VI SA/Wa 553/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Dorota Wdowiak Protokolant Monika Bodzan po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 maja 2010 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Ministra Finansów z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie polecenia usunięcia nieprawidłowości 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Ministra Finansów na rzecz skarżącej [...] kwotę 200 (dwieście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. "F." Spółka z o.o z siedzibą w W. (zwanej dalej skarżącą, stroną) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Ministra Finansów z [...] stycznia 2010 r. nr [...], który po rozpatrzeniu złożonego przez stronę wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej decyzją tego organu z [...] sierpnia 2009 r. nr [...] polecającą F. Sp. z o.o. usunięcie nieprawidłowości w terminie 14 dni poprzez przedstawienie odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) w którym Spółka prowadzi salon gier na automatach w [...] orzekł o uchyleniu w całości decyzji z [...] sierpnia 2009r. nr [...] i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia. Jako podstawę prawną rozstrzygnięcia wskazał art. 233 § 2 w związku z art. 221 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w związku z art. 58 i 59 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) Podstawę faktyczną stanowiły następujące ustalenia: W dniu 1 lipca 2008r. F. Sp. z o.o. zwróciła się do Ministra Finansów z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Podmiot ubiegający się o wydanie przez Ministra Finansów zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie salonu gier na automatach musi przedłożyć odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem ) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu) zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 5 ww. ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27, z późn. zm.) w brzmieniu obowiązującym w 2008 r. Spółka wraz z wnioskiem m.in. przedłożyła kopię umowy dzierżawy zawartej 29 marca 2008 r. lokalu w [...] pomiędzy Spółką "C." Sp. z o.o. i K. S. a A. G. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą "A." oraz kopię umowy przyrzeczenia najmu lokalu w [...] zawartą pomiędzy A. G. "A." ze Spółką F. Sp. z o.o. z 4 kwietnia 2008 r poświadczoną za zgodność z oryginałem przez radcę prawnego. Decyzją nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Minister Finansów udzielił zgody Spółce F. Sp. z o.o. na prowadzenie salonu gier na automatach w [...]. Dnia 5 maja 2009r. do Ministerstwa Finansów wpłynęło pismo państwa J. i E. G., w którym wnieśli o cofnięcie zezwolenia Spółce F. Sp. z o.o. prowadzenie salonu gier w [...] wskazując, iż są w 25% współwłaścicielami lokalu w [...], a wydzierżawienie lokalu nastąpiło bez ich zgody przez współwłaściciela lokalu K. S.. Minister Finansów poinformował Spółkę, iż wszczął z urzędu [...] lipca 2009 r. postępowanie dotyczące zbadania jej uprawnienia do władania lokalem w [...], w którym Spółka prowadzi działalność na podstawie zezwolenia. Strona wyjaśniała, że lokal stanowiący przedmiot umowy najmu z firmą "A." A. G., jest częścią składową nieruchomości stanowiącej własność K. S., która została oddana w dzierżawę Spółce "C." Sp. z o.o. w likwidacji i następnie oddana w dalszą dzierżawę firmie "A." A. G. Wywodziła na tej podstawie, że prawo do władania przez nią przedmiotowym lokalem wynika z wyżej wskazanej umowy podnajmu z dnia 1 marca 2009 r., która stanowi dokument spełniający wymogi art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Wbrew złożonym wyjaśnieniom strony Minister Finansów ustalił, iż Sąd Okręgowy w [...] [...] Wydział Cywilny Odwoławczy, postanowieniem o sygn. akt [...] z [...] listopada 2008 r., po rozpoznaniu sprawy z wniosku K. S. z udziałem J. G. i E. G. o rozstrzygnięcie co do zarządu rzeczą wspólną lokalu w [...] oddalił apelację K. S. od postanowienia Sądu Rejonowego w [...] z [...] lipca 2008 r., sygn. akt. [...]. W uzasadnieniu Sąd podkreślił, że wniosek K. S. o wyrażenie zgody na dalszą dzierżawę nieruchomości położonej w [...] spółce "C." w [...] na warunkach dotychczasowych nie został uwzględniony. Na tej podstawie Minister Finansów wywiódł, iż Spółka "C." Sp. z o.o. nie posiadała tytułu prawnego do ww. nieruchomości, nie mogła zatem skutecznie jej podnajmować innym podmiotom. W konsekwencji umowa zawarta przez Spółkę "F." z A. G. nie stanowi tytułu prawnego do lokalu, gdyż ww. osoba sama nie posiadała prawa do ww. nieruchomości. Tym samym skarżąca nie legitymowała się w chwili orzekania prawem do władania lokalem w [...]. Powoduje to naruszenie przepisów art. 32 ust 1 pkt 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych określających obowiązek przedstawienia przez Spółkę odpisów dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu). W świetle powyższego, Minister Finansów wydał decyzję z [...] sierpnia 2009 r. nr [...] polecającą F. Sp. z o.o. usunięcie w terminie trzydziestu dni od dnia doręczenia tej decyzji nieprawidłowości, polegającej na naruszeniu przepisu art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4 poz. 27 z późn. zm.), poprzez przedstawienie odpisu dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem). W dacie sporządzania tej decyzji, zgodnie z art. 52 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych - w sierpniu 2009 r., minister właściwy do spraw finansów publicznych wydawał w formie decyzji polecenie usunięcia nieprawidłowości w razie stwierdzenia, że podmiot, któremu udzielono zezwolenia (m.in. na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach) narusza ustawę lub warunki zezwolenia albo uchybia przepisom regulaminów. Ponadto, zgodnie z art. 52 ust. 2 pkt 1 tego przepisu, także cofał zezwolenie w przypadku niezastosowania się podmiotu do wydanego polecenia lub powtórnego wystąpienia okoliczności określonych w ust. 1. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy strona zarzuciła organowi naruszenie przy wydaniu powyższej decyzji art. 32 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz.U. 2004 r., Nr 4, poz 27 z późn. zm.) w zw. z art. 659 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wadliwego przyjęcia, iż wnioskodawca nie dysponuje prawem do władania lokalem w [...], w którym prowadzi salon gier na automatach na podstawie zezwolenia udzielonego przez Ministra Finansów. Przyznała, że Sąd Okręgowy w [...] odmówił uwzględnienia wniosku K. S. o zobowiązanie mniejszościowych współwłaścicieli – J. G. i E. G. do złożenia oświadczenia woli wyrażającego zgodę na wydzierżawienie przedmiotu współwłasności Spółce C. Sp. z o.o. w likwidacji. Niemniej jednak, powołując się na analizowane orzeczenia Sądu Najwyższego i pogląd doktryny wskazała, że stosunek najmu daje najemcy tytuł prawny do władania rzeczą stanowiącą przedmiot najmu, nawet gdyby wynajmujący nie był właścicielem tej rzeczy. Zatem przedłożona umowa podnajmu z 1 marca 2009 r. z firmą "A." A. G. ustanawia stosunek najmu w rozumieniu art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z tym przepisem, wynajmujący (tu: firma "A." A. G.) zobowiązuje się oddać rzecz (tu: lokal) najemcy (tu: F. Sp. z o.o.) do używania (tj. we władanie) na czas oznaczony lub nie oznaczony, a najemca zobowiązuje się płacić czynsz. Jednocześnie z ostrożności podnosiła, że firma "A." A. G. dysponuje tytułem prawnym do lokalu stanowiącego przedmiot umowy tej firmy z wnioskodawcą, ponieważ włada budynkiem, w którego skład wchodzi przedmiotowy lokal, na podstawie umowy dzierżawy zawartej z K. S. (większościowym współwłaścicielem nieruchomości) i Spółką: "C." Sp. z o.o. w likwidacji). Postanowienie Sądu Okręgowego w [...] z [...] listopada 2008 r., sygn. akt: [...], dotyczy tylko i wyłącznie kwestii braku zgody na oddanie nieruchomości w dzierżawę Spółce "C." Sp. z o.o. w likwidacji z powodu złej kondycji finansowej tej spółki. Natomiast postanowienie nie odnosi się do stosunku dzierżawy, na podstawie którego częścią tej nieruchomości włada Firma "A." A. G.. Innymi słowy, wygaśnięcie, czy tez unieważnienie umowy oddającej nieruchomość w dzierżawę, nie powoduje wygaśnięcia stosunku poddzierżawy, co potwierdza orzecznictwo Sądu Najwyższego ("Zakończenie stosunku dzierżawy nie powoduje rozwiązania z mocy prawa stosunku poddzierżawy."- wyrok SN z dn. 25 listopada 2005 r., V CK 370/05, LEX nr 172190: wyrok SN z dn. 20 lipca 2006 r., V CSK 200/06, OSNC 2007/4/61). Strona podnosiła, że o dysponowaniu przez nią tytułem prawnym do władania lokalem w [...] stanowi stosunek najmu łączący F. Sp. z o.o. z firmą "A." A. G. wynikający z przedłożonej organowi umowy podnajmu z 1 marca 2009 r. Jest to dokument wskazujący na tytuł prawny wnioskodawcy do władania lokalem, w którym prowadzony jest salon gier na automatach i brak jest podstaw prawnych do podważania ważności tej umowy. Jest zatem wystarczający do uznania spełnienia wymogów art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładów wzajemnych. Rozpatrując wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy Minister Finansów zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2010 r. uchylił w całości swoją decyzję z [...] sierpnia 2009 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia. Wskazał, iż z dniem 1 stycznia 2010 r. weszły w życie przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. Nr 201 poz. 1540) określającej zasady prowadzenia działalności m.in. w zakresie gier na automatach, zatem odnoszące się do stanu faktycznego określonego w decyzji organu z dnia [...] sierpnia 2009 r. W myśl art. 118 ustawy o grach hazardowych, do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ww. ustawy stosuje się przepisy tej ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wskazał, że rozpoznanie sprawy w postępowaniu odwoławczym następuje w oparciu o stan faktyczny i prawny obowiązujący w dniu wydania decyzji przez organ odwoławczy. Organ odwoławczy jako organ o charakterze reformacyjnym ma obowiązek uwzględnić zmiany stanu faktycznego i prawnego, które nastąpiły po wydaniu decyzji organu I instancji. Jeśli w dacie orzeczenia obowiązują już inne przepisy, to organ odwoławczy musi orzec biorąc pod uwagę stan faktyczny i prawny obowiązujący w dacie wydania ostatecznego rozstrzygnięcia. Podkreślił, iż utrzymując w mocy decyzję, która w dacie orzekania przez organ odwoławczy nie miałaby podstawy prawnej, organ odwoławczy naruszyłby przepisy prawa. Powołał zatem obowiązujące uregulowania nowej ustawy o grach hazardowych: przepis art. 58 stanowiący, iż organ udzielający koncesji lub zezwolenia może wezwać podmiot, któremu udzielono koncesji lub zezwolenia, do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie i powiadomienia tego organu o terminie i sposobie ich usunięcia, art. 59 pkt 1 przewidujący cofnięcie koncesji lub zezwolenia, w całości lub części m.in. w przypadku nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie. Ostatecznie stwierdził jednak, że z uwagi na zmiany stanu prawnego w zakresie regulacji dotyczących obszaru określonego w nieobowiązującym już art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zastąpionym obowiązującym obecnie art. 58 i 59 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych koniecznym jest uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w celu ustalenia, czy zaistniały w sprawie stan faktyczny uzasadnia zastosowanie instytucji wezwania do usunięcia nieprawidłowości czy też zachodzą przesłanki do ewentualnego cofnięcia zezwolenia. Zdaniem organu odwoławczego zmiana w powołanych wyżej przepisach nie tylko dotyczy zmiany formy, w jakiej następuje polecenie usunięcia nieprawidłowości, ale również odmiennego ukształtowania przesłanek uzasadniających cofnięcie zezwolenia. W skardze złożonej do tut. Sądu "F." Spółka z o.o z siedzibą w W. wnosiła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz zasądzenie od Ministra Finansów na jej rzecz kosztów postępowania sądowo-administracyjnego. Zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania: a) art. 233 § 2 w zw. z art. 221 Ordynacji podatkowej w związku z art. 8 ustawy o grach hazardowych, poprzez: wadliwe zastosowanie art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej, tj. uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, pomimo braku podstaw do stwierdzenia, że postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia w całości lub w części; nie spełnienie przez zaskarżoną decyzję wymogów art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej w związku z brakiem wskazania w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w jakim zakresie postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie wymaga uzupełnienia i nie wskazanie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji okoliczności faktycznych, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy b) art. 233 Ordynacji podatkowej w zw. art. 58, art. 59 w zw. art. 8 i art. 118 w zw. z art.138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych oraz w związku z art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez błędną wykładnię ww. przepisów prowadzącą do wadliwego wniosku, iż w związku ze zmianą stanu prawnego Minister Finansów, jako organ odwoławczy nie miał możliwości wydania w niniejszej sprawie rozstrzygnięcia merytorycznego, co do istoty sprawy, lub uchylenia zaskarżonej decyzji i umorzenia postępowania. II. Naruszenie prawa materialnego: - art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (t.j. Dz. U. 2004 r., Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) w zw. z art. 659 § 1 ustawy z dnia 23.04.1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. 1964 r., Nr 16, poz. 93 z późn. zm.), poprzez ich błędną wykładnię prowadzącą do wadliwego przyjęcia, iż wnioskodawca nie dysponuje prawem do władania lokalem w [...], w którym prowadzi salon gier na automatach na podstawie zezwolenia udzielonego przez Ministra Finansów. W uzasadnieniu skargi podniosła, że w terminie ustawowym odwołała się od powyższej decyzji w trybie art. 127 § 3 k.p.a. wnosząc o ponowne rozpatrzenie sprawy. W międzyczasie nastąpiła dwukrotna zmiana stanu prawnego: z dniem 31. października 2009 r. nowa ustawa o Służbie Celnej zmieniła brzmienie art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Następnie z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Powołała się na przepisy przejściowe art. 118 i art. 8 ustawy o grach hazardowych stanowiących, że do postępowań prowadzonych w trybie tej ustawy w sprawach w niej nie uregulowanych stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Zarzuciła, że Minister Finansów wbrew zasadzie wynikającej z art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej nie powołał się na okoliczność, jakoby postępowanie dowodowe wymagało znacznego uzupełnienia w niniejszej sprawie, jak też nie wskazał jakie okoliczności faktyczne powinny zostać przy ponownym rozpoznaniu sprawy ustalone. Zatem zaskarżona decyzja narusza art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej w sposób mający wpływ na wynik sprawy, gdyż było równoznaczne z niewydaniem w sprawie decyzji merytorycznej. Skarżąca stoi na stanowisku, że Minister Finansów jako organ odwoławczy, powinien na podstawie art. 233 § 1 pkt. 2 lit. a) in fine Ordynacji podatkowej uchylić w całości zaskarżoną decyzję i umorzyć postępowanie, ponieważ skarżący nie dopuścił się naruszenia ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w tym art. 32 ust. 1 pkt. 5 tej ustawy, tj. przedłożył organowi dokument potwierdzający dysponowanie przez niego tytułem prawnym do władania lokalem, w którym prowadzi salon gier na automatach. Zwróciła uwagę, że w świetle art. 129 ust. 1 i art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i 59 tej ustawy, a ww. przepisy art. 58 i 59 są odpowiednikami przepisu art. 52 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu obowiązującym od 31 stycznia 2009 r. Przedłożona przez wnioskodawcę umowa podnajmu z dn. 1 marca 2009 r. z firmą "A." A. G. ustanawia stosunek najmu w rozumieniu art. 659 § 1 Kodeksu cywilnego. W żadnym stopniu powołane postanowienie Sądu nie odnosi się do stosunku dzierżawy, na podstawie którego częścią tej nieruchomości włada Firma "A." A. G.. Argumentacja odnosząca się do tytułu prawnego firmy "A." A. G. do władania nieruchomością, została podniesiona jedynie z ostrożności, albowiem, w świetle przytoczonych wyżej poglądów wyrażonych w orzecznictwie i doktrynie, o dysponowaniu tytułem prawnym do władania lokalem w [...] przez skarżącą świadczy stosunek najmu łączący F. Sp. z o.o. z powyższą firmą, wynikający z przedłożonej organowi umowy podnajmu z dn. 1 marca 2009 r. Wobec tego wystarczającym do spełnienia wymogów art. 32 ust. 1 pkt. 5 ustawy o grach i zakładów wzajemnych było przedłożenie organowi powyższej umowy, gdyż jest to dokument bezspornie wskazujący na tytuł prawny wnioskodawcy do władania lokalem, w którym prowadzony jest salon gier na automatach i brak jest podstaw prawnych do podważania ważności tej umowy. Zaznaczyła także, że nawet gdyby uznać uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie jej do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji za uzasadnione, choć stan faktyczny sprawy i treść art. 233 § 2 i art. 233 § 1 pkt. 2 lit. b Ordynacji podatkowej temu przeczą, niedopuszczalnym jest ocena okoliczności faktycznych sprawy pod kątem tego, czy niniejsza sprawa może zakończyć się rozstrzygnięciem o cofnięciu zezwolenia. Rozstrzygnięcie takie wykraczałoby poza granice niniejszego postępowania, którego przedmiotem nie jest cofnięcie zezwolenia, a jedynie usunięcie nieprawidłowości. Postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia jest nową instytucją prawną wprowadzoną do systemu prawnego po wszczęciu postępowania niniejszej sprawie, a skorzystanie z niej wymagałoby wszczęcia nowego postępowania. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powielając dotychczasowe argumenty. Wskazał, że zmiana w powołanych wyżej przepisach nie tylko dotyczy zmiany formy, w jakiej następuje polecenie usunięcia nieprawidłowości, ale również odmiennego ukształtowania przesłanek uzasadniających cofnięcie zezwolenia. W świetle powyższego stwierdził, iż w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo zastosował przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa odnoszące się do trybu, w jakim rozpatrzony winien być wniosek strony z dnia [...] września 2009r. o ponowne rozpatrzenie sprawy w związku z przedstawionymi wyżej zmianami, jakie zaszły w zakresie przepisów prawa materialnego dotyczącego przedmiotu sprawy tj. przepisów ustawy o grach hazardowych. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 z 2002 r. poz.1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne sprawują więc kontrolę aktów i czynności z zakresu administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.) – zwanej dalej p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy i nie jest związany zarzutami skargi ani jej wnioskami. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja Ministra Finansów z [...] stycznia 2010 r. narusza prawo w stopniu uzasadniającym wyeliminowanie tego aktu z obrotu prawnego. Istotą sporu jest, czy organ odwoławczy powinien, stosując przepisy przejściowe, rozpoznać merytorycznie odwołanie strony, czy też musiał z racji na nowe regulacje orzec kasatoryjnie z uwagi na to, że "konieczne jest uchylenie decyzji organu pierwszej instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia w celu ustalenia, czy zaistniały w sprawie stan faktyczny uzasadnia zastosowanie instytucji wezwania do usunięcia nieprawidłowości czy też zachodzą przesłanki do ewentualnego cofnięcia zezwolenia". Podnieść bowiem należy, że w toku postępowania administracyjnego, z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 118 ustawy o grach hazardowych w sprawach wszczętych a nie zakończonych przed jej wejściem w życie stosuje się przepisy tej ustawy. Zaś w myśl art. 8 ustawy o grach hazardowych do postępowań prowadzonych w trybie tej ustawy w sprawach w niej nie uregulowanych stosuje się przepisy ustawy Ordynacji podatkowej. Ma rację skarżąca, że art. 233 § 1 Ordynacji podatkowej stosowany w związku z art. 118 i art. 8 ustawy o grach hazardowych, daje Ministrowi Finansów jako organowi odwoławczemu możliwość: utrzymania w mocy decyzję organu pierwszej instancji albo uchylenia decyzji organu pierwszej instancji: w całości lub w części - i w tym zakresie orzeczenia co do istoty sprawy lub uchylenia tej decyzji - umorzenia postępowanie w sprawie, w całości i przekazania sprawy do rozpatrzenia właściwemu organowi pierwszej instancji, jeżeli decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów o właściwości, albo 3) umorzenia postępowania odwoławczego. Zastosowany § 2 art. 233 Ordynacji stanowi, że,organ odwoławczy może uchylić w całości decyzję organu pierwszej instancji i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia przez ten organ, jeżeli rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części. Przekazując sprawę, organ odwoławczy wskazuje okoliczności faktyczne, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Przenosząc wymienione przepisy na grunt niniejszej sprawy, w świetle art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej jako podstawy rozstrzygnięcia, nie sposób przyjąć, jak to wywodzi Minister Finansów, że ocena tego samego stanu faktycznego, przez pryzmat nowych przepisów jest równoznaczna z ustaleniem nowych okoliczności faktycznych, czy prowadzenia postępowania dowodowego. Ma rację skarżąca, że chodzi o te same okoliczności faktyczne oparte na tych samych dowodach ocenione w kontekście nowych przepisów, które na to pozwalają. Co istotne, jak wynika z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie m.in. salonów gier na automatach do czasu wygaśnięcia zezwoleń prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych, o ile ustawa o grach hazardowych nie stanowi inaczej. I do tej działalności, o której mowa w art. 129 ust. 1 stosuje się odpowiednio przepisy art. 58 i 59 ustawy o grach hazardowych, co wynika wprost z art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych. To organ II instancji na skutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy miał się zmierzyć z odpowiedzią na pytanie, czy w świetle nowej regulacji ustalony stan faktyczny uzasadnia dokonane rozstrzygnięcie. Ma rację skarżąca spółka analizując zmienione w toku postępowania przepisy, że Minister Finansów w pierwszej instancji wydał decyzję na podstawie art. 52 § 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w brzmieniu obowiązującym przed 31 października 2009 r., tj. polecił usunięcie przez skarżącą nieprawidłowości w związku ze stwierdzeniem, iż narusza ww. ustawę. Gdyby ta decyzja się uprawomocniła, a skarżąca nieprawidłowości w wyznaczonym terminie nie usunęła, organ miał możliwość cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 52 ust. 2 pkt. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W aktualnym stanie prawnym organ mógł zastosować analogiczny tryb na podstawie przepisów art. 58 i art. 59 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych. Zmienia się jedynie forma polecenia (wezwania) podmiotu do usunięcia nieprawidłowości, które obecnie nie następuje w formie decyzji. W ocenie Sądu, przy założeniu, że rozstrzygnięcie utrzymania zaskarżonej decyzji w mocy byłoby merytorycznie zasadne, byłoby proceduralnie dopuszczalne. Doprowadziłoby bowiem do utrzymania w mocy decyzji wydanej w pierwszej instancji, jako zgodnej ze stanem prawnym z chwili jej wydania. W konsekwencji nie wykonania tej utrzymanej w mocy decyzji organ mógłby zastosować art. 52 ust. 2 pkt. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) lub art. 59 pkt. 1 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.). Nawet przyjmując, że utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy było proceduralnie niemożliwe, organ odwoławczy mógł uchylić zaskarżoną decyzję i - już na podstawie art. 58 ustawy o grach hazardowych - orzec co do istoty sprawy. W ocenie Sądu, organ odwoławczy nie poczynił żadnych rozważań procesowych w tym zakresie, nie mówiąc o rozważaniach materialnoprawnych w odniesieniu do zebranego w sprawie materiału dowodowego. W tej sytuacji niezrozumiała i nie przystająca do stanu faktycznego jak i prawnego jest podana przyczyna uchylenia zaskarżonej decyzji do ponownego rozpatrzenia przez ten sam organ, która ma zmierzać albo do zastosowania instytucji wezwania do usunięcia nieprawidłowości albo badania czy zachodzą przesłanki do ewentualnego cofnięcia zezwolenia. Ustawodawca przewidział w art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej ponowne rozpatrzenie sprawy wyłącznie wówczas, gdy "rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości lub w znacznej części". W niniejszej sprawie okoliczność taka nie ma miejsca. Poza sporem pozostaje, że materiał dowodowy został zgromadzony. Pozostaje sporna jego ocena prawna. Wynika to zarówno z argumentów odwołania, jak i uzasadnienia decyzji organu II instancji. Ocenę prawną niewątpliwie utrudniły, nowe regulacje prawne obowiązujące w dacie ponownego orzekania, wymagając ich porównania, a następnie oceny zasadności rozstrzygnięcia organu I instancji, ewentualnie ocenę możliwości wykonania nałożonego na stronę obowiązku. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy uchylił się zarówno od analizy przepisów przejściowych, jak i oceny stwierdzonego naruszenia w świetle obowiązujących norm, które uzasadniały dokonane rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ odwoławczy nie wskazał okoliczności faktycznych, które należy zbadać przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nie jest nimi bowiem badanie w tej sprawie przesłanek do ewentualnego cofnięcia zezwolenia, bowiem nie było to przedmiotem niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 233 § 2 Ordynacji podatkowej w związku z art. art. 129 ust. 1 i 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, które może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Organ odwoławczy rozpozna zatem wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy dopiero po analizie przepisów przejściowych i na ich podstawie dokona merytorycznej zasadności decyzji Ministra Finansów z [...] sierpnia 2009 r. i jej prawidłowości w zmienionym reżimie prawnym, dokonując oceny prawnej zebranego w sprawie materiału dowodowego i odniesie się do argumentów odwołującego się. Ma rację skarżąca co do tego, że nawet gdyby uznać uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie jej do ponownego rozpoznania w pierwszej instancji za uzasadnione, niedopuszczalnym jest ocena okoliczności faktycznych sprawy pod kątem tego, czy niniejsza sprawa może zakończyć się rozstrzygnięciem o cofnięciu zezwolenia, bowiem rozstrzygnięcie takie wykraczałoby poza granice niniejszego postępowania, którego przedmiotem jest jedynie usunięcie nieprawidłowości. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. orzekł jak w sentencji, zaś zgodnie z art. 152 p.p.s.a. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku. O kosztach postępowania orzeczono po myśli art. 200 p.p.s.a.