VI SA/Wa 516/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jan Czarnacki po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 września 2013 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o. o. z siedzibą w K. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Decyzją Nr [...] z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (w skrócie: Prezes NFZ), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz. U. z 2008 r. Nr 164, poz. 1027 z późn. zm.), dalej: "ustawa o świadczeniach" oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), dalej: "k.p.a." po rozpoznaniu odwołania D. z o.o. z siedzibą w K. prowadzącą działalność leczniczą w przedsiębiorstwie podmiotu leczniczego Niepubliczny Zakład Opieki Zdrowotnej C. z siedzibą w L. (dalej: wnioskodawczyni, odwołująca, skarżąca) od decyzji Nr [...] Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (w skrócie: Dyrektora [...]OW NFZ) z dnia [...] lipca 2012 r., którą oddalono odwołanie wnioskodawczyni od rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna z zakresu badań tomografii komputerowej na obszarze L. – utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Do wydania decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia: Dnia [...] maja 2012 r. Dyrektor [...] Oddziału Wojewódzkiego NFZ ogłosił postępowanie nr [...] prowadzone w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: badań tomografii komputerowej (TK), na obszarze: L., w okresie obowiązywania umowy od 1 lipca 2012 r. do 31 grudnia 2014 r. W ogłoszeniu postępowania wskazano wartość zamówienia nie większą niż 1 678 400,00 PLN na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2012 r. do 31 grudnia 2012 r. Oferenci przystępujący do konkursu ofert winni byli spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ oraz wymagania wynikające z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, wskazane w: 1. Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 roku w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 111, poz. 653 z późn. zm.); 2. Zarządzeniu Nr 46/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej; zmienionego zarządzeniem Nr 53/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 30 września 2011 r., zwanego dalej Zarządzeniem Nr 46/2011/DSOZ; 3. Zarządzeniu Nr 81/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju ambulatoryjna opieka specjalistyczna; zmienionego zarządzeniem Nr 96/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 22 grudnia 2011 r., zwanego dalej Zarządzeniem Nr 81/2011/DSOZ; 4. Zarządzeniu Nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, zmienionego zarządzeniem Nr 70/2009/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 20 października 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 77/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 26 października 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 80/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 3 listopada 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 82/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 4 listopada 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 84/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 16 listopada 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 91/2011/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 13 grudnia 2011 r., zmienionego zarządzeniem Nr 29/2012/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 10 maja 2012 r., zwanego dalej Zarządzeniem Nr 54/2011/DSOZ. Ofertę należało złożyć w siedzibie [...]OW NFZ w terminie do dnia [...] maja 2012r. W postępowaniu zostało złożonych 6 ofert. Skarżąca złożyła ofertę zarejestrowaną w systemie informatycznym [...]OW NFZ pod nr [...], do której dołączyła oświadczenie z dnia [...] maja 2012 r. o zapoznaniu się z warunkami postępowania oraz warunkami zawierania umów, nie zgłaszając do nich zastrzeżeń oraz przyjmując je do wykonania. W części jawnej Komisja konkursowa zgodnie z art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach, stwierdziła w dniu 4 czerwca 2012 r. prawidłowość ogłoszenia postępowania prowadzonego w trybie konkursu ofert, następnie dokonała oceny formalno-prawnej oferty. W dniu [...] czerwca 2012 r. Komisja konkursowa wezwała skarżącą do usunięcia braków formalnych pod rygorem odrzucenia oferty poprzez złożenie potwierdzenia (przy braku wskazania w VI części FORMULARZA OFERTOWEGO) posiadania dodatkowej konsoli roboczej wraz z aktualnym Certyfikatem ISO. W dniu [...] czerwca 2012 r. Komisja konkursowa ponownie wezwała skarżącą do usunięcia braków formalnych pod rygorem odrzucenia oferty poprzez złożenie dokumentu dokładnie określającego parametry oraz oprogramowania aparatu TK (specyfikacje aparatu). W dniu [...] czerwca 2012 r., działając na podstawie § 6 ust. 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004 r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719) oraz § 8 ust. 1 regulaminu pracy komisji prowadzącej postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej stanowiącego załącznik do uchwały nr 36/2005/I Rady Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 października 2005 r., przewodniczący Komisji konkursowej powołał zespoły do przeprowadzenia kontroli. Zespół przeprowadził kontrolę u skarżącej. W dniu [...] czerwca 2012 r. Komisja konkursowa wezwała stronę do przestawienia dokumentów potwierdzających prawidłowość danych i informacji przekazanych w toku postępowania dotyczących ilości badań tomograficznych wykonanych w pracowni TK w terminie do [...] czerwca 2012 r. g. 14.00. W dniu [...] czerwca 2012 r. skarżąca wyjaśniła, że stosowne dokumenty dotyczące postępowania nr [...] oraz deklarowane w ofercie ilości badań tomografii komputerowej zostały przedstawiane wraz z pismem z dnia [...] czerwca 2012 r., w którym zostały opisane szczegółowe dane dotyczące ww. badań: 1. "wykonane badania tomografii komputerowej w roku 2011 ok. 1516 sztuk (badania komercyjne i z kontraktu z NFZ), 2. wykonane badania tomografii komputerowej w roku 2012 do dnia 31 maja 2012 r. około 2100 sztuk (miesięcznie 420 sztuk, a zatem rocznie 5040). Powyższe wyliczenia wskazują, że żądana w ankiecie ilość 5000 badań realizowanych rocznie została nie tylko osiągnięta, ale i przekroczona." W związku z dostarczeniem przez skarżącą dokumentacji w postaci rejestru przyjęć pacjentów w pracowni tomografii komputerowej oraz odrębnych oświadczeń oferenta o ilości wykonanych badań, Komisja konkursowa poinformowała ją w dniu [...] czerwca 2012 r., że przedstawione dokumenty oraz oświadczenia nie potwierdzają wykonania na dzień [...] maja 2012 r. ilości 5000 badań wykonanych w pracowni tomografii komputerowej. Biorąc powyższe pod uwagę Komisja konkursowa nr [...] prowadząca omawiane postępowanie konkursowe w dniu [...] czerwca 2012 r. dokonała zmiany udzielonej przez skarżącą odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.5.1.1. "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5 000 badań tomografii komputerowej rocznie?" z odpowiedzi "Tak" na odpowiedź "Nie". W dniu [...] czerwca 2012 r. Komisja konkursowa wezwała skarżącą do wyjaśnienia elementów spornych harmonogramu personelu. Elementy sporne harmonogramu personelu zostały wyjaśnione w dniu [...] czerwca 2012 r. Protokołem z posiedzenia Komisji w części jawnej, w dniu [...] czerwca 2012 r. Komisja konkursowa przyjęła ofertę skarżącej do dalszego postępowania. Z rankingu otwarcia wynikało, że oferta skarżącej zajęła ex aequo 4 miejsce, z łączną liczbą punktów oceny 52,500: ■ oferta cenowa - 20,000 punktów; ■ ciągłość - 0,000 punktów; ■ kompleksowość - 15,000 punktów; ■ jakość - 2,500 punktów; ■ dostępność - 15,000 punktów. Komisja konkursowa, na podstawie art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, w celu ustalenia liczby i ceny planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej przeprowadziła negocjacje z oferentami zakwalifikowanymi do części niejawnej postępowania, tj., których oferty spełniały stawiane wymagania i nie zostały odrzucone oraz oferty, które uzyskały najwyższą łączną ocenę na postawie kryteriów niecenowych. Ostatecznie, w rankingu końcowym, oferta skarżącej zajęła 4 miejsce, z łączną liczbą punktów oceny 52,500 (4 miejsce zajmowało dwóch oferentów, w tym skarżącej, których oferty uzyskały jednakową ocenę punktową): ■ oferta cenowa - 20,000 punktów; ■ ciągłość - 0,000 punktów; ■ jakość - 2,500 punktów; ■ dostępność - 15,000 punktów; ■ kompleksowość - 15,000 punktów, tj. poniżej ustalonego dolnego progu, który zastał zamknięty na pozycji nr 1, z łączną liczbą punktów 72,500. Trzy oferty, które z uwagi na jednakową ocenę punktową wynoszącą 72,500 zajęły ex aequo 1 pozycję. W dniu [...] czerwca 2012 r. nastąpiło rozstrzygnięcie postępowania i Komisja konkursowa wybrała 3 oferty. Nie wybrała oferty skarżącej, ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne, będące przedmiotem postępowania. W dniu [...] czerwca 2012 r. do Dyrektora [...]OW NFZ wpłynęło odwołanie skarżącej od rozstrzygnięcia postępowania ofertowego. W dniu [...] lipca 2012 r. skarżąca wniosła o dopuszczenie i załączenie do materiałów dowodowych w sprawie: 1. "dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów; 2. dokumentów powołania zespołów kontrolujących do kontroli objętych pkt 1.; 3. dokumentów wyjaśnień kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonania badań w kryterium jakość (...); 4. dokumentów przeprowadzonej kontroli u pozostałych oferentów z uwzględnieniem sposobu oceny przez komisję posiadania przez nich dodatkowego wyposażenia koniecznego do wykonywania wszystkich dodatkowych badań objętych postępowaniem (...)". W odpowiedzi na pismo skarżącej, Dyrektor [...]OW NFZ, pismem z dnia [...] lipca 2012 r. wyjaśnił, że udostępnienie żądanych dokumentów nie może zostać uwzględnione. Wyjaśnił, że celem kontroli było potwierdzenie u wszystkich oferentów, którzy złożyli oświadczenie o wykonaniu badań w liczbie pozwalającej na uzyskanie dodatkowych punktów oceny oferty. Na potwierdzenie ilości wykonanych badań oferenci przedstawili zestawienie wykonanych badań w formie książki pracowni diagnostycznej bądź wydruku z systemu informatycznego stanowiącego elektroniczne zestawienie wykonanych badań. Przedstawiona dokumentacja zawierała dane osobowe pacjentów, którym wykonano badania, w tym numery PESEL oraz wskazanie jakie badanie zostało wykonane, zaś zgodnie z art. 27 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. o ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 r. Nr 101, poz. 926 ze zm.) dane dotyczące stanu zdrowia podlegają szczególnej ochronie. Powołując się na orzecznictwo NSA, Dyrektor [...]OW NFZ podkreślił, że prowadząc postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych i przestrzegając zasad tego postępowania Fundusz nie może naruszać reguł wynikających z ustawy o ochronie danych osobowych. Ustawowo chronione dane osobowe zawarte w ofercie nie podlegają ujawnieniu. Skarżąca w dniu [...] lipca 2012 r. ponowiła wniosek o dopuszczenie i załączenie do materiału dowodowego dokumentów z dnia [...] lipca 2012 r. W odpowiedzi Dyrektor [...]OW NFZ w piśmie z dnia [...] lipca 2012 r., postanowił włączyć protokoły z powołania zespołów kontrolujących (nr [...] oraz [...]) do materiału dowodowego w sprawie oraz przekazać ich kopie stronie. W dniu [...] lipca 2012 r. skarżąca ponowiła wniosek o dopuszczenie i załączenie do materiału dowodowego dokumentów z dnia [...] lipca 2012 r. ujętych w poz. 1, 3 i 4. Dyrektor [...]OW NFZ decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...] oddalił odwołanie w całości. Pismem z dnia [...] lipca 2012 r. skarżąca wniosła odwołanie od ww. decyzji do Prezesa NFZ, podkreślając, że jej interes prawny doznał uszczerbku w wyniku naruszenia przez [...] OW NFZ zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w odniesieniu do postępowania nr [...]. Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1. "art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach: a) z pominięciem zasady równego traktowania wszystkich świadczeniodawców oraz z pominięciem zasady zachowania uczciwej konkurencji (...) poprzez interpretację zapisu załącznika do zarządzenie nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt 1.5.1.1. o treści: "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej rocznie " (...); b) Fundusz dokonując oceny punktowej oferty (...) z naruszeniem zasady równego traktowania oraz zasady uczciwej konkurencji w wyniku przyjęcia oceny "jakość " — 0 pkt., podczas, gdy ocena punktowa w kryterium "jakość" powinna być w ilości pkt 5 (...); c) w związku z art. 153 ustawy o świadczeniach poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynności komisji dnia [...] czerwca 2012 r. polegającej na dowolnej i nieuzasadnionej zmianie treści oferty odwołującego i zmianę odpowiedzi rankingującej (...); 2. art. 140 ust. 2 pkt 1 w związku art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" w sposób który przyjął preferencję oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych (...); 3. art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" (...); a) pierwotne dowolne ustalenie okresu rocznego (roku 2011) spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (do maja 2011 do maja 2011) (...); b) niewłaściwa interpretacja zapisu treści pytania ankietowego "Czy oferent realizuje (...)"; 4. art. 148 pkt 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją (...); a) jako dodatkowe punktowane kryterium jakości wprowadzono de facto kryterium ilościowego dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia (...), b) dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę w zakresie "jakości" komisja wybrała parametr "ilość badań realizowanych rocznie", podczas gdy parametr ten jest wyznacznikiem "potencjału", "dostępności" a nie "jakości" ponieważ nie jest wyszczególniony w dyspozycji tego przepisu"; 5. art. 148 pkt 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów (...); 6. art. 77 w związku art. 75 i art. 76 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia dowodów z: a) dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów, b) zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonania badań w kryterium jakości (...) także pod kątem prawdziwości składanych oświadczeń woli i wiedzy". Decyzją z dnia [...] grudnia 2012 r. Prezes NFZ utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...]OW NFZ. Uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, organ podkreślił, iż stosownie do treści art. 154 ust. 1 i art. 152 ust. 1 ustawy o świadczeniach, przedmiotem rozstrzygania Dyrektora Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu oraz Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia jest badanie naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiot badania organów obu instancji jest zatem skonkretyzowany do określonego podmiotu i do określonych czynności komisji, podejmowanych w stosunku do tego podmiotu. Organy obu instancji nie prowadzą zatem ponownie postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, lecz rozpoznają sprawę w odniesieniu do konkretnego podmiotu i konkretnych czynności. Nie powielają zatem czynności zarezerwowanych przez ustawę dla komisji powoływanej przez dyrektora oddziału wojewódzkiego Funduszu. Organy zobowiązane są zbadać, czy rozstrzygnięcie postępowania dokonane przez komisję zostało podjęte z naruszeniem zasad postępowania, i czy wskutek tego doszło do naruszenia interesu prawnego odwołującego. Przechodząc do kwestii merytorycznych, organ odwołał się do treści art. 146 ustawy o świadczeniach, wyjaśniając równocześnie, że kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania, o czym stanowi art. 147 ustawy o świadczeniach. NFZ jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji. Aby zrealizować te wymogi, NFZ jest obowiązany udostępniać na takich samych zasadach wszystkim świadczeniodawcom wszelkie wymagania, wyjaśnienia i informacje, a także dokumenty związane z postępowaniem w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Postępowanie w sprawach o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej kończy się z chwilą ogłoszenia rozstrzygnięcia konkursu ofert, o czym informuje się w miejscu i terminie, określonych w ogłoszeniu o konkursie ofert, zgodnie z art. 151 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacji kosztów. Oferenci przystępujący do postępowania, w sprawie zawarcia umowy, prowadzonego w trybie konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa Funduszu, na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach, w: 1) zarządzeniu Nr 46/2011 /DSOZ; 2) zarządzeniu Nr 81/2011/DSOZ. Ocena ofert nastąpiła w oparciu o zarządzenie Nr 54/2011/DSOZ, które w świetle wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 24 lutego 2011 r., sygn. akt II GSK 262/10, było dla świadczeniodawców wiążące. Zamawiający w ogłoszeniu konkursu ofert o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej z dnia [...] maja 2012 r. wskazał przepisy zawierające wymagania, które obowiązywały oferentów przystępujących do konkursu. Wszystkie oferty, w tym oferta skarżącej, zostały poddane jednakowej ocenie w części jawnej postępowania pod kątem spełniania wymogów formalno-prawnych, jak również spełniania pozostałych warunków wymaganych od świadczeniodawców zgodnie z rozporządzeniem Ministra Zdrowia z dnia 27 maja 2011 r. w sprawie świadczeń gwarantowanych z zakresu ambulatoryjnej opieki specjalistycznej (Dz. U. Nr 111, poz. 653 z późn. zm.) oraz zarządzeniem Nr 81/2011/DSOZ. Przygotowując ofertę oferent odpowiadał na szereg pytań zawartych w ankiecie stanowiącej formularz oferty. Odpowiedzi na postawione pytania pozwalały na przydzielenie odpowiedniej liczby punktów, w oparciu o algorytm zawarty w zarządzeniu Prezesa określający szczegółowe zasady i kryteria oceny ofert określone w zarządzeniu 54/2011/DSOZ. Tak wyliczona liczba punktów określała miejsce oferenta na liście w rankingu ofert. Wyliczenia odbywają się w systemie informatycznym, poprzez "zaczytywanie" do systemu informatycznego ofert wraz z odpowiedziami na pytania ankiety, które przekazywane są do NFZ w formie elektronicznej. Warunki stawiane przed świadczeniodawcami dzieli się na warunki konieczne oraz rankingujące. Każdy świadczeniodawca ubiegający się o zawarcie umowy musi spełniać warunki konieczne i pod kątem spełnienia tych warunków badana jest każda oferta. Brak spełnienia warunków koniecznych skutkuje odrzuceniem oferty. Natomiast na podstawie warunków rankingujących tworzy się ranking ofert, gdzie oferta o najwyższej liczbie punktów jest ofertą najkorzystniejszą. Składając ofertę oferent musi się liczyć z faktem, że każda odpowiedź na rankingujące pytanie ankietowe, skutkuje przyznaniem określonej ilości punktów. Oferta skarżącej zarówno w rankingu otwarcia, jak i rankingu końcowym została oceniona na 52,500 punktów: ■ oferta cenowa - 20,000 punktów; ■ jakość - 2,500 punktów; ■ dostępność - 15,000 punktów; ■ kompleksowość - 15,000 punktów. Oferent uzyskał maksymalną liczbę punktów za kryterium kompleksowości, dostępności oraz kryterium cenowe. Natomiast za kryterium jakościowe skarżąca uzyskała jedynie 2,500 punktów. Komisja konkursowa (w dniu [...] czerwca 2012 r.) dokonała zmiany udzielonej przez stronę odpowiedzi na pytanie ankietowe nr 1.5.1.1. "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5 000 badań tomografii komputerowej rocznie?" z odpowiedzi pozytywnej "Tak" na odpowiedź negatywną "Nie". W wyniku powyższej zmiany odpowiedzi skarżący za pytanie nr 1.5.1.1. uzyskał 0 pkt, zamiast 5 pkt, które mógł uzyskać zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia nr 54/2011/DSOZ "Tab. 1.13.2 ambulatoryjne świadczenia diagnostyczne kosztochłonne". Mając na względzie pisma skarżącej, w których przedstawiała deklarowane w ofercie ilości badań tomografii komputerowej, z tych wynika jednoznacznie, iż w 2011r. wykonała 1 516 sztuk oraz w 2012 r. (do dnia [...] maja 2012 r.) 2 100 sztuk, co daje łączną sumę w wysokości 3 616. W takim przypadku Komisja konkursowa nie mogła uznać, że oferent spełniał kryterium rankingujące dotyczące wykonywania 5000 badań wykonanych w pracowni tomografii komputerowej. W przypadku ambulatoryjnych świadczeń diagnostycznych kosztochłonnych pytanie oceniane było poprzez jakość badań, której wskaźnikiem była liczba wykonanych w pracowni badań w ilości co najmniej 5 000. Oznaczało to, że świadczeniodawca, aby otrzymać dodatkowe punkty z tytułu spełnienia tego warunku musiał wykonać rocznie wskazaną w ww. pytaniu liczbę świadczeń. Potwierdzona ilość badań (w formie książki bądź wydruku z systemu informatycznego stanowiącego elektroniczne zestawienie wykonanych badań), którą oferent wykonał w ciągu roku poprzedzającego złożenie oferty. W takim przypadku nie jest to deklaracja, że oferent może wykonać badania, lecz stwierdzenie, że w chwili złożenia oferty wykonał min. 5 000 badań tomografii komputerowej w ciągu roku. Tak określona liczba badań odnosiła się do wszystkich zrealizowanych w pracowni badań, niezależnie czy były wykonane w ramach umowy z NFZ czy komercyjnie, dla pacjentów leczonych ambulatoryjnie czy hospitalizowanych. Wprowadzenie tego parametru miało na celu premiowanie pracowni wykonujących dużą ilość badań, posiadających bogatsze doświadczenie, zapewniających większą dostępność do świadczeń zdrowotnych ale także lepszą ich jakość. Zespół kontrolny w trakcie kontroli skarżącej w postępowaniu, sprawdzał deklaracje oferentów, potwierdzali sprawność i gotowość sprzętu do wykonywania badań, poprzez dokonanie oględzin sprzętu, posiadania aktualnych badań technicznych sprzętu oraz uzyskanie przez pracownie pozytywnych opinii inspektora sanitarnego. Kontrola nie badała skierowań na wykonane badania. Komisja konkursowa nie uwzględniła oświadczenia strony, dotyczącego interpretacji pytania ankietowego nr 1.5.1.1. Jak wynika z decyzji nr [...] Dyrektora [...]OW NFZ sposób interpretacji pytania ankietowego nr 1.5.1.1. znany był skarżącej przed terminem ogłoszenia postępowania. Skarżąca pismem z dnia [...] maja 2012 r., stanowiącym odpowiedź na zastrzeżenia do wystąpienia pokontrolnego dotyczącego postępowania nr [...], otrzymała interpretację wskazanego powyżej pytania. Prezes NFZ podkreślił, że zarządzenie nr 54/2011/DSOZ oraz nr 81/2011/DSOZ przed ich wprowadzeniem w życie uzyskały pozytywną opinię właściwego konsultanta krajowego, zgodnie art. 146 ust. 2 ustawy o świadczeniach. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego uniemożliwienia złożenia stronie protestu na czynności Komisji konkursowej, Prezes NFZ podał, że w myśl art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach, prawo do wniesienia protestu przysługuje stronie do czasu zakończenia postępowania, tj. dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania. W chwili ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania ulega rozwiązaniu Komisja konkursowa. Skarżąca miała wiedzę co do terminu ogłoszenia rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania podanego do wiadomości w ogłoszeniu. [...]OW NFZ nie pozostawił czasu skarżącej na złożenie protestu, lecz stronie przysługuje poza prawem do umotywowanego protestu - odwołanie od rozstrzygnięcia postępowania, złożone w terminie 7 dni od dnia ogłoszenia o rozstrzygnięciu postępowania, wniesione do dyrektora oddziału wojewódzkiego NFZ. Po dokonaniu oceny punktowej oferty, komisja konkursowa podjęła decyzję o nie wybraniu oferty odwołujące, gdyż liczba punktów jaką uzyskała złożona przez nią oferta w toku oceny była mniejsza w stosunku do ofert, które wybrano w przedmiotowym postępowaniu. Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej dokonane zostało zgodnie z art. 148 ustawy o świadczeniach. Trzy oferty, które w przedmiotowym postępowaniu konkursowym uzyskały łączną liczbę oceny 72,500 pkt. zamknęły listę oferentów wyczerpujących kwotę przeznaczoną przez [...]OW NFZ na przedmiotowe postępowanie w rodzaju: ambulatoryjna opieka specjalistyczna, w zakresie: badań tomografii komputerowej (TK), na obszarze: L. Zwrócił uwagę, że wybór wszystkich ofert, biorąc pod uwagę potrzeby mieszkańców jak również ilość środków finansowych jest niemożliwy, biorąc pod uwagę kwotę zamówienia wskazaną w ogłoszeniu. Prezes NFZ zaznaczył, że zgodnie z art. 140 ustawy o świadczeniach przedmiot zamówienia powinien pokrywać się z przedmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Przedmiotem umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej jest kompleksowa opieka zdrowotna świadczeniodawcy nad świadczeniobiorcą. Zgodnie z przedmiotem umowy, świadczenie opieki zdrowotnej jest jej kluczowym elementem, który inicjuje jej zawarcie, stanowi składnik oferty, przedmiot konkursu ofert i rokowań, a samo udzielanie świadczeń zdrowotnych służy wykonaniu postanowień zawartej umowy. Opis przedmiotu zamówienia dokonywany jest w ogłoszeniu, o którym mowa w art. 139 ust. 3 pkt 2 ustawy o świadczeniach oraz w zarządzeniach wydawanych przez Prezesa NFZ na podstawie art. 146 ustawy o świadczeniach. Art. 147 ustawy o świadczeniach określa istotne dla prowadzenia postępowania zasady. Wskazuje na fakt, że ustalone warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania oraz określają ustawowe kryteria oceny ofert. Zasada jawności jest realizowana w drodze m.in. udostępnienia aktów prawnych na stronie internetowej [...]OW NFZ. Każdy ze świadczeniodawców biorący udział w postępowaniu, w tym odwołująca, złożył podpis w oświadczeniu oferenta (oświadczenie z dnia [...] maja 2012 r.), iż zapoznał się z warunkami postępowania dotyczącymi zawierania umów i nie zgłasza do nich zastrzeżeń oraz przyjmuje je do stosowania. Prezes NFZ podkreślił, że zgodnie z przepisami prawa powszechnie obowiązującego NFZ nie udostępnia skarżącej dokumentacji ofertowej złożonej przez podmioty konkurencyjne biorące udział w postępowaniu konkursowym, gdyż zawierają one informacje, których przekazywanie podmiotom nieuprawnionym jest łamaniem istniejącego porządku prawnego, a także jest obwarowane sankcją karną Tym samym NFZ nie jest uprawniony do udostępniania stronie wglądu do oferty złożonej przez konkurencyjnych świadczeniodawców, gdyż zgodnie z art. 11 ust 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503, z późn. zm.) czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie cudzych informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa albo ich nabycie od osoby nieuprawnionej, jeżeli zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Natomiast zgodnie z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Jednocześnie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wskazuje, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest przekazywanie informacji o osobie, która świadczyła pracę na podstawie stosunku pracy lub innego stosunku prawnego. Prezes NFZ zauważył, że zgodnie z art. 5 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.) prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu w zakresie i na zasadach określonych w przepisach o ochronie informacji niejawnych oraz o ochronie innych tajemnic ustawowo chronionych. Prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze wzglądu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Oferta złożona przez konkurencyjnego świadczeniodawcę zawierała informacje o przedsiębiorstwie oraz o osobach zatrudnionych u wskazanego oferenta, których ujawnienie przez NFZ przedstawicielom skarżącej należałoby uznać za czynność wypełniającą znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, ponieważ wskazane dane o przedsiębiorstwie mają charakter informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Przekazanie skarżącej informacji o ofercie innych świadczeniodawców oraz dokumentów zawierających wyniki kontroli narażałoby Narodowy Fundusz Zdrowia na możliwość wystąpienia z roszczeniem przez konkurencyjnego świadczeniodawcę, którego tajemnice przedsiębiorstwa zostałyby ujawnione. Prezes NFZ zastrzegł, że stanowisko to znajduje potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 264/10. Zatem, zdaniem Prezesa NFZ, [...]OW NFZ nie naruszył w toku postępowania konkursowego jego zasad określonych w ustawie o świadczeniach, aktach wykonawczych wydanych na jej podstawie, czy też zarządzeniach wydanych przez Prezesa NFZ. Nie został więc naruszony interes prawny skarżącej. Prezes NFZ nie stwierdził aby w trakcie postępowania konkursowego naruszono zasady przeprowadzania postępowania wynikające z ustawy o świadczeniach - w szczególności nie zostały naruszone podstawowe zasady takie jak równe traktowanie świadczeniodawców, niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania. Pismem z dnia [...] stycznia 2013 r. skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2012 r., nr [...], wnosząc o jej uchylenie w całości. Zaskarżonej decyzji skarżąca zarzuciła: I. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie: 1) art. 7, art. 8, art. 9, art. 10 § 1, art. 15, art. 77 § 1 i § 4 oraz art. 107 § 1 i § 3 k.p.a. poprzez: a) niewłaściwe zastosowanie i brak wyjaśnienia dokładnie stanu faktycznego z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w ten sposób, że Prezes NFZ wskazując na prawidłowość przeprowadzonego postępowania nie odniósł się do kwestii punktacji ofert, podczas gdy skarżący nie zna uzasadnienia przyjętej oceny punktowej w zakresie kryterium jakości, która to punktacja była przesądzająca dla wyboru oferty innego oferent (skarżący uzyskał o 20 punktów mniej w zakresie kryterium jakości niż pozostali oferenci), co uniemożliwia skarżącemu polemikę z przedstawioną przez Prezesa NFZ argumentacją; b) poprzez przyjęcie preferencji oceny punktowej w kryterium jakości dla oferenta "realizującego umowę w dniu złożenia oferty w oparciu o kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia", (gdyż tylko taki oferent, ze względu na kosztochłonny charakter badań tomografii komputerowej mógł wykonać w roku poprzedzającym dzień złożenia oferty 5000 badań - przyp. skarżącej), opierając się jedynie na twierdzeniach Dyrektora [...] OWU NFZ bez dokładnej i wnikliwej oceny materiału dowodowego w tym zakresie; 2) art. 77 § 1 w zw. z art. 80 k.p.a. poprzez uznanie za udowodnione, że ocena oferty złożonej przez skarżącą oraz ocena pozostałych ofert złożonych w postępowaniu konkursowym, zostały przeprowadzone w zgodzie z zasadami wynikającymi z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 30 września 2011 r. w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, podczas gdy Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia nie zebrał w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w sprawie i nie rozpatrzył go lecz wywiódł skutki prawne z okoliczności nieudowodnionych uznając, iż właściwym jest podział punktacji w kryterium jakość, w szczególności wyraziście w zakresie ilości wykonywanych badań, podczas gdy spełnienie lub nie warunku ilościowego skutkować winno przyznanie 5 pkt lub brakiem ich w ogóle. 3) art. 77 w związku z art. 75 i 76 k.p.a. poprzez brak dopuszczenia dowodów z: c) dokumentów wyników kontroli przeprowadzonych w toku postępowania u pozostałych oferentów; d) zeznań kontrolujących w jaki sposób dokonali oceny wykonania lub możliwości wykonywania badań w kryterium jakość (paragony, faktury VAT, wyniki zdjęciowe badań, wyniki badań, oświadczenia oferentów, wykonane umowy itp.) także pod kątem prawdziwości składanych oświadczeń woli i wiedzy przez pozostałych oferentów, podczas gdy informacje nieprawdziwe zawarte w innych ofertach winny skutkować ujawnieniem ich podczas kontroli i odrzuceniem wadliwych ofert, II. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. naruszenie: 1) art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji" w ten sposób, że: a) Fundusz ogłosił oraz przeprowadził postępowanie w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z pominięciem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz z pominięciem zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia preferencji oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych, poprzez interpretację zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt. 1.5.1.1. o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej rocznie", traktując to kryterium jako kryterium jakości udzielanych świadczeń, czyli z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie udzielał we wcześniejszych latach przed rokiem ogłoszenia konkursu świadczeń objętych zakresem postępowania, zarówno w ramach umowy z NFZ jak i komercyjnie, przy czym posiadanie kontraktu na przedmiotowe badania z NFZ jest najważniejszym czynnikiem wpływającym na ilość ich wykonania jako badań kosztownych; b) Fundusz dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę, dokona tej oceny z naruszeniem zasady "równego traktowania wszystkich świadczeniodawców" oraz zasady "zachowania uczciwej konkurencji" w wyniku przyjęcia oceny "jakość" - 0 pkt podczas, gdy ocena punktowa w kryterium "jakość" powinna być w ilości pkt. 5, wobec złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o możliwości realizacji w pracowni co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej rocznie, co spełnia w całości stawiany wymóg i winno skutkować przyznaniem punktów, a biorąc pod uwagę fakt, że w ramach kryterium "jakości" osobno punktowany jest także personel oraz zewnętrzna ocena jakości, Skarżący powinien otrzymać o kolejne 7 punktów więcej. c) w związku z art. 153 ustawy o świadczeniach poprzez uniemożliwienie złożenia protestu na czynności komisji z dnia [...] czerwca 2012 r. polegającej na dowolnej i nieuzasadnionej zmianie treści oferty odwołującego się i zmianę odpowiedzi rankingującej, co wprost skutkowało naruszeniem interesu prawnego odwołującego i w sytuacji gdy przepisu umożliwia złożenia środka prawnego w postaci protestu na każdą czynności komisji w terminie 7dni. 2) art. 140 ust. 2 pkt. 1 w związku z art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, poprzez określenie przedmiotu zamówienia w części dotyczącej "Ankiety oceniającej jakość" w sposób który przyjął preferencję oceny punktowej świadczeniodawcy dotychczas udzielającego świadczeń zdrowotnych podczas, gdy opisanie przedmiotu zamówienia winno być jednoznaczne i wyczerpujące za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymaganie okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty i w sposób, który nie mógłby utrudniać uczciwej konkurencji, 3) art. 147 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania" i niezasadne zmienianie zasad oceny warunków konkursu poprzez: a) pierwotne dowolne ustalanie okresu rocznego (roku 2011) spełnienia warunku w kryterium jakość a następnie uznanie, iż obowiązującym jest jedynie okres roczny, dwunastomiesięczny bezpośrednio poprzedzający konkurs (od maja 2011 do maja 2012), b) niewłaściwa interpretację zapisu treści pytania ankietowego "Czy oferent realizuje..." poprzez użycie go w czasie przeszłym i stosowaniem pojęcia "zrealizował", podczas gdy użyty w literalnym brzemieniu czas teraźniejszy jednoznacznie wskazuje na możliwość wykonywania określonej ilości badań i to nie jako pustej deklaracji oferenta tylko rzeczywistej potencjalnej możliwości wykonania badań oraz w sytuacji złożenia przez oferenta oświadczenia w ankiecie konkursowej o wykonywaniu w danym momencie wskazanej ilości co najmniej 5000 badań rocznie, 4) art. 148 pkt. 1 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją" w ten sposób, że: a) jako dodatkowo punktowane kryterium jakości wprowadzono de facto kryterium ilościowego dotychczasowego udzielania świadczeń zdrowotnych objętych ofertą czyli wprowadzono kryterium porównania ofert z naruszeniem interesu prawnego świadczeniodawcy, który nie miał dotychczas zawartej umowy o udzielanie świadczeń zdrowotnych z Narodowym Funduszem Zdrowia lub też nie wykonywał do tej pory świadczeń objętych postępowaniem; b) dokonując oceny punktowej oferty złożonej przez świadczeniodawcę w zakresie "jakości" komisja wybrała parametr "ilości badań realizowanych rocznie", podczas gdy parametr ten jest wyznacznikiem "potencjału", "dostępności" a nie "jakości" ponieważ nie jest wyszczególniony w dyspozycji tego przepisu, 5) art. 148 pkt. 2 ustawy o świadczeniach, zgodnie z którym "Porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów" w ten sposób, że jako dodatkowo punktowane kryterium porównania jakości oferowanych świadczeń zdrowotnych wprowadzono kryterium dotychczasowego udzielanie świadczeń zdrowotnych objętych ofertą a nie możliwości wykonywania tychże badań. W uzasadnieniu skargi skarżąca zakwestionowała poprawność przyznawania punktacji w przeprowadzonym konkursie. Zarzuty dotyczyły zarówno niewłaściwego oceniania spełniania warunków rankingujących jak również samego wyliczenia przyznawanych punktów. Głównym źródłem zarzutu była treść załącznika nr 1 do zarządzenia nr 82/2011/DSOZ oraz ankiety konkursowej w pkt. 1.6.1.1. o treści "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5000 badań tomografu komputerowej rocznie". Zdaniem skarżącej organ niewłaściwie zastosował kryteria rankingujące. Dokonywane interpretacje warunków kryterium jakość rozumianą jako ilość wykonywanych już badań w okresie roku oraz w "Ankietach konkursowych" wskazują preferowanie przez NFZ podmioty dotychczas udzielające świadczeń zdrowotnych. Interpretacja tego kryterium jako ilości "wykonanych" badań wykluczała de facto oferentów, którzy nie mieli zawartej z NFZ umowy na wykonywanie takich świadczeń lub też dopiero rozpoczęli ich wykonywanie. Dwie tożsame oferty w zakresie wszystkich innych warunków były ocenione rozbieżnie tylko dlatego, że jeden z tych oferentów nie wykonywał do tej pory świadczeń objętych ofertą lub wykonał ich mniej bo miał zbyt krótki kontrakt z NFZ. Dwaj oferenci o takich samych potencjałach, sprzęcie, wyposażeniu, doświadczeniu i wiedzy personelu będą ocenieni rozbieżnie. Ocena taka nie spełnia wymogu równego traktowania oferentów. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia w odpowiedzi na skargę wnosił o jej oddalenie. W piśmie procesowym z dnia [...] kwietnia 2013 r. skarżąca podtrzymała dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd oddalił wnioski dowodowe skarżącej na mocy art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 z późn. zm.), nazywanej dalej "p.p.s.a.". Przepis ten stanowi, że sąd może z urzędu lub na wniosek stron przeprowadzić dowody uzupełniające z dokumentów, jeżeli jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Jeden z wniosków skarżącej (dowód z zeznań członków Komisji konkursowej przeprowadzających kontrole poszczególnych oferentów) w ogóle nie mieścił się w kategorii dopuszczalnych przez sądem administracyjnym dowodów, a drugi z kolei dowód z dokumentów – wyników kontroli, nie był niezbędny do wyjaśnienia sprawy. Ocena działalności organów administracji publicznej dokonywana przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny sprowadza się do kontroli prawidłowości zarówno materialnych jak i procesowych aspektów stosunku administracyjnoprawnego, skonkretyzowanego w zaskarżonej decyzji. Dla wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonego aktu niezbędne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) - c) p.p.s.a.). Nadto na podstawie art. 134 § 1 p.p.s.a. Sąd, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, rozstrzyga w granicach sprawy. Skarga D. Sp. z o.o z siedzibą w K. prowadzącego działalność leczniczą w formie C. NZOZ w L., w świetle powołanych wyżej kryteriów oraz treści art. 152 i art. 154 ustawy o świadczeniach, nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd nie dopatrzył się w czynnościach organów naruszenia prawa materialnego czy przepisów postępowania w takim stopniu, który powodowałby konieczność uchylenia zaskarżonej decyzji. Na wstępie Sąd wyjaśnia, iż nie podziela stanowiska Prezesa NFZ co do charakteru i właściwości postępowania prowadzonego przed organami Narodowego Funduszu Zdrowia (dyrektorem oddziału wojewódzkiego NFZ i Prezesem NFZ) wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej. Opowiada się za stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego przedstawionym w wyrokach z dnia: 11 lipca 2012 r., sygn. akt II GSK 121/12 i 8 maja 2013 r., sygn. akt II GSK 254 - 256/12, z dnia 27 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 459/12 czy z dnia 11 lipca 2012, sygn. akt II GSK 121/12 (opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl). Dokonując analizy uregulowań art. 152, art. 153, art. 154 ustawy o świadczeniach NSA doszedł do wniosku, że odwołanie wszczynające kontrolne postępowanie administracyjne zmierza do weryfikacji i wzruszenia całego wyniku postępowania. Ponadto, odwołując się do art. 96 ust. 1 ustawy o świadczeniach i art. 1 pkt 2 k.p.a., NSA stwierdził, że Kodeks postępowania administracyjnego ma zastosowanie do postępowania prowadzonego przed organami Narodowego Funduszu Zdrowia wszczętego w wyniku odwołania od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń z opieki zdrowotnej. w omawianych sprawach, z wyłączeniem tych jego przepisów, które dotyczą kwestii odmiennie uregulowanych w ustawie o świadczeniach opieki zdrowotnej, w tym także stosowany jest w zakresie granic rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy przez organ administracyjny, m.in. w art. 7, art. 77 § 1 k.p.a., jak i tych dotyczących udostępniania akt. Jednakże uregulowania Kodeksu postępowania administracyjnego w wyżej wskazanym zakresie mają zastosowanie dopiero z chwilą wniesienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu na udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej czyli uruchomienia etapu postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, mającego charakter administracyjny. W sytuacji, kiedy organy Narodowego Funduszu Zdrowia nie udostępniły wnioskodawczyni dokumentów dotyczących wyników kontroli przeprowadzonych u pozostałych oferentów, stanowiło to naruszenie zasad postępowania. Jednakże skarżąca nie wykazała, aby naruszenie powyższych zasad postępowania spowodowało uszczerbek w jej interesie prawnym. Sąd także nie dopatrzył się, aby naruszenie omawianych zasad postępowania było na tyle poważne, że mogłoby mieć istotny wpływ na wynik postępowania, w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. Przede wszystkim wnioskodawczyni nie wykazała, aby członkowie Komisji konkursowej oceniając - w ramach kryterium jakości - zapis oferty 1.5.1.1. – liczbę co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej realizowanych rocznie w pracowni i w tym zakresie przeprowadzając kontrole doprowadzili do naruszenia zasad postępowania. W piśmie z dnia [...] lipca 2012 r., do którego odwoływano się w obu skarżonych decyzjach, Dyrektor [...]OW NFZ wyjaśnił, na podstawie jakich materiałów sprawdzono prawdziwość spełnienia tej przesłanki przez oferentów (były to zestawienia wykonanych badań w formie książki pracowni diagnostycznej bądź wydruku z systemu informatycznego stanowiącego elektroniczne zestawienie wykonanych badań, wyjaśnienia, k. – 179 akt adm.). Zatem spełnienie omawianego warunku nie mogło być dokumentowane za pomocą oświadczenia uczestnika konkursu, jak tego oczekiwała wnioskodawczyni. Skarżąca nie wykazała, aby przy ocenie spełniania omawianej przesłanki była traktowana odmiennie (surowiej), aniżeli pozostali oferenci. W myśl § 15 ust. 1 zarządzenia 81//2011/DSOZ dowodem udzielenia świadczenia jest odpowiedni wpis w dokumentacji świadczeniobiorcy, zgodnie z odrębnymi przepisami. Z kolei § 13 zarządzenia 46/2011/DSOZ wymienia dokumenty i oświadczenia, które powinna zawierać oferta i nie wspomina, aby w formie oświadczenia strony można było dokumentować spełnienie kryterium jakości dotyczącego liczby realizowanych badań tomografii komputerowej w pracowni. Ponadto na mocy § 6 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 15 grudnia 2004r. w sprawie sposobu ogłaszania o postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej przez Narodowy Fundusz Zdrowia, zapraszania do udziału w rokowaniach, składania ofert, powoływania i odwoływania komisji konkursowej oraz jej zadań (Dz. U. Nr 273, poz. 2719 z późn. zm.) w toku postępowania komisja konkursowa może żądać od świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy złożenia wyjaśnień dotyczących przeprowadzanego postępowania (ust. 1). Komisja konkursowa ma także prawo przeprowadzenia kontroli świadczeniodawcy ubiegającego się o zawarcie umowy w celu potwierdzenia prawdziwości i prawidłowości danych zawartych w ofercie, a także zażądać dostarczenia dokumentów potwierdzających dane i informacje przekazane w toku postępowania przez świadczeniodawcę ubiegającego się o zawarcie umowy (§ 6 ust. 2 cyt. rozporządzenia). Wobec powyższych uregulowań czynności Komisji konkursowej w zakresie spełnienia przez skarżącą spornego elementu kryterium jakości zostały prawidłowo przeprowadzone. Chodziło przede wszystkim o wykazanie odpowiednimi dokumentami realizacji w okresie roku określonej w załączniku do zarządzenia 54/2011/DSOZ liczby badań tomografii komputerowej, dodatkowo punktowanej. Okoliczność braku możliwości oceny czynności Komisji konkursowej w zakresie badania realizacji kryterium jakości przez pozostałych oferentów, a stanowiąca w istocie naruszenie przepisów postępowania (art. 7, 8, 9, 10, 77, 80, 107 k.p.a.) nie mogła mieć istotnego wpływu na wynik postępowania. Samo żądanie przez Komisję konkursową odpowiednich dokumentów wykazujących spełnienie omawianej przesłanki było prawidłowe. Skarżąca podnosiła wątpliwości czy w ten sam sposób byli traktowani pozostali oferenci. Jednakże niewykazanie przez skarżącą spełniania omawianego kryterium, powinno było być przez organy NFZ rozważane, czy nie stanowiło naruszenia art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach jako elementu oferty zawierającej nieprawdziwe informacje. Organ za ten czynnik nie przyznał skarżącej żadnego punktu czyli przyjął w świetle art. 149 ust. 1 i ust. 2 ustawy o świadczeniach najłagodniejszą sankcję. Sąd uznał, że zarówno Komisja konkursowa, a za nią – organy obu instancji przyjęły prawidłową interpretację wymogu z oferty pod pozycją 1.5.1.1.: "Czy oferent realizuje w pracowni co najmniej 5000 badań tomografii komputerowej rocznie?". Zapis ten współgrał z zapisem l.p. 3 tabeli 1.13.2. załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, który w kryterium jakość jako czynnik dodatkowo oceniany wskazuje - liczba badań tomografii komputerowej wykonywanych rocznie w pracowni – min. 5000. Organ przyjął do oceny okres roku poprzedzający datę, do której można było najpóźniej składać oferty w kontrolowanym postępowaniu konkursowym. W ocenie Sądu prawidłowo organy uznały, że nie chodzi o przewidywaną liczbę badań przeprowadzonych w pracowni, ale o liczbę badań tomografii komputerowej, które oferent wykonuje (aktualnie) rocznie. Skoro konkurs był ogłoszony w maju 2012 r. i do [...] maja 2012 r. można było składać oferty, to okres roku poprzedzający ten konkurs musiał być miarodajny do oceny omawianego elementu kryterium jakości. W przepisach bowiem nie mówi się o badaniach zrealizowanych w bliżej nieokreślonym okresie (który np. może sobie wybrać świadczeniodawca), albo badaniach, które mają być wykonane, ale o badaniach realizowanych rocznie. Należy przy tym zauważyć, że zdecydowana większość konkursów jest ogłaszana w takich okresach, aby umowy były zawierane z początkiem roku kalendarzowego i wówczas roczna realizacja badań w zasadzie obejmuje okres roku kalendarzowego. W niniejszej sprawie umowy miały być zawierane na okres od 1 lipca 2012 r., albowiem wcześniejsze umowy, w tym ze skarżącą zostały przez [...]OW NFZ rozwiązane, właśnie z powodu spornej kwestii liczby wykonywanych badań (pismo skarżącej, k. – 343-345 akt adm.). W ocenie Sądu sporny zapis nie był niejasny i niejednoznaczny. Pełnomocnik skarżącej przyznał, że we wcześniejszym konkursie ofert (zakończonym rozwiązaniem umów) wnioskodawczyni spełniała to kryterium (oświadczenie na rozprawie w dniu [...] września 2013 r., k. -108 akt sąd.). Zatem skarżąca miała rozeznanie, jak powinna interpretować sporny zapis i jak wykazać spełnianie tego czynnika kryterium jakości. W tej sytuacji nie mógł się także ostać zarzut naruszenia art. 140 ust. 1 ustawy o świadczeniach, mówiący, że przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 140 ust. 2 pkt 1 ustawy o świadczeniach). Ponadto omawiany zapis co do dodatkowo premiowanej liczby rocznie wykonywanych badań tomografii komputerowej w pracowni, nie naruszał zasady wynikającej z art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach. Przepis ten mówi, że Fundusz jest obowiązany zapewnić równe traktowanie wszystkich świadczeniodawców ubiegających się o zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej i prowadzić postępowanie w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji czy też z art. 148 tej samej ustawy, skoro wszystkie elementy oferty, zgodnie ze szczegółowymi uregulowaniami Prezesa NFZ zostały ocenione i Komisja konkursowa odniosła się do wszystkich kryteriów określonych w art. 148. Z zapisu załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, jak i z zapisu oferty tego nie wynikało, że premiowane są podmioty, które miały (mają) zawartą umowę z Funduszem w tym samym zakresie. Chodziło tylko o wybranie takiego podmiotu, który ma pewną praktykę, doświadczenie, skoro za te same pieniądze jak inne jednostki chce wykonywać badania i to dla odpowiednio dużej liczby osób. Uczestnik konkursu bowiem deklaruje nie tylko cenę usługi, ale i liczbę świadczeń, które wykona. Ponadto krąg osób uprawnionych do korzystania ze świadczeń opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych bowiem jest bardzo szeroki i władze publiczne mają zapewnić równy dostęp do świadczeń (art. 1 pkt 3 ustawy o świadczeniach), prowadząc jednocześnie prawidłową gospodarkę finansową środkami z budżetu państwa. Przy tym zapis dotyczący spornego czynnika kryterium jakości obowiązuje od dnia 4 listopada 2011 r., kiedy został wprowadzony do załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ, na mocy zarządzenia nr 82/2011/DSOZ Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia 4 listopada 2011 r. zmieniającego zarządzenie w sprawie określenia kryteriów oceny ofert w postępowaniu w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej (według § 2 zmiana ta obowiązuje od daty podpisania). Zarządzenie zmieniające zostało wydane już po decyzji nr RWA-9/2009 Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 10 lipca 2009 r. (załączonej do skargi), która dotyczyła zupełnie inaczej sformułowanego kryterium, a także wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 21 kwietnia 2011r., sygn. akt XVII AmA 201/09. Skarżąca nie przedstawiła dokumentów, w których stwierdzano by, że omawiany element narusza przepisy ustawy o świadczeniach. W tej sytuacji, brak jest podstaw do przyjęcia, aby Komisja konkursowa, skoro już co najmniej po raz drugi to uczyniła (w drugim konkursie), zmieniła kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców w trakcie konkursu czyli aby naruszyła art. 147 ustawy o świadczeniach. Zapis w ofercie nie był zmieniany, a współgrał on z zapisem l.p. 3 tabeli 1.13.2 załącznika nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ. Zatem brak jest podstaw do przyjęcia, że organy NFZ i Komisja konkursowa dokonały nieprawidłowej wykładni zapisu czynnika kryterium jakości – liczby badań tomografii komputerowej wykonywanych rocznie w pracowni – min. 5000 i aby zapis ten naruszał zasady ustawowe, a w konsekwencji miał negatywny wpływ na ocenę oferty skarżącej i wynik postępowania. Skarżąca podnosiła także naruszenie przepisów postępowania przez to, że uniemożliwiono złożenie jej protestu. Z materiałów zebranych w sprawie wynikało, że miał być złożony w dniu [...] czerwca 2012 r. czyli w dniu ogłoszenia wyników konkursu. Przepis art. 153 ust. 1 ustawy o świadczeniach mówi, że w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, do czasu zakończenia postępowania, oferent może złożyć do komisji umotywowany protest w terminie 7 dni roboczych od dnia dokonania zaskarżonej czynności. Natomiast protest złożony po terminie nie podlega rozpatrzeniu, zgodnie z art. 153 ust. 4 ustawy o świadczeniach. W świetle powyższych uregulowań czynności Komisji nie były prawidłowe, bo albo powinien być przyjęty protest i rozpatrzony, jeżeli został złożony przed ogłoszeniem wyników konkursu, albo pozostać nie rozpatrzony, jeżeli został złożony po ogłoszeniu tychże wyników. Należy zauważyć, że zarzuty wskazywane przez skarżącą, a które miały być podnoszone w proteście dotyczyły w zasadzie rozstrzygnięcia konkursu (oceny jej oferty) zostały zbadane w postępowaniach odwoławczych. Wobec tego, sąd nie dopatrzył się, aby naruszenie art. 153 ustawy oświadczeniach mogłoby mieć wpływ na wynik postępowania. Niezależnie od wątpliwości, co do tego czy oferta skarżącej powinna być rozpatrywana w części niejawnej (po kontroli) konkursu, wystąpiły w ocenie Sądu inne wady w ofercie, które powodowały, że powinna była zostać odrzucona w myśl art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach. Przepis ten mówi, że odrzuca się ofertę zawierającą nieprawdziwe informacje. W ocenie Sądu charakter nieprawdziwych informacji w rozumieniu art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach miały dane dotyczące personelu. Wystąpił bowiem konflikt co do osób, wykazanych w ofercie: E. Z. i D. K., którzy nie byli świadczeniodawcami ubiegającymi się o zawarcie umowy, ale występowali w innej ofercie w zakresie wykluczającym się, gdyż wystąpił konflikt harmonogramów pracy (k. – 627 - 631 akt adm.). W ocenie Sądu konflikt w zakresie personelu nie może być traktowany jako brak formalny oferty w rozumieniu art. 149 ust. 3 ustawy o świadczeniach, ani tym bardziej jako brak w zakresie nieprzedstawienia wszystkich wymaganych dokumentów. Jest to element merytoryczny oferty decydujący o tym czy podmiot w ogóle spełnia warunki, aby uczestniczyć w konkursie, albo czy może uzyskać dodatkowe punkty za ofertę. Według § 9 zarządzenia 46/2011/DSOZ oferent musi spełniać wymagania określone w ogłoszeniu o postępowaniu, w zarządzeniu oraz w warunkach zawierania umów. Zasada ta została wyjaśniona w § 7 zarządzenia 81/2011/DSOZ, który stanowi: "Ust. 1. Świadczeniodawca biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4 musi spełniać wymagania określone odpowiednio w załącznikach nr 3 część a, b, c, d oraz w przepisach odrębnych. Ust. 2. Wymagania, o których mowa w ust. 1, muszą być spełnione we wszystkich miejscach udzielania świadczeń, w których realizowana jest umowa. Ust. 3. Świadczeniodawcy biorący udział w postępowaniu w sprawie zawarcia umów, o których mowa w § 4, muszą spełniać wymagania dotyczące dostępności do świadczeń, określone w § 11.". Powołany § 11 ust. 1 zarządzenia 81/2011/DSOZ mówi zaś: "Świadczenia w poradniach specjalistycznych, na wykonywanie których Fundusz zawarł umowę ze świadczeniodawcą, udzielane są osobiście przez osoby posiadające kwalifikacje spełniające jednocześnie następujące warunki: a) określone w rozporządzeniu AOS, b) określone w niniejszym zarządzeniu, c) zgodne z deklarowanymi warunkami w ofercie, o ile podlegały ocenie przy wyborze ofert, wykazane w załączniku nr 2 do umowy, zgodnie z harmonogramem określonym w tym załączniku.". W tej sytuacji, skoro obowiązuje zasada równego traktowania świadczeniodawców (art. 134 ust. 1 ustawy o świadczeniach) i warunki wymagane od uczestników konkursu są jawne i nie ulegają zmianie w toku postępowania (art. 147 ustawy o świadczeniach), przystępujący do konkursu ofert powinni spełniać wymagania w dacie zakończenia przyjmowania ofert. W niniejszej zaś sprawie, w zakresie personelu, oferta skarżącej nie spełniała tych wymogów, bo musiała być zmieniana w trakcie konkursu. Stąd uzasadnione, w ocenie jest stanowisko, że oferta powinna zostać odrzucona, skoro dotyczyła istotnego elementu, bez którego nie mogłaby być rozpatrywana. Należy zaznaczyć, że w oświadczeniu załączonym do oferty oświadczyła, że zapoznała się z przepisami zarządzenia oraz warunkami zawierania umów oraz że dane przedstawione w ofercie i oświadczeniach są zgodne ze stanem prawnym i faktycznym (k. – 347 akt adm.). W tej sytuacji, chociaż wystąpiły uchybienia proceduralne organów, z tym, że nie w stopniu, który mógłby mieć wpływ na wynik postępowania, a przede wszystkim oferta skarżącej powinna była być uznana jako złożona z naruszeniem zakazu z art. 149 ust. 1 pkt 2 ustawy o świadczeniach, na mocy art. 151 p.p.s.a. skargę należało oddalić.