VI SA/Wa 52/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Kołodziejczak-Osetek po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 kwietnia 2022 r. sprawy ze sprzeciwu C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] listopada 2021 r., nr [...] w przedmiocie przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz C. Sp. z o.o. z siedzibą w W. 597 (pięćset dziewięćdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. W dniu 4 kwietnia 2019 r., przy P. w W. pracownicy Zarządu Dróg Miejskich ("ZDM") stwierdzili zajęcie pasa drogowego przez spółkę C. sp. z o.o. z siedzibą w W. ("Strona", "Skarżąca" lub "Spółka") poprzez umieszczenie w pasie drogowym, reklam na nośniku reklamowym. Powyższe zdarzenie zostało udokumentowane sporządzonym przez pracowników ZDM protokołem z przeprowadzonej kontroli drogowej. W trakcie kontroli sporządzono dokumentację fotograficzną oraz dokonano obmiaru powierzchni reklamy. Kolejne kontrole przeprowadzone zostały w dniach 10,16 i 28 kwietnia 2019 r. w trakcie których również stwierdzono nielegalne zajęcie pasa drogowego w opisany powyżej sposób. Zarządca drogi zawiadomieniem z 17 kwietnia 2019 r. poinformował Stronę o wszczęciu postępowania w związku z zajęciem pasa drogi bez zezwolenia, oraz o możliwości przewidzianej w art. 10 k.p.a., do zapoznania się z dokumentacją i wypowiedzenia co do zebranego materiału dowodowego, w terminie 7 dni od otrzymania zawiadomienia. Decyzją z [...] lipca 2019 r. nr [...] Prezydent W. wymierzył Spółce karę w wysokości 24 587,50 zł, za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej P. 5 w W. w następujący sposób: 1) w dniach: 4-16 kwietnia oraz 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia 2019r. oraz od 17 do 27 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2, 2) w dniach: 4-28 kwietnia 2019 poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (umieszczonej w nośniku nr [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m 2 (nośnik [...]). 3)w dniach: 4-28 kwietnia 2019 poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (umieszczonej w nośniku nr [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m 2 (nośnik [...]), 4) w dniach 4 kwietnia i od 10 do 28 kwietnia 2019 poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (umieszczonej w nośniku nr [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia oraz od 5 do 9 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m 2 (nośnik nr [...]). 5) w dniach: 4-16 kwietnia oraz 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 03 kwietnia 2019r. oraz od 17 do 27 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m 2, 6) w dniach: 4-28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2 7) w dniach: od 28 marca do 16 kwietnia oraz w dniu 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 17 do 27 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2 8) w dniach: od 4-28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 03 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2 9) w dniach: od 4-16 oraz 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia oraz od 17 do 27 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2, 10) w dniach: od 28 marca do 28 kwietnia oraz 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) 11) w dniach: od 4-28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 3 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2 12) w dniach: od 4-28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w pasie drogi reklamy o pow. 2,87 m 2 (nośnik [...]) oraz w dniach od 28 marca do 03 kwietnia 2019r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,21 m2. Wskazano termin i sposób jej zapłaty. W uzasadnieniu decyzji Organ przedstawił stan faktyczny sprawy oraz przesłanki merytoryczne i prawne, którymi kierował się wydając decyzję w sprawie. Od powyższej decyzji Spółka wniosła odwołanie do Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. ("SKO", "Kolegium"). Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] grudnia 2021 r., nr [...] działające na podstawie art. 127 w związku z 17 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735 t.j.) dalej "k.p.a.", art. 1 i 2 ustawy z dnia 12 października 1994r. o samorządowych kolegiach odwoławczych (Dz. U. z 2018 r., poz. 570), po rozpatrzeniu odwołania C. sp. z o.o. od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] lipca 2019 r. nr [...] dotyczącej kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uchyliło decyzję Prezydenta W. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia Organowi pierwszej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Organ odwoławczy stwierdził, że materialnoprawną podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za samowolne zajęcie pasa drogowego stanowi art. 40 ust. 12 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (tekst jednolity: Dz.U. 2015 nr 0 poz. 460 z późn. zm.) dalej "u.d.p.". Zgodnie z tym przepisem za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z art. 40 ust. 4-6. Podstawą zatem do wymierzenia kary pieniężnej, o której jest mowa w art. 40 ust. 12 powołanej ustawy, jest ziszczenie się jednej z przesłanek wskazanych w przepisie, której wystąpienie musi zostać wykazane przez zarządcę drogi w toku postępowania administracyjnego. Dla zasadności wymierzenia kary podstawowe znaczenie ma ustalenie następujących okoliczności: czy zajęty został pas drogowy drogi publicznej, kto dokonał zajęcia, w jaki sposób i w jakim okresie czasu, czy miał do tego podstawę w postaci stosownego zezwolenia zarządcy drogi. W rozpatrywanej sprawie zebrany materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że pas drogowy został zajęty w dniach: 4, 10, 16 i 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego ze zmienną treścią reklamową o pow. 2,87 m 2 oraz w dniach występujących pomiędzy kontrolami poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,12 m 2. Natomiast materiał dowodowy nie wskazuje na umieszczenie reklamy w datach innych niż te wskazane w kontroli. O ile doświadczenie oraz zasady logiki nakazują przyjąć, że sam nośnik jest trwale związany z fasadą i nie był demontowany w czasie pomiędzy kontrolami, o tyle charakter ekspozycji reklamowej (zmienna ekspozycja) skłania ku refleksji czy rzeczywiście w dniach pomiędzy kontrolami w nośnikach byłą umieszczona treść reklamowa. W ocenie Kolegium nie można a priori założyć, że skoro na fasadzie umieszczony jest nośnik to znajduje się w nim reklama. Powyższą wątpliwość potęguje zwłaszcza charakter reklamy tj. zmienna treść. Mogło się zdarzyć, że umowa na ekspozycję reklamy uległa rozwiązaniu i przez pewien czas nośnik był pusty. W ocenie Organu odwoławczego powyższa okoliczność winna zostać wyjaśniona przez organ I instancji podczas ponownego rozpatrywania sprawy. Organ odwoławczy nie stwierdził kategorycznie, że do zajęcia opisanego w zaskarżonej decyzji nie doszło, jednak powyższy fakt nie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Organ odwoławczy wskazał również, że zgodnie z art. 136 § 1 k.p.a. Organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Jednakże powyższy przepis nie uprawnia organu odwoławczego do prowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości. Powyższe prowadziłoby do naruszenia art. 15 k.p.a. tj. naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Ponadto Kolegium zwróciło uwagę na fakt, że w decyzji administracyjnej organu I instancji organ powołuje się na decyzje administracyjne dotyczące zajęcia pasa drogowego w taki sam jak w niniejszej sprawie sposób w okresie wcześniejszym. W ocenie Kolegium zasadne będzie dołączenie do akt sprawy materiałów dotyczących tych spraw dokumentujących zajęcie pasa drogowego w tożsamy sposób. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego brak jest podstaw do naliczenia kary od marca. Ze względu na powyższe ustalenia, uznając, iż zaskarżona decyzja Prezydenta m.st. Warszawy nie została wydana po przeprowadzeniu stosownego postępowania wyjaśniającego oraz zebraniu niezbędnego materiału dowodowego, Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie przesądziło o jej uchyleniu i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Powyższa decyzja została zaskarżona przez Stronę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.: 1) art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 138 § 1 pkt 2) k.p.a., poprzez uchylenie decyzji Organu I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia temu Organowi i uznanie, że wyłączną przesłankę do zastosowania powołanego przepisu stanowi zachodząca wątpliwość, co do tego, czy treści reklamowe były wyświetlane w innych dniach niż udokumentowane dni kontroli, a w konsekwencji zaistnienie wątpliwości, czy kara za pozostałe dni powinna zostać wymierzona według stawki przewidzianej za umieszczenie w pasie drogowym reklamy, czy też obiektu budowlanego, podczas gdy decyzja Organu I instancji obarczona jest również innymi uchybieniami wskazanymi przez Skarżącego w odwołaniu, do których to uchybień Organu I instancji, Organ II instancji nie odniósł się w niniejszej decyzji, podczas gdy decyzja Organu I instancji - w związku z naruszeniem przepisów postępowania wskazanych przez Skarżącego - powinna była zostać uchylona w całości a postępowanie powinno było zostać umorzone w całości; 2) art. 7, art. 77 § 1 i § 4, art. 80, art. 84 § 1,136 § 1 k.p.a. w zw. z art. 4 pkt 1) ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych ("u.d.p."), poprzez zaniechanie podjęcia czynności mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i zaniechanie wyczerpującego zebrania całokształtu materiału dowodowego, w skład którego obligatoryjnie powinny wchodzić: a) dokumenty zawarte w operatach technicznych Państwowego Zasobu Geodezyjnego i Kartograficznego (protokoły graniczne, protokoły ustalenia przebiegu działek ewidencyjnych, szkice polowe, dzienniki danych ewidencyjnych), b) mapa do celów prawnych z wrysowanymi przez biegłego geodetę nośnikami, c) opinia biegłego geodety, na okoliczność ustalenia, czy nośniki reklamowe znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p., skutkiem czego było pozbawione podstaw faktycznych ustalenie, że Skarżący dokonał zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi; 3) art. 7, 77 § 1 oraz art. 80 oraz 81a § 1 k.p.a. w zw. z art. 40 ust. 3 i 6 u.d.p. oraz poz. 20a i 19 Załącznika nr 3 do Uchwały Rady m. st. Warszawy Nr XXXI/666/2204 z dnia 27 maja 2004 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg publicznych ("Uchwała") poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i bezpodstawne przyjęcie, jakoby reklamy lub nośniki - okoliczność ta ma zostać ustalona przez Organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy - były umiejscowione w pasie drogowym, w sytuacji gdy w aktach sprawy brakuje jakiegokolwiek dowodu potwierdzającego, iż reklamy były wyświetlane albo, iż nośniki w ogóle znajdowały się w pasie drogowym w okresie pomiędzy dniem kontroli i dniem pomiaru; 4) art. 107 § 3 k.p.a. poprzez sporządzenie niewystarczającego uzasadnienia faktycznego i prawnego zaskarżonej decyzji, a w szczególności nie odniesienie się przez Organ II instancji do zarzutów podniesionych przez Skarżącego w odwołaniu oraz brak wskazania, które fakty Organ II instancji uznał za udowodnione, a w konsekwencji uniemożliwienie Skarżącemu zrozumienie przyczyn, dla jakich Organ II instancji wydał decyzję o przedmiotowej treści. Mając na uwadze powyższe zarzuty Skarżąca wniosła: 1) na podstawie art. 151a p.p.s.a. o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; 2) na podstawie art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. o uchylenie poprzedzającej decyzji Prezydenta W. nr [...] z dnia [...] lipca 2019 r. w całości; 3) na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. - w przypadku uchylenia obydwu decyzji przy równoczesnym uwzględnieniu przez Sąd zarzutów wskazujących na bezprzedmiotowość niniejszego postępowania 4) na podstawie art. 106 § 3 p.p.s.a. wnoszę o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] lipca 2020 r. (Opinie w załączeniu do pisma Skarżącego z dnia 20 kwietnia 2021 r., opinia uzupełniająca została wydana dla lokalizacji ul. [...] 22/24, przy czym wnioski tej opinii mają charakter uniwersalny i znajdują zastosowanie również na gruncie niniejszej sprawy - uzasadnienie poniżej) w przedmiocie zakresu i źródeł niezbędnych do rozstrzygania spraw dotyczących instalacji tablic i urządzeń reklamowych na budynkach położonych bezpośrednio przy granicy lub bliskiej odległości od granicy na fakt ustalenia czynności dowodowych i zakresu dokumentów, jakie powinien przeprowadzić i zgromadzić Organ w celu prawidłowego ustalenia, czy nośniki reklamowe znajdowały się w granicach pasa drogowego w rozumieniu art. 4 pkt 1) u.d.p.; 5) na podstawie art. 200 p.p.s.a. w zw. z art. 64b § 1 p.p.s.a. o zasądzenie od Organu na rzecz Skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył co następuje: Skarga jest zasadna. Na wstępie wyjaśnić należy, że decyzje kasacyjne, jak w niniejszej sprawie, zostały poddane szczególnej kontroli sądowadministracyjnej, objętej instytucją sprzeciwu przewidzianą w art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 z późn. zm.; dalej: "p.p.s.a."). Przewidziany został krótszy, bo 14 dniowy termin do zaskarżania tych decyzji - art. 64c ust. 1 p.p.s.a. Sąd rozpoznaje sprawę na posiedzeniu niejawnym - art. 64 d § 1 p.p.s.a. a sądowa kontrola ograniczona została do oceny prawidłowości zastosowania przez organ II instancji art. 138 § 2 k.p.a - 64 e p.p.s.a. W wypracowanym na tle ostatnio powołanego przepisu bogatym orzecznictwie przyjęto, że z uwagi na zawężony zakres podmiotowy spraw wywołanych sprzeciwem oraz ograniczenie kontroli sprawowanej przez sąd drugiej instancji (art. 151a § 3 p.p.s.a.), sprzeciw nie jest środkiem służącym kontroli materialnoprawnej podstawy decyzji. Z uwagi na skutki prawne wynikające z art. 170 p.p.s.a. i art. 153 p.p.s.a., art. 64e i art. 151a § 1 p.p.s.a. przyjęto, że określone w tych przepisach granice rozpoznania sprawy przez sąd administracyjny na skutek sprzeciwu nie obejmują oceny decyzji kasacyjnej w takim zakresie, w jakim przesądzałoby to o prawach podmiotów, które z uwagi na art. 64b § 3 p.p.s.a. nie mogą brać udziału w postępowaniu przed sądem administracyjnym. W konsekwencji zatem przyjmuje się, że przepis art. 64e p.p.s.a. ogranicza zakres kontroli sądu do oceny "istnienia przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a." (por. wyrok WSA w Poznaniu z 2 sierpnia 2018 r., II SA/Po 343/18; wyrok NSA z 21 sierpnia 2018 r., II OSK 2182/18; wyrok NSA z 7 czerwca 2018 r., II OSK 1319/18; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 24 października 2018 r., II SA/Go 460/18; wyrok NSA z 7 grudnia 2017 r., II OSK 3011/17; wyrok NSA z 27 sierpnia 2018 r., II OSK 2226/18; wyrok WSA w Szczecinie z 8 maja 2018 r., II SA/Sz 253/18; wyrok NSA z 18 października 2018 r., I OSK 3632/18, wyrok NSA z 29 sierpnia 2019, II OSK 2030/19 wszystkie powołane w sprawie orzeczenia dostępne w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych orzecznia.nsa.gov.pl; Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Komentarz, pod red. R. Hausera, M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2017, s. 430; Postępowanie sądowoadministracyjne, pod red. T. Wosia, Wolters Kluwer, Warszawa 2017, s. 340-345; J.G. Firlus, T. Woś, Sprzeciw od decyzji kasacyjnej organu odwoławczego wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Przegląd Prawa Publicznego 2017, nr 6; M.J. Czubkowska, J. Siemieniako, Sprzeciw jako sposób zmniejszenia ilości decyzji kasatoryjnych, ZNSA 2018, nr 4, s. 50-70). Przechodząc do oceny prawidłowości zaskarżonej decyzji, we wskazanym wyżej zakresie należy na wstępie wskazać, że zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a., który stanowił podstawę prawną rozstrzygnięcia wydanego przez SKO organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Należy zauważyć, że zarówno w dotychczasowym piśmiennictwie, jak i orzecznictwie sądowym przyjęto zgodny pogląd, iż wydanie decyzji kasacyjnej i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej, a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca art. 138 § 2 k.p.a. (por. m.in. B. Adamiak /w:/ B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, wydanie 13, C.H. Beck, Warszawa 2013, podobnie: K. Glibowski /w:/ Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2015 r.). W związku z tym, jakiekolwiek inne wady postępowania przed organem pierwszej instancji, niż te wskazane w art. 138 § 2 k.p.a., nie mogą uzasadniać uchylenia decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Kontrola prawidłowości zaskarżonej decyzji w ramach rozpoznania sprzeciwu oznacza zatem konieczność dokonania oceny, czy w realiach sprawy organ odwoławczy w uzasadniony sposób skorzystał z możliwości wydania decyzji kasacyjnej, czy też bezpodstawnie uchylił się od załatwienia sprawy co do jej istoty. Podstawowym obowiązkiem sądu administracyjnego rozpoznającego sprzeciw od decyzji kasacyjnej będzie więc przede wszystkim ustalenie, czy zachodziły przesłanki do zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, jeśli organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15 - dostępny w centralnej bazie orzeczeń sądów administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Stwierdzenie, że zaskarżona decyzja narusza przepisy postępowania wyjaśniającego, jest konieczną, lecz niewystarczającą przesłanką wydania decyzji kasacyjnej. Komentowany przepis wymaga bowiem dodatkowo, aby "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" miał "istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Ze struktury komentowanego przepisu wynika jednoznacznie nie tylko, że wymienione w nim dwie przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie, ale także że istnieje funkcjonalny i merytoryczny związek przesłanki pierwszej (naruszenie przepisów postępowania zaskarżoną decyzją) i przesłanki drugiej (konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie). Związki te polegają na tym, że nie jest wystarczające stwierdzenie przez organ odwoławczy naruszenia przepisów postępowania przez organ, który wydał zaskarżoną decyzję, lecz konieczne jest wykazanie, że naruszenia te dotyczyły przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające oraz że miały wpływ na niewyjaśnienie sprawy w zakresie określonym w drugiej przesłance. Organ odwoławczy powinien wskazać, po pierwsze – w jakim zakresie konieczne jest wyjaśnienie sprawy lub (w sensie negatywnym), w jakim zakresie organ pierwszej instancji, naruszając przepisy postępowania, nie wyjaśnił sprawy, po drugie – istotny wpływ "koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" na jej rozstrzygnięcie. Związek przyczynowy między "koniecznym do wyjaśnienia zakresem sprawy" a "jej rozstrzygnięciem" jest związkiem rzeczywistym i kwalifikowanym. Jest związkiem rzeczywistym, należy bowiem wykazać, że rzeczywiście nie wyjaśniono sprawy "w koniecznym zakresie" (wskutek naruszenia przepisów postępowania wyjaśniającego) i brak ten rzeczywiście wpływa na jej rozstrzygnięcie; jest związkiem kwalifikowanym, ponieważ wymaga wskazania, że wpływa istotnie na rozstrzygnięcie sprawy.Analogicznie brzmiącą regulację do art. 138 § 2 k.p.a. zdanie drugie k.p.a., z tym że w przedmiocie wskazań odnośnie do prawidłowej wykładni przepisów, zawiera art. 138 § 2a - dodany z dniem 1 czerwca 2017 r. przez art. 1 pkt 34 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r. poz. 935) - w myśl którego: "Jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów". Konsekwentnie - zdaniem Sądu - należy uznać, że wytyczne organu odwoławczego w zakresie wykładni przepisów mogących znaleźć zastosowanie w sprawie, o których mowa w art. 138 § 2a k.p.a., wiążą organ pierwszej instancji. W myśl art. 138 § 2 k.p.a., organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy uwzględnić przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Tym samym, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ I instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji (zob. wyrok NSA z 14 lutego 2017 r., sygn. akt II OSK 1386/15). Kasacyjne rozstrzygnięcie może zapaść wyłącznie, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie da się wyeliminować w trybie art. 136 k.p.a. Konieczność natomiast uzupełnienia postępowania dowodowego, mieści się w kompetencjach organu odwoławczego, wyłączając tym samym dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyrok NSA z dnia 15 grudnia 2016 r., sygn. akt II OSK 1427/16). Kodeks wyraźnie zatem wyodrębnia dwie przesłanki wydania przez organ odwoławczy decyzji, w której uchyla on zaskarżoną decyzję w całości i przekazuje sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, a mianowicie: 1)stanowcze stwierdzenie przez organ odwoławczy, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, czyli przepisów Kodeksu oraz/lub przepisów o postępowaniu zawartych w ustawach szczególnych; 2) uznanie przez organ odwoławczy, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Użycie w tym przepisie przeciwstawnego spójnika "a" oznacza, że samo stwierdzenie naruszenia przepisów postępowania, aczkolwiek jest konieczną przesłanką uchylenia zaskarżonej decyzji, nie jest przesłanką wystarczającą; niezbędne jest bowiem dodatkowo wykazanie, że "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie". Ustawowym warunkiem wydania decyzji kasacyjnej jest zatem wykazanie przez organ odwoławczy, że zaskarżona "decyzja została wydana z naruszeniem przepisów postępowania" i "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie"; te dwie ustawowe przesłanki powinny być spełnione kumulatywnie. Przesłanki określone w art. 138 § 2 k.p.a. nie mogą być rozpatrywane samoistnie, lecz ich treść winna być interpretowana łącznie z przepisem art. 136 k.p.a., określającym granice postępowania wyjaśniającego przed organem odwoławczym, w których mieści się przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów. W sytuacji zatem, gdy przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. umożliwiłoby prawidłowe załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym, bądź też nie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego, podjęcie decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. uznać należy za równoznaczne z naruszeniem tego przepisu" (wyrok NSA z 19.09.2017 r., I OSK 517/17, LEX nr 2424889). Wprawdzie wykładnia literalna komentowanego przepisu może sugerować, że chodzi o naruszenie przez zaskarżoną decyzję jakichkolwiek przepisów postępowania, to jednak wykładnia zorientowana na cel powyższego przepisu nakazuje przyjąć, że naruszenie, o którym mowa, dotyczy wyłącznie przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające, a nie jakichkolwiek innych przepisów postępowania, chyba że organ odwoławczy wykaże, że naruszenie tych innych przepisów miało wpływ na postępowanie wyjaśniające przed organem pierwszej instancji. Powyższa wykładnia jest uzasadniona ze względu na cel nowelizacji komentowanego przepisu, jakim było ograniczenie zakresu stosowania decyzji kasacyjnej. Wymaganie, aby organ odwoławczy dla wydania decyzji kasacyjnej stwierdził naruszenie przepisów postępowania (wyjaśniającego), stanowi bowiem istotne – w porównaniu z poprzednim stanem prawnym – ograniczenie zakresu uznania tego organu. Reasumując od decyzji wydanej przez organ pierwszej instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy służy odwołanie. Organ drugiej instancji, rozpoznający odwołanie od decyzji wydanej w wyniku ponownego rozpatrzenia sprawy przez organ pierwszej instancji, nie jest związany swym poglądem prawnym wyrażonym na wcześniejszym etapie postępowania w decyzji wydanej na podstawie art. 138 § 2 (wyrok NSA z 25.09.2012 r., II OSK 930/11, LEX nr 1252237). Odnosząc powyższe rozważania do rozpoznawanej sprawy, podkreślić należy, że sprzeciw jest środkiem prawnym służącym wyłącznie skontrolowaniu, czy uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania znajduje uzasadnienie w treści art. 138 § 2 k.p.a. Kontrola decyzji objętej sprzeciwem, dokonywana przez sąd administracyjny, ma charakter formalny i w porównaniu z zakresem kontroli w odniesieniu do decyzji objętej skargą jest ograniczona jedynie do oceny istnienia przesłanek do wydania decyzji kasacyjnej. Kontrolując legalność rozstrzygnięcia wydanego na zasadzie art. 138 § 2 k.p.a. sąd nie weryfikuje więc prawidłowości wykładni i zastosowania przepisów prawa materialnego, w ramach których organ odwoławczy stwierdził potrzebę wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocenia jedynie czy, zaistniały przesłanki uprawniające do wydania tej decyzji. Z tych względów w tym postępowaniu poza rozważaniami Sądu pozostają zarzuty Strony co do prawidłowości rozstrzygnięcia organu, w przedmiocie ustalenia granic pasa drogowego, czy też przeprowadzenia dowodu z dokumentu w postaci Opinii Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] września 2019 r. oraz dokumentu w postaci Opinii uzupełniającej Stowarzyszenia Geodetów Polskich z dnia [...] lipca 2020 r. i podnoszone w związku z tym zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego. Z tych samych względów z uwagi na ograniczony zakres kontroli, Sąd nie uwzględnił wniosku Strony zawartego w skardze o przeprowadzenie dowodu z załączonych do skargi dokumentów. Dokonując w niniejszej sprawie oceny, w tak ustalonych graniach, Sąd uznał, że wniesiony sprzeciw zasługuje na uwzględnienie. Przeprowadzona kontrola legalności wykazała, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a., co powodowało konieczność jej uchylenie na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a. Uzasadniając dokonaną ocenę podkreślić należy, że postępowanie odwoławcze nie możne sprowadzać się jedynie do kontroli decyzji organu pierwszej instancji. Zasadniczym celem postępowania odwoławczego, wynikającym wprost z zasady dwuinstancyjności postępowania administracyjnego - określonej w art. 15 k.p.a., jest ponowne merytoryczne rozpoznanie i rozstrzygnięcie sprawy. Wydanie decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. dopuszczalne jest natomiast jedynie wyjątkowo. Mając powyższe na uwadze Sąd doszedł do przekonania, że organ odwoławczy, wydając zaskarżoną w sprawie decyzję kasacyjną, dopuścił się naruszenia art. 138 § 2 k.p.a., bowiem nie zachodziły w rozpoznawanej sprawie, przesłanki do jego zastosowania. Organ odwoławczy nie wykazał, że przeprowadzenie przez organ odwoławczy postępowania na podstawie art. 136 k.p.a. nie umożliwiłoby prawidłowego załatwienie sprawy w postępowaniu odwoławczym. Uzasadniając swoje stanowisko co do zastosowania w sprawie art.138 § 2 k.p.a. SKO wskazało: "W rozpatrywanej sprawie zebrany materiał dowodowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że pas drogowy został zajęty w dniach: 4, 10, 16, 28 kwietnia 2019 r. poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego ze zmienną treścią reklamową o pow. 2,87 m 2 oraz w dniach występujących pomiędzy kontrolami poprzez umieszczenie w nim nośnika reklamowego o pow. 0,12 m 2. Natomiast materiał dowodowy nie wskazuje na umieszczenie reklamy w datach innych niż te wskazane w kontroli. O ile doświadczenie oraz zasady logiki nakazują przyjąć, że sam nośnik jest trwale związany z fasadą i nie był demontowany w czasie pomiędzy kontrolami, o tyle charakter ekspozycji reklamowej (zmienna ekspozycja) skłania ku refleksji czy rzeczywiście w dniach pomiędzy kontrolami w nośnikach byłą umieszczona treść reklamowa. W ocenie Kolegium nie można a priori założyć, że skoro na fasadzie umieszczony jest nośnik to znajduje się w nim reklama. Powyższą wątpliwość potęguje zwłaszcza charakter reklamy tj. zmienna treść. Mogło się zdarzyć, że umowa na ekspozycję reklamy uległa rozwiązaniu i przez pewien czas nośnik był pusty. Powyższa okoliczność winna zostać wyjaśniona przez organ I instancji podczas ponownego rozpatrywania sprawy. Organ odwoławczy nie stwierdza kategorycznie, że do zajęcia opisanego w zaskarżonej decyzji nie doszło, jednak powyższy fakt nie wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego." Przywołane przez Sąd uzasadnienie SKO, nie budzi wątpliwości w zakresie w jakim wskazuje na konieczność ustalenia ile dni była wyświetlana reklama zamontowana na budynku, a ile wisiała pusta tablica, bowiem okoliczność ta, ma istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i wymaga wyjaśnienia. Jednakże, sama okoliczność uzupełnienia materiału dowodowego, jak już Sąd wskazywał wyżej jest niewystarczająca do uchylenia decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu, okoliczności te mógł wyjaśnić organ odwoławczy na podstawie art.136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Przepis ten służy właśnie takim sytuacją, kiedy organ odwoławczy, nie dysponuje wszystkimi danymi niezbędnymi do wydania decyzji, i albo sam prowadzi uzupełniające postępowanie dowodowe, albo zleca jego przeprowadzenie organowi pierwszej instancji. W rozpoznawanej sprawie istotne zastrzeżenia Sądu budzi również uzasadnienie decyzji w tym zakresie poprzez powoływanie się na okoliczności, które nie zostały udowodnione w sprawie, a wywodzone przez Organ na podstawie doświadczenia życiowego i zasad logicznego rozumowania jak te, że reklama była "trwale związana z fasadą" bez wyjaśnienia co pod tym pojęciem Organ odwoławczy rozumie, jednocześnie w tym samym zdaniu używając wyrażenia - "reklama zamontowana", które to pojęcia wzajemnie się wykluczają, a ponadto brak jest jakiegokolwiek materiału dowodowego w aktach sprawy na tę okoliczność. Ocenę organu w tym zakresie należało więc uznać za dowolną. Warto przytoczyć w tym miejscu wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 czerwca 2020 r., sygn. akt II OSK 4048/19, dotyczący co prawda nieco innego stanu faktycznego, ale zbliżonego problemu prawnego, w którym wypowiedziano się, co do zakwalifikowania urządzenia reklamowego, zrealizowanego na dachu budynku jako budowli, w którym Sąd rozstrzygał, w szczególności czy nośnik reklamowy jest trwale związany z gruntem, czy też nie i chodzi tu nie tyle o sposób i metodę związania z gruntem, technologię wykonania fundamentu i możliwości techniczne przeniesienia nośnika reklamowego w inne miejsce, ale to czy wielkość tego urządzenia, jego konstrukcja, przeznaczenie i względy bezpieczeństwa wymagają zwrócenia uwagi na cechę trwałości posadowienia obiektu budowlanego. Chodzi o to czy nośnik reklamowy składa się nie tylko z tablicy reklamowej, lecz także z konstrukcji nośnej, a więc jako całość posiada określone cechy charakterystyczne, jak: znaczne rozmiary i składa się z typowo budowlanych części, które wskazują na trwałość jego posadowienia. Ponadto ustalenia wymaga, czy połączenie tych elementów w całość w konkretnym miejscu jest budową, o której mowa w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego. Ponadto czy realizacja tego rodzaju obiektu budowlanego z uwagi na jego indywidualne cechy pozwala na stwierdzenie, że mamy do czynienia z budowlą, o jakiej mowa w art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego, nie daje podstawy do stwierdzenia, że każda tablica reklamowa lub urządzenie reklamowe zrealizowane na budynku będą podlegały wyłącznie zgłoszeniu, a nie pozwoleniu na budowę. Na sformułowanie przeciwnego stanowiska nie pozwala odrębność art. 3 pkt 3 Prawa budowlanego i art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego. Przepis art. 29 ust. 2 pkt 6 Prawa budowlanego odnosi się bowiem nie do budowli jako rodzaju obiektu budowlanego, lecz do robót budowlanych polegających na "instalowaniu tablic i urządzeń reklamowych". Treść tego przepisu abstrahuje więc od tego czy mamy bądź nie – do czynienia z wolnostojącym i trwale związanym z gruntem oraz zrealizowanym na dachu urządzeniem reklamowym. Wskazuje natomiast na sposób wykonania robót budowlanych – instalowanie. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał również, że Prawo budowlane nie zawiera legalnej definicji pojęcia "instalowanie". Dlatego wymagane jest sięgnięcie do definicji językowej tego pojęcia. Owe instalowanie wedle definicji językowej polega na montowaniu gdzieś urządzeń technicznych. Zaś montaż zgodnie ze znaczeniem językowym to zakładanie, instalowanie urządzeń technicznych lub składanie urządzeń z gotowych części. W przypadku instalowania chodzi o wykonanie określonego rodzaju robót, które nie wskazują na trwałe połączenie tablicy reklamowej z obiektem budowlanym, na którym są realizowane, jak np. przykręcenie do dachu lub elewacji budynku, lub – której gabaryt (cechy charakterystyczne) nie mają wpływu na elementy konstrukcyjne budynku, a tym samym – na ocenę owego trwałego połączenia. Z powyższego wynika, wbrew stanowisku organu, że istotne znaczenie dla realizacji danego nośnika reklamowego ma zakres i charakter wykonanych robót wskazujących, na sposób połączenia (trwały lub nie) tablicy (gabloty) reklamowej wraz z jej konstrukcją nośną do konstrukcji nośnej budynku (ścian nośnych). Ocenianych oczywiście indywidualnie, w każdej sprawie. Reasumując zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na ustalenie czy wykonywane były jakiekolwiek roboty budowlane służące usytuowaniu spornej gabloty reklamowej na ścianie budynku na P. w W., które ingerują w konstrukcję nośną budynku, mające wpływ na elementy konstrukcyjne budynku aby można było w ogóle rozważać, że mamy do czynienia z budowlą, z uwagi na usytuowany na budynku nośnik reklamowy (gablotę). Dokumentacja fotograficzna znajdująca się w aktach sprawy stanowisku temu zaprzecza. Organ odwoławczy nie wykazał, czy sam nośnik reklamowy został wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych a nie zainstalowany, a jak zostało wyżej wskazane, jest to warunek konieczny do uznania danego przedmiotu za obiekt budowlany. Są to istotne okoliczności faktyczne, które nie zostały w sprawie ustalone zważywszy na treść art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., zgodnie z którym zezwolenie zarządcy drogi dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Opłatę za zajęcie pasa drogowego przez reklamy i obiekty budowlane ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy obiektu budowlanego albo powierzchni reklamy, liczby dni zajmowania pasa drogowego i stawki opłaty za zajęcie 1 m pasa drogowego (art. 40 ust. 6 u.d.p.). W świetle powołanego przepisu Sąd nie kwestionuje, że w przypadku braku wyświetlania treści reklamowej na nośniku, traci on cechy "reklamy" na gruncie ustawy o drogach publicznych. Jednakże nie czyni to z niego automatycznie obiektu budowlanego. Reasumując dowolne dewagacje organu w tym zakresie, Sąd uznał za całkowicie bezzasadne, nie znajdujące potwierdzenia w zebranym w sprawie materiale dowodowym jak i w przepisach prawa materialnego, o czym już wyżej była mowa. Sąd chciałby również wskazać, iż dokonanie powyższych ustaleń, nie wymaga ustaleń dowodowych w całości które mogłyby prowadzić do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania jak wskazuje Kolegium, ale wyłącznie w ograniczonym zakresie, jaki wskazało SKO w zaskarżonej decyzji. Wymaga przede wszystkim przeprowadzenia oględzin, urządzeń znajdujących się na ścianie budynku przy P. 5 w W., a następnie ocena dowodu w świetle wyżej przedstawionych kryteriów. W ocenie Sądu Kolegium uchyliło się od pełnego merytorycznego rozpoznania sprawy i błędy proceduralne jakie popełniło poprzez naruszenie art.7, art.77 i art.80 k.p.a., doprowadziło do bezpodstawnego wydania decyzji na podstawie art.138 § 2 k.p.a. Pozostałe zarzuty, podnoszone przez Stronę, będą podlegały kontroli sądowej, po prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu i wydaniu w sprawie decyzji co do istoty. Z tych wszystkich względów Sąd na podstawie art.151 a p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję. O kosztach postępowania Sąd postanowił na podstawie art. 200 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. poz. 1800), na które złożyły się: 100 złotych tytułem wpisu od skargi, wynagrodzenie profesjonalnego pełnomocnika będącego adwokatem w wysokości 480 złotych oraz 17 złotych tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.