywne wypowiedzi klientów o jej sklepach. W piśmie z [...] lutego 2009 r. spółka niemiecka przedłożyła dodatkowo, na potwierdzenie sprzedaży wszystkich produktów kwestionowanych przez wnioskodawcę umowy z zakładami mięsnymi, drobiarskimi, zbożowymi, spółdzielnią mleczarską oraz innymi przedsiębiorstwami z branży spożywczej. Wskazując na etykiety cenowe wykazywała, że jej znak REAL umieszczany jest na wszystkich towarach sprzedawanych przez sklepy spółki R. zgodnie z regulaminem od 25 września 2000 r. Podsumowując uprawniona stwierdzała, że od roku 1997 sprzedaje pod swoim znakiem REAL wszystkie produkty wymienione w klasach 29, 30, 31, 32 i 33. W piśmie z dnia [...] marca 2009 r. uprawniona ze znaku REAL złożyła oświadczenie, że R. sp. z o.o. z siedzibą w Polsce używa znaku REAL [...]i znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY [...] na rynku dla wszystkich zarejestrowanych towarów i usług na podstawie umowy licencyjnej ze spółką R. GmbH z siedzibą w Niemczech. Wskazano, iż obie spółki są częścią grupy kapitałowej [...]. Na rozprawie w dniu 4 czerwca 2009 r. R. S.A. nie zgodziła się ze stwierdzeniem uprawnionej do znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY [...], iż dodatek "cudowne zakupy" ma jedynie charakter opisowy, gdyż w ocenie wnioskodawcy ten dodatek ma charakter fantazyjny i jest dystynktywny. Zdaniem wnioskodawcy uprawniona ze znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] prowadzi jedynie działalność usługową (klasa 35) sprzedaży towarów, co nie jest tożsame z używaniem znaku dla konkretnych towarów. Odnosząc się do przedłożonych przez uprawnioną etykiet wnioskodawca stwierdził, że nie wynika z nich by były nimi oznaczane konkretne towary, gdyż poza znakiem REAL na tych etykietach nie ma innych napisów. Natomiast etykiety złożone przy piśmie z dnia [...] stycznia 2009 r. posiadają datę [...] września 2007 r., a więc po złożeniu wniosku. Co do katalogu przedłożonego przez uprawnioną, wnioskodawca stwierdził, że nie dowodzi on rzeczywistego używania znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY dla towarów w nim pokazanych, gdyż towary te oznaczane są innymi znakami, jak np. [...], a więc nie noszą znaku REAL wskazującego na pochodzenie towaru od uprawnionej. Wnioskodawca zakwestionował również powszechną znajomość i renomę znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY, gdyż jego zdaniem brak jest dowodów, by w dacie zgłoszenia znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY można było mówić o jego renomie lub powszechnej znajomości. Wnioskodawca przedłożył również materiały na potwierdzenie używania przez niego oznaczeń: słownego – REAL – oraz słowno graficznego REAL w barwach tożsamych do znaku spółki REAL-CUDOWNE ZAKUPY [...] GmbH. Oznaczeń tych używał w okresie poprzedzającym zgłoszenie w Polsce znaków przez uprawnioną. Odnosząc się do zarzutów wnioskodawcy uprawniona ze znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY stwierdziła, że źródłem pochodzenia towarów jest R. GmbH, ponieważ spółka sprzedaje wszystkie te towary i przyjmuje na nie reklamacje. Powołując się na art. 3 p.w.p. stwierdziła, że nie ma obowiązku oznaczania każdego towaru swoim znakiem. Podkreślała, że jest producentem przetworów mięsnych, kiełbasy, pieczywa, kajzerek, co wynika z katalogów i etykiet. Także takie towary jak owoce, warzywa i ryby, sprzedawane na wagę są opatrywane etykietami REAL. Podnoszono również, że znak REAL umieszczany jest na stronach tytułowych ofert. W ocenie spółki wszystkie te dowody wskazują na źródło pochodzenia towarów sprzedawanych przez nią. Odnosząc się do zarzutu przedłożenia pustych etykiet wyjaśniono, iż były to jedynie etykiety przykładowe, natomiast z przedłożonych wykazów obrotów niewątpliwie wynika, że spółka dla wszystkich zgłoszonych towarów używała znaku REAL. Zdaniem uprawnionej spółki R. kwestię używania znaku należy rozumieć szeroko, gdyż używaniem znaku jest również nanoszenie go na dokumenty (kwity, faktury). Natomiast co do dowodów na potwierdzenie używania przez wnioskodawcę oznaczenia podobnego do znaku uprawnionej, spółka stwierdziła, że nie mają one znaczenia w sprawie opartej na zarzucie rzeczywistego nieużywania przez nią posiadanego znaku towarowego. Wnioskodawca przedstawił, zdaniem uprawnionej, jedynie dokumenty na potwierdzenie używania przez niego nazwy własnej firmy ([...]), a nie znaku towarowego. Przy takich ustaleniach Urząd Patentowy wydał wymienioną na wstępie decyzję. Rozpatrując interes prawny R. S.A. z siedzibą w S. we wnioskowaniu wygaszenia znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] dla towarów w klasach 29, 30, 31 i 32, Urząd stwierdził, że spółka ta posiada interes prawny wobec faktu wystąpienia o rejestrację swojego znaku towarowego R. S.A. na towary objęte tymi samymi klasami co towary zgłoszone przez spółkę R. i wobec tego, że znak uprawnionej stanowi przeszkodę dla rejestracji znaku przeciwstawionego, a tym samym dla prowadzenia przez R. S.A. z siedzibą w S. działalności gospodarczej pod znakiem zgłoszonym do rejestracji. Nadto spółka R. S.A. posiada interes prawy wynikający, jak podkreślała (wywodzący się przede wszystkim), z art. 20 Konstytucji RP oraz z art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 o swobodzie działalności gospodarczej, gdyż spółka ta chce prowadzić działalność gospodarczą posługując się zgłoszonym do rejestracji znakiem towarowym, której to rejestracji stoi na przeszkodzie znak uprawnionej dlatego, że oba oznaczenia są do siebie podobne. Wskazując na art. 170 i art. 172 p.w.p. organ administracji uznał, że rzeczywiste zaprzestanie używania spornego znaku towarowego nastąpiło z dniem [...] sierpnia 2006 r. Organ administracji zauważył, iż używanie znaku towarowego należy rozumieć w znaczeniu wąskim, jako jego używanie wyłącznie przez uprawnionego i w znaczeniu szerokim, używanie znaku także przez podmiot do tego upoważniony na mocy licencji udzielonej przez uprawnionego. W związku z tym źródło pochodzenia towarów zlokalizowane będzie albo u właściciela znaku, albo u licencjobiorcy. Urząd Patentowy, wskazując na przepis art. 169 ust. 4 pkt 1 p.w.p. stwierdził, że oba znaki: REAL [...] i REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...], jako znaki zarejestrowane posiadają odrębne byty prawne i powinny być stosowane w obrocie. Zdaniem organu sporny znak nie był stosowany po jego rejestracji, gdyż żaden z przedłożonych dowodów przez uprawnioną nie dotyczy tego oznaczenia lecz oznaczenia REAL. Jednakże, nawet gdyby uznać, że używanie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] można wykazać przez używanie znaku REAL, to w ocenie Urzędu Patentowego dowody zgromadzone w sprawie nie wykazały rzeczywistego używania tego ostatniego znaku towarowego (REAL). Odnosząc się do poszczególnych dowodów (załączników) złożonych przez uprawnioną organ administracji stwierdził, że z żadnego z nich nie wynika rzeczywiste używanie spornego znaku od wydania decyzji przyznającej prawo ochronne. Dokumenty te wskazywały na historię powstania sieci [...], użycia znaku jako części domeny internetowej i sposobu płatności przez klientów w sklepach, które to informacje nie mogą zostać uznane za używanie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]. W katalogach będących ofertą handlową za okres od 27 sierpnia 2004 r. do 24 grudnia 2005 r. zamieszczono zdjęcia towarów oferowanych przez spółkę, jednakże oznaczenia umieszczone na towarach nie należą do niej, nie są jej znakiem towarowym. Produkty sprzedawane luzem także nie posiadają informacji o towarze. Przy piśmie z dnia 2 stycznia 2009 r. załączono etykiety cenowe produktów pakowanych przez spółkę R., lecz wszystkie one pochodzą z września 2007 r. czyli po złożeniu wniosku, więc nie mogą być dowodem używania znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY przed tą datą. Inne załączniki dołączone przy piśmie z dnia 2 stycznia 2009 r. stanowią informację o obrotach firmy, jakości usług i cenach towarów mających potwierdzić popularność firmy, a więc dotyczą jej działalności usługowej. W pozostałych załącznikach wykazywano informacje o liczbie marketów [...] w latach 1997 – 1998 i ich pozycji na rynku co nie mogło być dowodem na używanie spornego znaku. Część etykiet dołączona do pisma z dnia 5 lutego 2009 r. zawierała jedynie znak REAL bez żadnych innych informacji nie może zatem stanowić dowodu na używanie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] . W tych okolicznościach organ uznał, że spółka nie wykazała używania spornego znaku, gdyż liczne zdjęcia informowały jedynie o asortymencie sprzedawanych towarów w większości opatrzonych znakami towarowymi przez inne podmioty. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie R. GmbH z siedzibą w Niemczech domagała się uchylenia decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Decyzji zarzucono naruszenie szeregu przepisów postępowania (art. 7, 77 § 1 i § 4, 80 i art. 107 § 3 k.p.a.) poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności dla sprawy, nieuwzględnienie całego materiału i dowodów zgromadzonych w tym braku oceny, że sporny znak towarowy odnosi się do towarów w klasach 29-32 i był dla tych towarów używany, pominięcie używania znaku dla produktów wytwarzanych przez skarżąca, pominięcie etykietowania i oznaczania spornym znakiem takich towarów jak "kurczak z grilla" czy "połówka kurczaka z grilla", pominięcie opinii konsumentów świadczących o ich wiedzy co do pochodzenia towarów. Skarżąca podkreślała nieuwzględnienie przez organ charakteru opisowego elementu znaku "cudowne zakupy", co jej zdaniem było niewłaściwe, gdyż jego pominięcie w spornym znaku nie wpływa na jego charakter odróżniający i powinno skutkować uznaniem, że dowody dotyczące używania znaku REAL potwierdzają również używanie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY [...]. w związku z tym wskazano również na naruszenie przepisów p.w.p. (art. 154, art. 169 ust. 1 pkt 1, 169 ust. 4 pkt 1 i art. 169 ust. 5 oraz art. 171) poprzez nierozpatrzenie rzeczywistego używania znaku dla towarów z klas i podgrup 29-32, przez nieuwzględnienie używania znaku w reklamie oraz dyskryminację skarżącej przez uznanie, że używanie znaku sprowadza się wyłącznie do jego nakładania na towary, a w rezultacie naruszenie również art. 64 ust. 1 i 2 w zw. z art. 8 ust. 2 Konstytucji i art. 7 k.p.a. przez naruszenie zasady proporcjonalności zastosowania wygaszenia prawa ochronnego dla wszystkich towarów z klas 29-32. W ocenie skarżącej w znakach REAL i REAL CUDOWNE ZAKUPY elementem dominującym jest wyrażenie "Real". Element ten należy do rodziny znaków określanych jako "Real" i w świadomości konsumentów ten element decyduje o rozumieniu pochodzenia towarów, a nie ewidentny element opisowy "cudowne zakupy". Jako przykłady znaków opisowych wywodzących się z pewnej rodziny znaków wskazano znak [...] i znaki wywodzące się od niego z cechą opisową: [...] itp. Zatem dla dowodzenia używania znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] wystarczającymi dowodami uzasadniającymi jego używanie były dowody przedłożone przez spółkę na używanie znaku REAL. Zdaniem skarżącej organ nie dokonał oceny wszystkich dowodów zgromadzonych w sprawie we wzajemnej ich łączności ze sobą. Odniósł się bowiem jedynie do poszczególnych i to nie wszystkich dowodów nie oceniając wzajemnego wpływu jednej okoliczności na inną. Dlatego organ administracji odnosząc się do katalogów załączonych do pisma z dnia 2 stycznia 2009 r. nieprawidłowo wywiódł, że towary w nim podane nie są określone co do źródła pochodzenia. Na pierwszej stronie każdego katalogu umieszczono znak spółki, który informował skąd pochodzą towary w nim podane. W szczególności dotyczy to towarów sprzedawanych luzem (na wagę), które nie mogą mieć na sobie znaku towarowego, jak np. bułki, pomarańcze, orzechy, chleb, warzywa, owoce, czy kawałek szynki, mięsa lub sera. Dlatego katalogi nie mogą być wyłączone z możliwości wykazania rzeczywistego używania znaku towarowego i w związku z tym nie jest konieczne aby znak był nakładany na każdy produkt. Natomiast organ pominął to, że znak REAL był używany co najmniej do takich grup towarów, jak: bakalie, owoce, mięsa, ryby, sery, warzywa, wyroby garmażeryjne, piekarnicze, makarony, kasze, ryż, płatki śniadaniowe czy czekolady. Produkty te zostały przedstawione w katalogach z ofertą pod znakiem skarżącej. Podkreślano szczególną rolę katalogów dla supermarketów, gdyż klient dokonuje wyboru produktu właśnie na podstawie katalogu. Organ administracji w swoich ustaleniach stwierdzając, że "większość" towarów jest oznaczana znakami innych podmiotów, posłużył się określeniem nieostrym, a przy tym nie wkluczającym używania spornego znaku przez spółkę. Nie podał jednocześnie co do jakich towarów znak ten był używany. Podając tabelę obrazującą produkty wymieniane w katalogach stwierdzono, iż ich ilość nie wskazuje na to by były one w mniejszości. Skarżąca zwróciła uwagę na rolę etykiety cenowej. Przedstawiono stosowaną w obrocie etykietę cenową z września 2007 r., która była nakładana na opakowania towarów sprzedawanych luzem zgodnie z regulaminem od 25 września 2000 r. Organ administracji nie wziął pod uwagę faktu, że w katalogach z 2005 r. na kiełbasach do pieczenia/kiełbasach białych parzonych jest etykieta ze znakiem skarżącej R. Podkreślano, że etykiety z jej znakiem towarowym były nakładane na wszystkie towary, które nie miały barkodu w tym na towary sprzedawane luzem. W ocenie skarżącej jej klienci kupując określony towar, szczególnie sprzedawany na wagę, kojarzyli go wyłącznie z miejscem zakupu, czyli ze sklepem R. Tym samym umieszczanie na etykietach cenowych znaku skarżącej było korzystaniem przez nią ze znaku towarowego. Urząd Patentowy pominął dowody z załącznika nr 7 do pisma z dnia 5 lutego 2009 r., w którym konsumenci wypowiadali się co do wyrobów piekarskich produkowanych przez spółkę. Nie odniósł się również do regulaminu etykiet cenowych z [...] września 2000 r. zawierającego przykładowy raport z wydrukowanych etykiet z września 2000 r. "kurczak z grilla" 400 szt. i "połówka kurczaka z g" 200 szt. Odnosząc się do stwierdzenia decyzji o nieudowodnieniu przez uprawnioną produkowania pewnych towarów (np. pieczywa) skarżąca stwierdzała, że Urząd Patentowy nie wezwał strony do przedłożenia stosownych dowodów na tę okoliczność. Strona w czasie rozprawy sygnalizowała, że prowadzi także produkcję niektórych towarów, jeżeli zatem organ miał w tym zakresie jakieś wątpliwości powinien wyznaczyć następny termin rozprawy wzywając stronę do przedstawienia dowodów, czego nie uczynił zaskakując skarżącą w decyzji stwierdzeniem o odmowie składania przez nią dalszych dowodów. Reasumując, skarżąca zarzuciła decyzji brak odniesienia się do oceny rzeczywistego używania znaku przez spółkę dla wszystkich towarów oznaczonych w klasach 29-32. To, że spółka sprzedaje towary oznaczane znakami innych podmiotów nie oznacza jeszcze, że nie używała swojego znaku REAL-CUDOWNE ZAKUPY dla innych towarów. Towary sprzedawane przez skarżącą z gwarancją ich jakości i przy odpowiedzialności reklamacyjnej za nie, są postrzegane przez konsumentów jako towary pochodzące od spółki, a więc jej znak towarowy określa miejsce pochodzenia towarów. Tymczasem Urząd Patentowy wygaszając znak spółki co do wszystkich towarów w klasach 29-32 bardzo ogólnie odniósł się do dowodów przedstawionych przez skarżącą. Zgodnie natomiast z art. 171 p.w.p. można wygasić znak towarowy tylko do tych towarów, co do których nie był on używany. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy wnosił o jej oddalenie. Organ administracji podkreślał, że znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]został zarejestrowany w celu niezależnego jego używania od znaku REAL [...]. Element znaku "cudowne zakupy" zastał zarejestrowany z elementem "Real" przez co należy uznać, że wyrażenie "cudowne zakupy" spełniło przesłankę rejestracyjną stanowiąc element odróżniający. Wobec tego Urząd Patentowy nie przyjął za zasadne twierdzenie skarżącej, że ewentualne wykazanie używania znaku REAL dowodzi używania również znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] w odniesieniu do towarów z klas 29-32. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz.1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Chodzi więc o kontrolę aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywaną pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają, w pierwszej instancji, wojewódzkie sądy administracyjne (art. 3 § 1 ww. ustawy). Rozpoznając skargę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż jest ona niezasadna. Znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] został zgłoszony do rejestracji w dniu [...] kwietnia 1998 r., natomiast decyzja o udzieleniu prawa z rejestracji na ten znak została wydana [...] sierpnia 2001 r. Wniosek o stwierdzenie wygaśnięcia przedmiotowego znaku towarowego wpłynął do Urzędu Patentowego [...] września 2007 r. Zgodnie zatem z przepisem art. 315 ust. 2 p.w.p. do postępowania w sprawie określonej wnioskiem zastosowanie miały przepisy ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej. Jednakże w myśl art. 315 ust. 1 p.w.p. do praw, m.in. w zakresie znaków towarowych, stosuje się przepisy dotychczasowe o ile przepisy Działu II p.w.p. nie stanowią inaczej. Decyzja o udzieleniu prawa z rejestracji na znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] zapadła w dniu [...] sierpnia 2001 r., a więc pod rządami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.), bowiem ustawa Prawo własności przemysłowej weszła w życie 22 sierpnia 2001 r. Stosownie do art. 169 ust. 2 p.w.p. Urząd Patentowy wydaje decyzję stwierdzającą wygaśnięcie prawa ochronnego na znak towarowy w przypadkach, o których mowa w ust. 1, na wniosek każdej osoby, która ma w tym interes prawny. Wnioskodawca - spółka R. - uzasadniał swój interes prawny tym, że znak REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] blokuje możliwość wnioskodawcy wprowadzenia na rynek towarów pod znakiem R REAL przez niego zgłoszonym do rejestracji za nr [...], gdyż Urząd Patentowy wskazał wnioskodawcy na podobieństwo zgłoszonego przez niego znaku do znaku uprawnionej spółki R. GmbH z siedzibą w Niemczech (dalej jako R.) mogące stanowić przeszkodę do rejestracji znaku wnioskodawcy. Należy zatem uznać, iż wnioskodawca wykazał się interesem prawnym, wynikającym z przepisów art. 120 i nst. p.w.p., do złożenia wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa z rejestracji na znak REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]. Spółka R. z S. wskazywała również, jednakże nie trafnie, jako podstawę interesu prawnego przepis art. 20 Konstytucji RP i art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej. Zgodnie bowiem ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 21 lipca 2007 r. wydanym w sprawie II GSK 114/07, artykuł 20 Konstytucji RP i art. 5 ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. - Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) odpowiadający brzmieniu art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 173, poz. 1807 ze zm.) nie są przepisami prawa materialnego stanowiącymi podstawę do wykazania się interesem prawnym osoby przy składaniu wniosku o stwierdzenie wygaśnięcia prawa ochronnego na znak towarowy, o którym mowa w art. 169 ust. 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 ze zm.). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 304/06, prawa w zakresie wynalazków, wzorów użytkowych itd., o których mowa w art. 315 ust. 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. - Prawo własności przemysłowej (Dz. U. Nr 119, poz. 1117 ze zm.) są takimi pojęciami zbiorczymi, określającymi ogólnie sytuację prawną podmiotu, w sposób statyczny, w oderwaniu od relacji prawnych z innymi podmiotami, powstających w związku z korzystaniem z tego prawa. Takie właśnie prawa, istniejące w dniu wejścia w życie ustawy p.w.p., pozostają w mocy i do takich praw stosuje się przepisy dotychczasowe. Oznacza to, że (...) prawo z rejestracji znaku towarowego, udzielone na podstawie ustawy z 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych, jest dalej prawem z rejestracji, a nie - tak jak w p.w.p. - prawem ochronnym na znak towarowy. W konsekwencji ustawowe warunki do uzyskania tych praw ocenia się według przepisów obowiązujących przed wejściem w życie ustawy p.w.p., jeżeli zgłoszenie o udzielenie prawa nastąpiło przed tą datą (art. 315 ust. 3 p.w.p.). Choć wyrok ten dotyczył wygaśnięcia patentu na wynalazek z powodu nieuiszczenia w terminie opłaty za ochronę patentową w kolejnym okresie, to chodziło w sprawie o zagadnienie szersze – zakres nabytego prawa przed wejściem w życie ustawy Prawo własności przemysłowej i jego wygaśnięcia na podstawie obowiązującego stanu prawnego. Przy czym, jak podkreślał Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale podjętej w składzie siedmiu sędziów z dnia 23 kwietnia 2008 r. w sprawie II GPS 1/08, prawo wcześniej nabyte, także z rejestracji znaku towarowego, jest nadal chronione jako objęte normą z art. 315 ust. 1 p.w.p., gdy istniało po zmianie stanu prawnego, gdyż jego bezwzględny charakter w stosunku do innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą chroni przed naruszeniem ustawowo określonego monopolu uprawnionego aż do czasu zakończenia okresu ochrony. Ponieważ w rozpoznawanej sprawie prawo z rejestracji na sporny znak towarowy REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] powstało [...] sierpnia 2001 r. (data decyzji administracyjnej), jako zgłoszone przez skarżącą w dniu [...] kwietnia 1998 r., należało zwrócić uwagę na to jakie prawa z rejestracji tego znaku decyzja ta przyznawała spółce R. w związku z przepisami ustawy z dnia 31 stycznia 1985 r. o znakach towarowych (Dz. U. Nr 5, poz. 17 ze zm.), gdyż tylko one były podstawą do konkretyzacji tych uprawnień. Wymienioną decyzją oznaczono rodzaj i zakres działania przedsiębiorstwa jako wytwarzanie i sprzedaż wyrobów wymienionych w wykazie towarów. Należy zatem zauważyć, że spółka nabyła prawo nie tylko do wytwarzania lecz również do sprzedaży wyrobów (towarów), które podała w zgłoszeniu. Pod rządami ustawy o znakach towarowych zgodnie z jej art. 5 pkt 2 przez towary rozumiało się także usługi. Ustawa nie zawierała definicji towaru, podobnie jak też nie zawiera definicji usługi (por. R. Skubisz /w/ Prawo znaków towarowych, Komentarz, Wydanie II zmienione i rozszerzone, Wydawnictwo Prawnicze sp. z o.o., Warszawa 1997 s.39). Jednocześnie w myśl art. 6 ust. 1 u.z.t. rejestracja znaku towarowego może być dokonana na rzecz przedsiębiorstwa i tylko dla towarów będących przedmiotem jego działalności gospodarczej. Rozumienie pojęcia towaru zostało zdefiniowane w słowniczku (art. 5 pkt 2 u.z.t.) jako tożsame z usługą. Minimalną przesłanką z art. 6 ust. 1 u.z.t., jaką musi spełniać przedsiębiorca zgłaszający znak towarowy i uzyskujący wyłączne prawo do tego znaku, jest zamiar jego używania. O posiadaniu takiego zamiaru może świadczyć pokrycie towarów lub usług, objętych zgłoszeniem i rejestracją znaku, w przyjętym przez przedsiębiorcę przedmiocie jego działalności gospodarczej, a wynikających z jego aktów założycielskich i wpisu do ewidencji lub rejestru (por. wyroki NSA z dnia 15 stycznia 2008 r. w sprawie II GSK 169/07 i z dnia 13 marca 2007 r. w sprawie II GSK 275/06 oraz wyroki WSA w Warszawie z dnia 29 października 2007 r. w sprawie VI SA/Wa 1470/07 i z dnia 12 lipca 2007 r. w sprawie VI SA/Wa 833/07). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 13 kwietnia 2007 r. w sprawie II GSK 304/06 (powołanym wyżej) prawo z rejestracji znaku towarowego, udzielone na podstawie ustawy o znakach towarowych, jest dalej prawem z rejestracji, a nie - tak jak w p.w.p. - prawem ochronnym na znak towarowy. Zatem konsekwentnie nabytym przez spółkę prawem pozostaje prawo do znaku towarowego pozwalającego także na sprzedaż wyrobów (towarów) będących przedmiotem jej działalności (art. 6 ust. 1 u.z.t.), bowiem taką rejestrację jej znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY (takie prawo) przyznawała spółce decyzja z dnia [...] sierpnia 2001 r. Mając na względzie to uprawnienie spółki nie można obecnie, w związku z art. 315 ust. 1 p.w.p. (do praw istniejących w dniu wejścia w życie ustawy p.w.p. stosuje się przepisy dotychczasowe), stosować zasad z ustawy Prawo własności przemysłowej, które nabyte uprawnienie modyfikowałyby. Inne jest bowiem rozumienie obecnie przez ustawę Prawo własności przemysłowej "towaru" od rozumienia "towaru" w ustawie o znakach towarowych, która określała prawa skarżącej. Przedmiotem działalności skarżącej spółki jest m.in. handel hurtowy i detaliczny wszelkimi artykułami spożywczymi i konsumpcyjnymi. Zatem nie można powiedzieć, że wykonywała swoją działalność, polegającą na sprzedaży towarów skonkretyzowanych w decyzji udzielającej prawa z rejestracji, niezgodnie z prowadzoną działalnością gospodarczą. Była to sprzedaż szeroko rozumianych artykułów spożywczych i okoliczność ta jest w sprawie bezsporna, a także przyznana przez Urząd Patentowy, jednakże zgodnie z ustaleniami dokonanymi w postępowaniu administracyjnym, opartymi także na materiale dowodowym przedstawionym przez spółkę R., ta działalność gospodarcza była prowadzona z użyciem znaku REAL, a nie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]. Prawo ochronne na znak towarowy, jak to określa art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. wygasa na skutek nieużywania zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty dla towarów objętych prawem ochronnym w ciągu nieprzerwanego okresu pięciu lat, po dniu wydania decyzji o udzieleniu prawa ochronnego, chyba że istnieją ważne powody jego nieużywania. Ów okres pięcioletni biegł od daty wydania decyzji o udzieleniu prawa z rejestracji na znak REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] i kończył się z dniem [...] sierpnia 2006 r., na którą to datę zaskarżona decyzja określiła wygaśnięcie spornego znaku. W świetle art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. uprawniona ze znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] powinna wykazać, że znak ten używała. Spółka wywodziła, co nie znalazło potwierdzenia w materiale dowodowym, że oferowała i reklamowała towary sprzedawane w jej sklepach pod spornym znakiem. Wskazywała w tym zakresie m.in. na katalogi stanowiące ofertę i jednocześnie reklamę towarów sprzedawanych przez jej sklepy, raporty z magazynu Polityka podające ceny jej towarów w relacji do towarów innych oferentów, na etykiety, którymi opatrywała opakowania towarów sprzedawanych luzem (na wagę), podkreślając również, że niektóre towary produkuje u siebie, jak pieczywo czy wyroby garmażeryjne. Materiały te – raporty z magazynu [...] pochodzą m.in. z lat 2003-2005, katalogi reklamujące sprzedaż m.in. towarów objętych decyzją o rejestracji spornego znaku pochodzą z lat 2004-2005, jednakże materiały te wskazywały na używanie znaku REAL przez skarżącą, a nie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY. Etykiety i katalogi, na które w szczególności skarżąca zwracała uwagę, są dowodem na używanie w reklamie i ofertach znaku REAL a nie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]. Zatem od strony dowodowej skarżąca nie wykazała, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 169 ust. 6 p.w.p., używania znaku spornego i w tym zakresie ustalenia organu administracji uzasadniały wydane rozstrzygnięcie. Zdaniem skarżącej spółki dla wykazania rzeczywistego używania znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY wystarczającym było wykazanie rzeczywistego używania znaku REAL i materiał dowodowy, jaki przedłożyła skarżąca, odnosił się do używania tego ostatniego znaku towarowego. Stanowisko to popierała stwierdzeniem, że wyrażenie "cudowne zakupy" w znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...] ma wyłącznie charakter opisowy, a więc używanie znaku REAL było tożsame z używaniem znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY. Jako przykłady znaków zawierających element opisowy podano znaki [...] czy [...] określając je jako znaki wywodzące się z jednej rodziny od znaku [...]. Nie mniej jednak, przytaczając przykłady tych znaków towarowych, skarżąca nie podała ich na potwierdzenie tego, że znaki te nie były używane. Tym samym podanie przykładów tych znaków towarowych nie stanowi uzasadnienia dla tezy skarżącej o możliwości używania jednego ze znaków zarejestrowanych dla wykazania rzeczywistego używania pozostałych znaków. Innymi słowy spółka R. stoi na stanowisku, iż wystarczającym jest zarejestrowanie jednego znaku i jego używanie, by było to wystarczające dla przyjęcia, że inne znaki zarejestrowane (zawierające jakiś element wyróżniający i wspólny dla wszystkich znaków) były uważane za rzeczywiście używane nawet w przypadku ich faktycznego nieużywania tylko dlatego, że w pozostałej części zawierały elementy opisowe. Poglądu tego Sąd w składzie orzekającym nie podzielił, nie odnosząc się do kwestii regulowanej art. 129 ust. 2 pkt 2 p.w.p., gdyż nie była ona przedmiotem sprawy. Jak już wspomniano prawo skarżącej jest prawem z rejestracji jej znaku towarowego REAL CUDOWNE ZAKUPY nr [...]. W świetle dawnego art. 28 u.z.t. poza eliminacją niebezpieczeństwa kolizji między znakami zarejestrowanymi, lecz nieużywanymi, a znakami, które zaczęto używać z racji nienapotykania kolizji na rynku, obowiązek używania był uzasadniony konstrukcją prawa z rejestracji. Skoro prawo to dawało wyłączne uprawnienie do korzystania ze znaku w obrocie, to niezbędny był skuteczny instrument zapobiegania nadużywaniu tego uprawnienia przez zaniechanie używania znaku (por. M. Modrzejewska, Znaczenie zmian w regulacji prawnej znaków towarowych, PUG 1985, Nr 7, s. 191 /w/ M. Trzebiatowski Obowiązek używania znaku towarowego, Studium z prawa polskiego na tle prawnoporównawczym, Wydawnictwo C.H. Beck Warszawa 2007, s. 52). Celem obowiązku używania miało być zwrócenie uwagi właścicielowi znaku, że prawo z rejestracji, nie wsparte używaniem znaku, traci sens gospodarczy i powinno być pozbawione ochrony (por. M. Kępiński, Używanie znaków towarowych w świetle przepisów ustawy o znakach towarowych i ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, /w/ Wynalazczość o ochrona własności intelektualnej. Zagadnienia znaków towarowych. Zbiór referatów. Poznań 18-20.01.1995 r. Biuletyn Nr 11, Kielce 1995, s. 45 /w/ M. Trzebiatowski j.w.). Takie również cele niesie w sobie regulacja art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p., stanowiąc o nieużywaniu zarejestrowanego znaku towarowego w sposób rzeczywisty. Moment kreacji znaku towarowego jako kategoria ekonomiczna jest chwilą, gdy znak staje się środkiem realizacji określonych celów gospodarczych. Następuje to wtedy, gdy znak rozpoczyna urzeczywistnianie swoich funkcji gospodarczych. Podstawową funkcją, która stanowi o istocie znaku towarowego, jest funkcja oznaczania pochodzenia. Trudno przyjąć, aby zarejestrowany znak sam przez się realizował tę funkcję odróżniającą, gdyż w takim przypadku brak jest desygnatu znaku towarowego. Za ten desygnat nie można uznać tylko zewnętrznej formy percepcyjnej znaku (postać znaku), jest nim natomiast związek między tą formą i określonym towarem (usługą), który konkretyzuje się w zespole trwałych wyobrażeń nabywców towarów, faktycznie oznaczanych znakiem w celu ich odróżnienia od innych towarów (usług). Bez nabywcy, który pozna znak, odniesie go do danego towaru (usługi) i w świadomości (pamięci) zwiąże z danym przedsiębiorstwem, znak nie jest w stanie realizować swojej funkcji, i to żadnej. Akt rejestracji znaku ma jedynie znaczenie kreujące, ale pod względem czysto formalnoprawnym, stwarzając fikcję ochrony funkcji odróżniającej, która przy braku rzeczywistego używania praktycznie nie istnieje. Istotą zatem funkcji odróżniającej jest to by znak w postaci zarejestrowanej występował na rynku. Dlatego, aby znak stał się w pełni dobrem prawnym, konieczne jest jego faktyczne używanie [por. J. Koczanowski, Funkcje i ochrona prawna znaków towarowych, ZNUJ (PWOWI) 1976, z. 8, s. 82-85, /w/ M. Trzebiatowski j. w. s. 57-58). Do rzeczywistej kreacji znaku towarowego jako dobra prawnego dochodzi wraz z urzeczywistnieniem jego funkcji gospodarczej, czyli jego rzeczywiste używanie w obrocie gospodarczym i to w postaci nadanej mu przez akt rejestracji [zobacz również art. 16 ust. 1 i art. 20 TRIPS oraz art. 3 ust. 1 lit. b) TLT, a także wyrok niem. Sądu Najwyższego z 24 listopada 1999 r., I ZB 17/97, w sprawie Immunine v. Imukin, GRUR 2000, z. 10, s. 890 i nast.]. Mając na uwadze stanowisko skarżącej stwierdzające, że przez wykazanie używania znaku REAL wykazał niejako automatyczne używanie znaku REAL CUDOWNE ZAKUPY, należy stwierdzić, że teza ta jest również sprzeczna z postanowieniami Pierwszej Dyrektywy Rady z dnia 21 grudnia 1988 r. (89/104/EWG). Zgodnie z jej art. 5 ust. 1 zarejestrowany znak towarowy przyznaje właścicielowi wyłączne prawa do tego znaku (...). Przepis ten koresponduje z art. 12 ust. 1 określającym przyczyny wygaśnięcia znaku towarowego, w którym to jednoznacznie użyto zwrotu "...znak ten nie został wprowadzony do rzeczywistego używania w Państwie Członkowskim w powiązaniu z towarami lub usługami, dla których jest zarejestrowany..." . Także w powołanej wcześniej uchwale NSA z dnia 23 kwietnia 2008 r. Naczelny Sąd Administracyjny wyraźnie wiązał prawo z rejestracji (prawo ochronne) z konkretnym znakiem towarowym będącym przedmiotem postępowania o jego wygaśnięcie (stwierdzenie wygaśnięcia) przez co należy rozumieć, że rzeczywiste używanie znaku odnosi się wyłącznie do znaku objętego konkretnym prawem wynikającym z decyzji Urzędu Patentowego dotyczącej tego znaku towarowego. Z powyższych względów stanowisko skarżącej, jako nie znajdujące uzasadnienia w świetle przepisu art. 169 ust. 1 pkt 1 p.w.p. ani w przepisach Pierwszej Dyrektywy Rady, jak i również w powołanej uchwale NSA oraz w doktrynie, nie mogło zostać uwzględnione przez Wojewódzki Sąd Administracyjny i z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.