VI SA/Wa 574/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Szydłowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Renata Nawrot Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 września 2014 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w M. na decyzję Prezesa Narodowego Funduszu Zdrowia z dnia [...] grudnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia konkursu ofert na zawieranie umów o udzielenie świadczeń opieki zdrowotnej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2013 r. Prezes Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: "Prezes NFZ"), na podstawie art. 154 ust. 6 ustawy z dnia 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych (Dz.U. z 2008 r. nr 164, poz. 1027 ze zm., dalej jako: "ustawa o świadczeniach") w związku z art. 5 ustawy z dnia 11 października 2013 r. o zmianie ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2013 r., poz. 1290) oraz art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., po rozpatrzeniu odwołania B. Sp. z o.o. z siedzibą w M. – utrzymał w mocy decyzję Dyrektora [...] Oddziału Wojewódzkiego Narodowego Funduszu Zdrowia (dalej jako: " Dyrektor [...]OW NFZ") z dnia [...] czerwca 2013 r. w sprawie nieuwzględnienia odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert w przedmiocie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, na obszarze: [...],[...],[...]. Z akt sprawy wynika, że [...]OW NFZ w dniu [...] maja 2013 r. ogłosił wymienione postępowanie konkursowe, którego wartość zamówienia została określona na nie większą niż 129 591,00 zł na okres rozliczeniowy od dnia 1 lipca 2013 r. do dnia 31 grudnia 2013 r., na które wpłynęły 2 oferty, w tym oferta odwołującej się. W części jawnej postępowania konkursowego komisja konkursowa stosownie do art. 142 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy o świadczeniach stwierdziła prawidłowość ogłoszenia konkursu, a następnie dokonała oceny formalnoprawnej złożonych ofert. W wyniku przeprowadzonej w siedzibie B. Sp. z o.o. kontroli zgodności oferty ze stanem faktycznym stwierdzono zgodność danych podanych w ofercie ze stanem faktycznym. Ponadto oferent w toku postępowania przekazał komisji konkursowej pisemne wyjaśnienia wraz z kserokopiami potwierdzającymi kwalifikacje personelu, w tym dotyczące zapewnienia dostępu do konsultacji lekarza specjalisty ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub specjalisty neurologa. Po przeprowadzeniu części jawnej, komisja konkursowa przyjęła do dalszego etapu postępowania obie oferty. W dniu [...] czerwca 2013 r. komisja konkursowa sporządziła ranking otwarcia, w którym przyznano punkty i sklasyfikowano oferty 2 oferentów, zakwalifikowanych do części niejawnej postępowania. W rankingu otwarcia oferta B. Sp. z o.o. zajęła 2, tj. ostatnią pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 52,857 punktów, w tym za: ofertę cenową - 19,524 pkt; kompleksowość - 5,000 pkt; jakość - 28,333 punktów. Zgodnie z załącznikiem nr 1 do zarządzenia 54/2011/DSOZ oferty nie były oceniane według kryterium ciągłości i dostępności. Ponadto nie zostały przeprowadzone negocjacje z żadnym z oferentów z uwagi na fakt, że w rankingu otwarcia oferta zajmująca pierwszą pozycję, tj. oferta [...] "W." znacznie przewyższała punktacją za kryteria niecenowe – ofertę B. Sp. z o.o. Przy czym jak wynika z rankingu otwarcia – ta pierwsza otrzymała za kryteria niecenowe ocenę 48,333 pkt, podczas gdy oferta B. Sp. z o.o. otrzymała za te same kryteria 33,333 pkt. W sporządzonym przez komisję konkursową rankingu końcowym oferta B. Sp. z o.o. zajęła 2 (ostatnią) pozycję, uzyskując ogółem za kryteria cenowe i niecenowe 52,857 punktów, w tym za: ofertę cenową - 19,524 punktów; kompleksowość - 5,000 punktów oraz jakość - 28,333 punktów. W dniu [...] czerwca 2013 r. komisja konkursowa dokonała rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania, w wyniku którego wybrała do zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej ofertę, która zajęła pierwszą pozycję w rankingu końcowym, tj. [...] "W.". Oferty B. Sp. z o.o. nie została wybrana ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne objęte przedmiotowym postępowaniem. Odwołanie od rozstrzygnięcia konkursu ofert do Dyrektora [...]OW NFZ wniosła B. Sp. z o.o. Jak wynika z protokołu z udostępnienia dokumentacji w dniu [...] czerwca 2013 r. przedstawiciele odwołującej się spółki dokonali przeglądu dokumentacji wymienionej w protokole, zgromadzonej w toku postępowania konkursowego. W dniu [...] czerwca 2013 r. odwołująca się złożyła do Dyrektora OW NFZ wniosek o udostępnienie informacji publicznej, w którym zwróciła się m.in. o udostępnienie wszystkich dokumentów, złożonych przez świadczeniodawców w ramach postępowania. W dniu [...] czerwca 2013 r. Dyrektor [...]OW NFZ wydał decyzję oddalającą odwołanie B. Sp. z o.o. od rozstrzygnięcia przedmiotowego konkursu ofert. W dniu [...] lipca 3013 r. [...]OW NFZ udostępnił odwołującej się ofertę konkurencyjnego podmiotu, w której dokumenty zawierające dane osobowe zostały zanonimizowane. Prezes NFZ rozpoznając niniejszą sprawę na skutek odwołania B. Sp. z o.o. od decyzji Dyrektora OW NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r. na wstępie przywołał treść przepisu art. 152 ust. 1 oraz art. 154 ust. 1 ustawy o świadczeniach oraz wywiódł, że przedmiotem rozstrzygania przez organy NFZ jest badanie naruszenia interesu prawnego odwołującego się wskutek naruszenia zasad postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej, a także kontrola prawidłowości postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Organ podniósł, że na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o świadczeniach zostały określone kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców, które są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. Stwierdził, że oferenci przystępujący do konkursu ofert, oprócz wymagań wynikających z przepisów prawa powszechnie obowiązującego, powinni spełniać wymagania określone przez Prezesa NFZ w wydanych i przytoczonych zarządzeniach, podkreślając, że są one wiążące dla świadczeniodawców. Prezes NFZ przypomniał, że zasadami postępowania, które określa ustawa o świadczeniach rządzą po pierwsze równe traktowanie świadczeniodawców, po drugie niezmienność warunków, które podlegają ocenie w toku postępowania oraz po trzecie przestrzeganie procedur określonych w ogłoszeniu. Ustosunkowując się do zarzutów odwołania, Prezes NFZ wskazał, że spełnienie przez ofertę odwołującej się spółki warunków wymaganych od świadczeniodawców było nakazem ustawowym, który wynika z art. 149 ust. 1 pkt 7 ustawy o świadczeniach. Za całkowicie niezrozumiałe Prezes NFZ uznał zarzuty odwołującego się oferenta, że nie wykazał do oferty sprzętu dodatkowo ocenianego, bowiem z ustalonych przepisów wynikało, iż jedynie sprzęt wymieniony w załączniku nr 3 do zarządzenia nr 9/2013/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 12 marca 2013 r. (stanowiącego załącznik nr 3 do zarządzenia nr 53/2010/DSOZ ze zm.) podlegał dodatkowej ocenie. Prezes NFZ przypomniał, że kryteria oceny ofert i zasady przeprowadzenia konkursu ofert zostały przedstawione oferentom w ogłoszeniu o zamówieniu, które zawierało kompletne informacje o aktach prawnych i przepisach, w oparciu o które przeprowadzony był konkurs ofert, a także ocena i wybór ofert. Dodał, że do obowiązków odwołującego należało zapoznanie się ze wskazanymi przepisami. Wskazał, że odwołujący w dołączonym do oferty Oświadczeniu oferenta z dnia [...] czerwca 2013 r. oświadczył m.in., że zapoznał się z warunkami zawierania umów, nie zgłasza do nich zastrzeżeń i przyjmuje je do stosowania. Podkreślił, że już Dyrektor [...]OW NFZ w uzasadnieniu skarżonej decyzji podał, że zgodnie z obowiązującymi w trakcie postępowania przepisami, wśród sprzętu i aparatury medycznej dodatkowo ocenionych znajdowały się: wanny do masażu wirowego kk górnych i kk dolnych, zestaw do kriostymulacji parami azotu i urządzenie wytwarzające impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości, które nie zostały jednak wykazane przez oferenta. Organ odwoławczy powołując się na zarządzenie nr 54/2011/DSOZ stwierdził, że każda oferta mogła uzyskać maksymalnie 83 pkt. Przedstawił zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach oraz podkreślił, że odwołujący nie uzyskał maksymalnej możliwej do zdobycia ilości punktów za podane kryteria. Prezes NFZ wywodził, że przyznana ofercie odwołującej się liczba punktów nie była wystarczająca, aby mogła ona zostać wybrana w toku przedmiotowego postępowania. Organ odwoławczy przedstawił w formie tabelarycznej punktację przyznaną ofercie wybranej do zawarcia umowy, zajmującej pierwszą pozycję w rankingu końcowym (ponad tzw. "linią odcięcia"), a także punktację przyznaną ofercie odwołującej, która zajęła 2 pozycję w rankingu. Wskazując na powyższe stwierdził, że oferta podmiotu wyłonionego do zawarcia umowy była korzystniejsza od oferty odwołującej, z uwagi na uzyskaną przez nią wyższą łączną liczbę punktów, która wynikała ze zsumowania łącznych ocen za kryteria niecenowe i kryteria cenowe. Prezes NFZ dodał, że nie była to różnica nieznaczna, bowiem wynosiła ona aż 10,238 punktów na korzyść oferty wybranej do zawarcia umowy. Wskazał, że ceny zaproponowane przez obydwu oferentów były do siebie bardzo zbliżone (różnica 5 groszy za punkt na korzyść odwołującej), niemniej jednak konkurent przedstawił ofertę, która uzyskała dużo wyższą ocenę w kryterium jakości (różnica 15 pkt), a zatem w ocenie łącznej - to oferta drugiego oferenta przedstawiała korzystniejszy bilans. Ustosunkowując się do zarzutu naruszenia art. 134 ustawy o świadczeniach, Prezes NFZ wyjaśnił, że pytanie ankietowe nr 1.6.1.1: "Czy oferent zapewnia dostęp do konsultacji lekarza specjalisty ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub lekarza specjalisty neurologa?", dotyczyło jedynie zapewnienia dostępu do konsultacji, a to oznaczało, że oferent konkurencyjny nie miał obowiązku wykazania tego personelu w ofercie. Podkreślił, że komisja konkursowa przyjęła wyjaśnienia obu oferentów co do sposobu zapewnienia dostępu do konsultacji lekarza specjalisty ortopedii i traumatologii narządu ruchu lub lekarza specjalisty neurologa. Odnosząc się do zarzutu "monopolizacji" rynku usług medycznych, Prezes NFZ stwierdził, że ustawa o świadczeniach nie przewiduje zabezpieczenia świadczeń w każdej lokalizacji kraju, a stosownie do przepisu art. 142 ust. 5 pkt 1 ustawy o świadczeniach, w części niejawnej konkursu ofert, komisja może wybrać ofertę lub większą liczbę ofert, co oznacza, że komisja mogła dokonać wyboru jednej oferty. Organ odwoławczy wywodził, że podczas realizacji zadań, dotyczących kontraktowania świadczeń oddziały NFZ są zobowiązane do przeprowadzenia analiz dostępności do świadczeń w zakresie ogólnego rozkładu terytorialnego, z uwzględnieniem różnych potrzeb świadczeniobiorców oraz specyfiki świadczenia usług medycznych w konkretnym rodzaju i zakresie świadczeń na danym terenie. Podkreślał, że oczywistym jest, iż w przypadku wybrania w drodze konkursu oferenta w konkretnej lokalizacji zawsze będzie istniała niedogodność lokalizacyjna dla określonej grupy świadczeniobiorców. Jest to jednak jak zaznaczał sytuacja nieunikniona przy ograniczonej ilości publicznych środków na finansowanie opieki zdrowotnej, a co za tym idzie ograniczonego wyboru oferentów. Prezes NFZ stwierdził, że w wyniku przeprowadzonego postępowania dokonano wyboru oferty świadczeniodawcy, który udziela świadczeń na kontraktowanym obszarze. Przypomniał, że postępowanie było ogłoszone na obszarze: [...],[...], [...], a wybrana oferta dotyczy miejsca udzielania świadczeń na tym obszarze, natomiast odległość pomiędzy poszczególnymi miejscami udzielania świadczeń nie stanowiła kryterium wyboru ofert. Następnie Prezes NFZ wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu wszystkie oferty oceniane były w kryteriach: jakości, dostępności, kompleksowości i ceny co wynika z zarządzenia nr 54/2011/DSOZ ze zm. oraz treści pytań ankietowych w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym. Łączna ocena oferty wynikała ze zsumowania wszystkich poszczególnych ocen w każdym z podlegających ocenie kryteriów. Dodał, że zgodnie z zarządzeniem nr 53/2010/DSOZ ze zm., spełnianie warunków wymaganych jest elementem niezbędnym, warunkującym uczestnictwo w postępowaniu konkursowym, natomiast oferty konkurują ze sobą warunkami realizacji świadczeń dodatkowo ocenianymi, tzw. "rankingującymi". Podkreślił, że zarówno warunki wymagane, jak i dodatkowo oceniane obowiązujące w przedmiotowym postępowaniu były jawne. Organ odwoławczy wyjaśnił, że zgodnie z zarządzeniem 54/2011/DSOZ ze zm., w zakresie oceny oferty według kryterium jakości, oceniane były takie parametry jak: personel, sprzęt i aparatura medyczna, wyniki kontroli oraz wybrane parametry architektoniczne i sanitarne miejsc udzielania świadczeń. Prezes NFZ szczegółowo opisał postawione w formularzu ofertowym wypełnianym przez każdego z oferentów, pytania dotyczące wymienionych parametrów, wskazał odpowiedzi jakich udzieliła na nie odwołująca się spółka, a w podsumowaniu podał, że w zakresie parametru "personel" oferta odwołującej otrzymała 23,333 pkt na maksymalnie 35 pkt możliwych do uzyskania; w zakresie parametru "sprzęt i aparatura medyczna" odwołująca nie otrzymała w ogóle punktów na maksymalnie 15 pkt możliwych do uzyskania; w zakresie parametru "wybrane parametry architektoniczne i sanitarne miejsc udzielania świadczeń" odwołująca otrzymała maksymalną ocenę 5 pkt; w zakresie parametru "zewnętrzna ocena jakości" odwołująca nie otrzymała w ogóle punktów na maksymalnie 3 pkt możliwe do uzyskania; w zakresie parametru "Wyniki kontroli prowadzonych przez NFZ", w którym w przypadku udzielenia twierdzącej odpowiedzi na którekolwiek pytanie, można było otrzymać wyłącznie punkty ujemne - odwołująca otrzymała 0 pkt. Stwierdził, że oferta odwołującej w kryterium jakości otrzymała zatem łącznie 28,333 pkt na 58 pkt możliwych do uzyskania w tym kryterium i taka też ocena punktowa jak podkreślał organ odwoławczy została przypisana jej ofercie w rankingu końcowym z dnia [...] czerwca 2013 r. W kryterium kompleksowości jak dalej wywodził Prezes NFZ ocenie podlegał parametr dotyczący "możliwości kompleksowej realizacji świadczeń w danym zakresie, uwzględniający wszystkie etapy i elementy procesu ich realizacji", w którym oferta odwołującej zgodnie z odpowiedzią na pytanie ankietowe uzyskała w niniejszym parametrze ocenę 5,000 pkt. Odnosząc się do oceny ofert według kryterium ceny, Prezes NFZ wyjaśnił, że cena oczekiwana w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, ustalona została przez [...]OW NFZ na poziomie 1,05 zł, a cena odwołującej zaproponowana w ofercie była niższa od ceny oczekiwanej i wynosiła 0,95 zł za punkt rozliczeniowy, a oferta odwołującej się została w tym kryterium oceniona na 19,524 punktów na 20,000 pkt możliwych do uzyskania. Wobec powyższego zbiorcza ocena oferty odwołującej się, po zsumowaniu wszystkich kryteriów cenowych i niecenowych wyniosła łącznie 52,857 pkt i taka ocena punktowa jak wskazał Prezes NFZ została przypisana ofercie odwołującej w rankingu końcowym z dnia [...] czerwca 2013 r., co w ocenie Prezesa NFZ potwierdza prawidłowość dokonanej oceny jej oferty we wszystkich podlegających ocenie kryteriach. Odnosząc się do zarzutu odwołującej się dotyczącego "braku" występującego w załączniku nr 7 - tj. Rejestrze złożonych ofert, polegającego na niewypełnieniu pola dot. daty złożenia oferty – Prezes NFZ wyjaśnił, że z załącznika nr 7 - Rejestr złożonych ofert, znajdującego się w dokumentach przekazanych w niniejszej sprawie przez organ I instancji, wynika, że na przedmiotowe postępowanie zostały złożone w terminie 2 oferty, w tym oferta odwołującej się została złożona [...] czerwca 2013 r., a oferta jego konkurenta [...] czerwca 2013 r. Organ odwoławczy dodał, że "puste pola" znajdują się w następujących rubrykach przekazanego załącznika nr 7: "Data złożenia uzupełnienia oferty", "Data wycofania oferty przez oferenta" i "Data zwrotu oferty oferentowi w przypadku odwołania postępowania". Z uwagi na powyższe Prezes NFZ stwierdził, że przedmiotowy zarzut odwołującej się nie znalazł potwierdzenia w zgromadzonej dokumentacji postępowania, a zatem nie mógł zostać uwzględniony. Jednocześnie dodał, że stwierdzenie zawarte w zaskarżonej decyzji Dyrektora [...]OW NFZ dnia [...] czerwca 2013 r., iż żaden z podmiotów nie wystąpił do [...]OW NFZ z wnioskiem o udostępnienie informacji zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej stanowi oczywistą omyłkę podlegającą sprostowaniu, bowiem z akt sprawy jednoznacznie wynika, że odwołująca się spółka złożyła taki wniosek. W konkluzji organ odwoławczy stwierdził, że w toku postępowania konkursowego nie doszło do naruszenia zasad jego prowadzenia. Jego zdaniem zostały zachowane zasady równego traktowania oferentów zarówno w zakresie ogłoszenia, jak również przeprowadzenia postępowania w trybie konkursu ofert w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa w ośrodku/oddziale dziennym, a interes prawny odwołującej się spółki nie został naruszony. Skargę na decyzję Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2013 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniosła B. Sp. z o.o. z siedzibą w M. zwana dalej: "skarżącą", "skarżącą spółką". Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1. rażące naruszenie art. 134 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie równego traktowania świadczeniobiorców ubiegających się o zawarcie umowy i w ten sposób prowadzenia postępowania w sposób uniemożliwiający zagwarantowanie uczciwej konkurencji, albowiem świadczeniobiorca uzyskujący kontrakt oferował mniejszą ilość świadczeń za identyczną cenę, oraz niespełnienia przez niego warunków oferty w dniu jej złożenia - brak lekarza ortopedy; 2. rażące naruszenie art. 148 ustawy o świadczeniach poprzez zaniechanie jego zastosowania, co w konsekwencji doprowadzi do tego, że nie zostanie zapewniona ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacja personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną oraz nie uwzględniono w rozstrzygnięciu wysokiego standardu placówki wyposażonej w najnowocześniejszy sprzęt. W uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła zarzuty skargi. Uzasadniając zarzut nierównego traktowania podmiotów biorących udział w postępowaniu konkursowym skarżąca podkreśliła, że świadczeniobiorca uzyskujący kontrakt w dniu złożenia oferty w wykazie personelu nie wskazał lekarza ortopedy. Dodała, że to ona wskazała na większą ilość świadczeń za tą samą cenę w porównaniu z podmiotem, który wygrał konkurs. Podkreśliła, że w toku kontroli jej placówki zostało wykazane, że posiada urządzenia rehabilitacyjne, takie jak: lokomat, platforma stabilometryczna, bieżnia z systemem odciążania i bioofedebeck oraz stół trakcyjny. Skarżąca zaznaczyła, że jej placówka jest wyposażona w najnowocześniejszy sprzęt rehabilitacyjny, w tym w lokomat, który znacząco przyśpiesza rehabilitację u pacjentów. Wywodziła, że posiadany przez nią sprzęt rehabilitacyjny jest w stanie zapewnić ciągłość, kompleksowość, dostępność i jakość udzielanych świadczeń. Zaznaczyła, że poniosła pokaźne nakłady finansowe pozwalające na zakup najnowocześniejszego sprzętu oraz pozwalające na podjęcie czynności rehabilitacyjnych również dla pacjentów pobytowych. Zarzuciła, że na skutek naruszenia przez organ I instancji procedur związanych rozstrzygnięciem konkursu oraz zasad równego traktowania świadczeniobiorców i zachowania uczciwej konkurencji doznała uszczerbku w postaci utraty możliwości uzyskania umowy. Jej zdaniem w jej przypadku nieuwzględniono wysokiej jakości i nowoczesności sprzętu medycznego, wysoko wykwalifikowanej kadry personelu medycznego, a w szczególności faktu oferowania przez skarżącą również miejsc pobytowych. W odpowiedzi na skargę Prezes NFZ wniósł o jej oddalenie oraz podtrzymał stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ zaskarżona decyzja Prezesa NFZ oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji nie naruszają przepisów prawa w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest decyzja Prezesa NFZ z dnia [...] grudnia 2013 r. mocą której została utrzymana decyzja Dyrektora [...]OW NFZ z dnia [...] czerwca 2013 r. w sprawie oddalenia odwołania skarżącej spółki od rozstrzygnięcia postępowania w sprawie zawarcia umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej w rodzaju: rehabilitacja lecznicza, w zakresie: rehabilitacja ogólnoustrojowa z uwagi na niestwierdzenie naruszenia w jego toku zasad postępowania konkursowego, a w konsekwencji niestwierdzenia naruszenia interesu prawnego podmiotu odwołującego się. W tym miejscu należy przypomnieć, że wartość zamówienia została określona na nie większą niż 129 591,00 zł na okres rozliczeniowy od 1 lipca 2013 r. do 31 grudnia 2013 r., co oznacza, że do tej kwoty finansowaniu ze środków publicznych na określonych obszarach podlegały świadczenia z zakresu rehabilitacji ogólnoustrojowej w ośrodkach dziennych. Oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu dokonywano w oparciu o zarządzenie Nr 53/2010/DSOZ Prezesa NFZ z dnia 2 września 2010 r. w sprawie określenia warunków zawierania i realizacji umów w rodzaju rehabilitacja lecznicza oraz Nr 46/2011/DSOZ z dnia 16 września 2011 r. w sprawie warunków postępowania dotyczących zawierania umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. W kontrolowanym postępowaniu zgodnie z powołanym zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ oraz zarządzeniem nr 71/2012/DSOZ nie oceniano ofert pod względem kryteriów ciągłości i dostępności. Stosownie do art. 147 ustawy o świadczeniach, kryteria oceny ofert i warunki wymagane od świadczeniodawców są jawne i nie podlegają zmianie w toku postępowania. W myśl art. 148 ustawy, porównanie ofert w toku postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej obejmuje w szczególności: 1) ciągłość, kompleksowość, dostępność, jakość udzielanych świadczeń, kwalifikacje personelu, wyposażenie w sprzęt i aparaturę medyczną, na podstawie wewnętrznej oraz zewnętrznej oceny, która może być potwierdzona certyfikatem jakości lub akredytacją; 2) ceny i liczby oferowanych świadczeń opieki zdrowotnej oraz kalkulacje kosztów. Wymienione w art. 148 ustawy kryteria, poprzedzone sformułowaniem "w szczególności" nie mają w ocenie Sądu - charakteru zestawienia zamkniętego. Oznacza to m.in., że ich katalog może być przez Prezesa NFZ, w drodze odpowiednich zarządzeń, albo zawężony (spośród kryteriów ustawowych), albo też poszerzony o kryteria dodatkowe, które w razie ich wprowadzenia przez Fundusz, będą miały charakter pozaustawowy. W ocenie komentatorów (K. Baka, G. Michaluk, A. Pietraszewska-Macheta, A. Sikorko. "Ustawa o świadczeniach opieki zdrowotne finansowanych ze środków publicznych. Komentarz", ABC Walter Kluwer Polska, stan prawny na 1 stycznia 2010 r.), Fundusz może wprowadzić dodatkowe kryteria oceny ofert, ale muszą one pozostać niezmienne w toku całego postępowania. Ograniczenie kryteriów oceny ofert, jak i ich rozszerzenie, może być dokonane w drodze odpowiedniego zarządzenia Prezesa NFZ, uzasadnionego względami merytorycznymi, i może dotyczyć wyłącznie kryteriów pozacenowych. W ocenie Sądu, ograniczenie w niniejszym postępowaniu, kryteriów ustawowych oceny ofert poprzez rezygnację z kryteriów ciągłości i dostępności dokonane zostało z zachowaniem wskazanych wymogów, tj. nastąpiło na podstawie zarządzenia Prezesa NFZ; dotyczyło wszystkich oferentów, gdyż żaden z nich nie był oceniane przez pryzmat wskazanych kryteriów oraz obowiązywało w toku całego postępowania konkursowego. Ponadto Prezes NFZ zasadnie nie zakwestionował nieprzeprowadzenia przez komisję konkursową negocjacji z żadnym z oferentów. Zgodnie z art. 142 ust. 6 ustawy o świadczeniach, komisja konkursowa w części niejawnej konkursu ofert może przeprowadzić negocjacje z oferentami w celu ustalenia: 1) liczby planowanych do udzielenia świadczeń opieki zdrowotnej; 2) ceny za udzielane świadczenia opieki zdrowotnej. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że negocjacje stanowią fakultatywny etap postępowania konkursowego, pozostawiony uznaniu komisji konkursowej. Podstawą do odstąpienia od ich przeprowadzenia był fakt, że w rankingu otwarcia oferta kontrkandydata skarżącej znacznie przekraczała punktacją za kryteria niecenowe ofertę skarżącej . Zgodnie z zarządzeniem nr 54/2011/DSOZ ze zm., w oparciu o które oferty złożone do przedmiotowego postępowania zostały ocenione, każda oferta mogła uzyskać maksymalnie 83 punkty, w tym: • w kryterium jakości: - za personel - maksymalnie 35 punktów; - za sprzęt i aparaturę medyczną - maksymalnie 15 punktów; - wybrane parametry architektoniczne i sanitarne miejsc udzielania świadczeń – maksymalnie 5 punktów; - za zewnętrzną ocenę jakości - maksymalnie 3 punkty; - za wyniki kontroli przeprowadzonych przez NFZ - maksymalnie 0 punktów (minimalnie -5 punktów); • w kryterium kompleksowości: • w kryterium ceny - maksymalnie 20 punktów. Oferta podmiotu wybranego w przedmiotowym postępowaniu uzyskała w rankingu końcowym łączną liczbę punktów oceny wynikającą ze zsumowania ocen cząstkowych ze wszystkich podlegających ocenie kryteriów – w wysokości 63,095 pkt. Natomiast oferta skarżącej uzyskała w rankingu końcowym 52,857 pkt, w tym za jakość – 28,333 pkt, kompleksowość – 5 pkt, oraz cenę – 19.524 pkt. Tym samym oferta skarżącej znalazła się pod "linią odcięcia". Przy czym oferta wybranego podmiotu zdecydowanie wyprzedzała w ocenie jej ofertę w kryterium jakości, w którym ta pierwsza uzyskała 43,333 pkt. W ocenie skarżącej, wynika to z nieuwzględnienia najpierw przez komisję konkursową, a następnie przez organy NFZ faktu, że w istocie jej placówka posiadała na wyposażeniu aparaturę medyczną, która co prawda nie została wymieniona przez nią w formularzu ofertowym, lecz która została stwierdzona w trakcie kontroli jej placówki przez komisję konkursową oraz wykazana w odwołaniu od rozstrzygnięcia konkursu ofert, a ponadto z uwagi na pominięcie przez komisję konkursową faktu, że oferent, który wygrał konkurs nie zapewniał dostępu do lekarza ortopedy. W tym miejscu należy wskazać, że oceny oferty dokonuje się na podstawie odpowiedzi udzielonych w formularzu ofertowym. Podkreślić należy, że w zakresie parametru "sprzęt i aparatura medyczna" skarżąca spółka w ankiecie udzieliła odpowiedzi negatywnych na wszystkie trzy pytania z rozdziału 1.2., tj. dotyczących zapewnienia wanny do masażu wirowego kk górnych i kk dolnych/ zestawu do kriostymulacji parami azotu oraz urządzenia wytwarzającego impulsowe pole elektromagnetyczne wysokiej częstotliwości. W związku z powyższym we wskazanym parametrze w ramach kryterium jakości skarżąca nie otrzymała żadnego punktu, na maksymalnie 15 pkt możliwych do uzyskania. Bez wpływu zatem na prawidłowość powyższej oceny pozostaje fakt, czy skarżąca faktycznie posiadała dodatkową aparaturę medyczną, bowiem jej zapewnieniem winna była się wykazać na etapie składania swojej oferty. Przy czym braku tego nie można konwalidować na etapie odwołania od rozstrzygnięcia konkursu ofert, bowiem organy NFZ nie przeprowadzają ponownie konkursu ofert, lecz dokonują oceny tego postępowania pod kątem tego, czy w jego toku nie doszło do naruszenia zasad postępowania oraz czy nie doznał uszczerbku interes prawny podmiotu odwołującego się wskutek ich naruszenia. Podkreślić przy tym należy, że kryteria oceny ofert i zasady przeprowadzenia konkursu ofert zostały przedstawione oferentom w ogłoszeniu o zamówieniu, które zawierało kompletne informacje o aktach prawnych i przepisach, w oparciu o które przeprowadzony był konkurs ofert, a także ocena i wybór ofert. Do obowiązków świadczeniodawców należało zapoznanie się ze wskazanymi przepisami, a skarżąca w dołączonym do oferty Oświadczeniu oferenta z dnia [...] czerwca 2013 r. oświadczyła m.in., że zapoznała się z warunkami zawierania umów, nie zgłasza do nich zastrzeżeń i przyjmuje je do stosowania. Nie można się również zgodzić z zarzutem skarżącego, że w toku oceny oferty drugiego z kandydatów doszło do nieprawidłowości gdy idzie o wysokość przyznanych mu punktów w parametrze personel. Zarzut ten podnosiła skarżąca już w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Ustosunkowując się do niego Prezes NFZ zasadnie stwierdził, że pytanie ankietowe nr 1.6.1.1. dotyczyło dostępu do konsultacji lekarza specjalisty ortopedii i traumatologii narządu ruchu, a nie jak chce tego skarżąca – obowiązku wykazania tego personelu w ofercie. Powyższe wynika wprost z treści podanego pytania ankietowego. Jednocześnie kwestia zapewnienia dostępu do lekarza wskazanej specjalności podlegała wyjaśnieniu w toku postępowania przed komisją konkursową na jej wezwanie i oba podmioty (skarżący i podmiot, który wygrał konkurs ofert) uczyniły zadość temu wezwaniu. W tej sytuacji nie można zgodzić się z zarzutem skarżącej, że przy ocenie parametru personel doszło do naruszenia przez komisję konkursową zasady równego traktowania świadczeniodawców. Za wadliwe uznać należy również stanowisko skarżącej spółki, która upatruje naruszenia w toku postępowania zasad jego prowadzenia, w szczególności zasady równości oraz uczciwej konkurencji w tym, że świadczeniodawcy, który uzyskał niższą od niej liczbę punktów w kryterium cenowym zaproponowano zawarcie umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Wszak pamiętać należy, że wybór oferty najkorzystniejszej jest dokonywany w oparciu o kryteria cenowe i niecenowe. Bezsporne jest w niniejszej sprawie, że oferta wygranej Fundacji uzyskała o 10,239 pkt więcej w kryterium jakości w stosunku do skarżącej. Fakt ten przesądził, że w rankingu końcowym uplasowała się ona na pierwszej pozycji. W związku z powyższym [...]OW NFZ dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w kolejności wynikającej z rankingu końcowego, aż do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na świadczenia zdrowotne objęte przedmiotem zamówienia. Natomiast przyznana ofercie skarżącej punktacja mimo, że korzystniejsza w ofercie cenowej w ostatecznym bilansie nie była wystarczająca, aby została wybrana w toku przedmiotowego postępowania. W wyniku dokonanego rozstrzygnięcia nie wybrano do zawarcia umowy oferty skarżącej ze względu na wyczerpanie środków finansowych, które zamawiający przeznaczył na świadczenia zdrowotne będące przedmiotem postępowania. Reasumując, Sąd nie podzielił podstawowego zarzutu strony skarżącej, że jej interes prawny został naruszony poprzez nie dokonanie wyboru jej oferty mimo, że spełniała ona wszystkie warunki oraz w kryterium cenowym uzyskała wyższą ilość punktów w stosunku do podmiotu, któremu zaproponowano zawarcie umowy. O wyborze oferty przesądza łączna ocena danego oferenta, dokonywana na podstawie sumy punktów za kryteria niecenowe i punktów za ofertę cenową. Natomiast zgodnie z ideą konkursu ofert, prowadzonego w trybie eliminacyjno-konkurencyjnym, zadaniem komisji konkursowej jest wybór ofert najkorzystniejszych. Ponadto Sąd nie dopatrzył się w rozpatrywanej sprawie innego uszczerbku interesu prawnego skarżącej, będącego następstwem naruszenia przez Fundusz zasad przeprowadzania postępowania w sprawie zawarcia umowy o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej. Dodać także wypada, że w toku postępowania przed organami NFZ został zapewniony skarżącej dostęp do oferty konkurencyjnego podmiotu, a organy NFZ dokonały porównania ocen ofert poszczególnych świadczeniodawców, co oznacza że przeprowadzona ocena postępowania konkursowego w sprawie zawarcia umów o świadczenia opieki zdrowotnej została dokonana w sposób prawidłowy, a organy zasadnie przyjęły, że w jego toku nie doszło do naruszenia zasad postępowania oraz poniesienia uszczerbku w interesie prawnym skarżącej. Wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.- Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.