VI SA/Wa 614/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Sędzia WSA Andrzej Wieczorek Protokolant ref. staż. Agnieszka Dzięcioł po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 września 2018 r. sprawy ze skargi A. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na umieszczenie reklamy w pasie drogowym oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] stycznia 2018 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. działając w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2017 r. poz. 1440 ze zm.) po rozpatrzeniu odwołania A. S.A. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) od decyzji Prezydenta W. z dnia [...] maja 2017 r. odmawiającej wydania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego (drogi powiatowej) Placu [...] w celu umieszczenia w nim reklamy w postaci podświetlanego słupa reklamowego o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 13 m2 w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r., orzekło o utrzymaniu w mocy zaskarżonej decyzji. Do wydania powyższej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy: Decyzją nr [...] z [...] marca 2017 r. Zarząd Dróg Miejskich zezwolił skarżącej na umieszczenie w pasie drogowym (drogi powiatowej) pl. [...] w rej. [...] reklamy w postaci podświetlanego słupa reklamowego o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 13 m2 w okresie od 1 stycznia 2017 r. do 31 marca 2017 r. W decyzji tej poinformowano stronę, że z uwagi na negatywne opinie Zarządu Oczyszczania Miasta i Stołecznego Konserwatora Zabytków nie będzie możliwe funkcjonowanie reklamy po 31 marca 2017 r. Wnioskiem z [...] marca 2017 r., skorygowanym [...] marca 2017 r. skarżąca wystąpiła o wydanie zezwolenia na umieszczenie w wyżej wymienionym pasie drogowym (drogi powiatowej) pl. [...] w rej. [...] reklamy w postaci podświetlanego słupa reklamowego o łącznej powierzchni ekspozycyjnej 13 m2 w okresie od 1 kwietnia 2017 r. do 31 grudnia 2017 r. Prezydent W. decyzją z [...] maja 2017 r. nr [...] odmówił wydania wnioskowanego zezwolenia. Organ powołał się na opinię Zarządu Oczyszczania Miasta z [...] grudnia 2016 r. oraz opinię Stołecznego Konserwatora Zabytków z [...] grudnia 2016 r. Zgodnie z pierwszą opinią, teren na którym znajduje się omawiany nośnik reklamowy jest obecnie wygrodzony, a cała powierzchnia rabaty wykorowana i obsadzona krzewami oraz pnączami. W 2017 r. Zarząd Oczyszczania Miasta planuje nowe nasadzenia krzewów w przedmiotowej lokalizacji. W drugiej z opinii, wskazano zaś, że lokalizacja słupa na trawniku przed [...] na terenie Pl. [...] jest niedopuszczalna pod względem konserwatorskim. Organ uznał ww. opinie za obowiązujące, gdyż strona nie przestawiła pozytywnych stanowisk ww. jednostek. Wobec powyższego organ stwierdził, że w sprawie nie zachodzi przesłanka umożliwiająca wyrażenie zgody na lokalizację reklamy wskazana w art. 39 ust. 3 u.d.p. – szczególnie uzasadniony przypadek. Od powyższej decyzji skarżąca wniosła odwołanie, zarzucając naruszenie art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz 80 k.p.a. , art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a., art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. oraz art. 40 ust. 1 u.d.p. Wspomnianą na wstępie decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. utrzymało zaskarżoną decyzję w mocy. Uzasadniając swe rozstrzygnięcie SKO wskazało, że zasadą na gruncie art. 39 ust. 1 pkt 1 u.d.p. jest zakaz lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych, urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ powołał się na negatywne opinie dwóch podmiotów odpowiedzialnych za estetykę i ład przestrzenny w W. tj. Zarządu Oczyszczania Miasta z [...] grudnia 2016 r. i Stołecznego Konserwatora Zabytków z [...] grudnia 2016 r. i uznał je za przekonujące. Organ podkreślił, że skarżąca nie wykazała zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku, przemawiającego za wydaniem zgody na umieszczenie reklamy na skwerze. W ocenie organu, sam fakt zapewnienia konsumentom informacji nie wypełnia przesłanki szczególności czy wyjątkowości. Ponadto jeżeli strona prowadzi działalności gospodarczą dopuszczoną przez prawo to winna czynić to przede wszystkim w tych obiektach, w których przepisy prawa nie ustanawiają dodatkowych warunków obostrzeń (tak jak ustawa o drogach publicznych). Zdaniem organu interes faktyczny w eksploatowaniu reklamy nie może być podstawą wydania decyzji pozytywnej, skarżąca nie wykazała bowiem jaki interes publiczny przemawia za umieszczeniem reklamy na skwerze. W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie: - art. 7 w zw. z art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, a w szczególności nieustalenie czy faktycznie teren, na którym miał funkcjonować słup reklamowy jest wpisany do rejestru zabytków; - art. 11 w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. poprzez niewłaściwe i niepełne uzasadnienie decyzji a przez to wydanie decyzji z przekroczeniem zasady swobodnego uznania administracyjnego; - art. 39 ust. 1 i 3 u.d.p. poprzez błędne zastosowanie oraz art. 40 ust. 1 poprzez niezastosowanie. Wobec tak sformułowanych zarzutów skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych. W uzasadnieniu skarżąca podkreśliła, że posiadała wcześniej zezwolenia na zajęcia pasa drogowego począwszy od 1 września 2011 r. W ocenie skarżącej, istnieje możliwość pogodzenia interesu Zarządu Oczyszczania Miasta (dbania o zieleń miejską poprzez zasadzenie krzewów na trawniku) z interesem skarżącej (zajęciem niewielkiej części tego trawnika pod słup reklamowy). Jej zdaniem powołany przez organ I instancji art. 20 pkt 16 u.d.p. nie uzasadnia stanowiska aby cały pas drogowy, szczególnie w mieście, był zasadzony drzewami i krzewami a zarzut dotyczący niszczenia roślinności jest niezasadny gdyż dostęp do powierzchni reklamowej następuje z chodnika – dostęp do plakatów reklamowych zapewniony jest poprzez drzwi uchylane na chodnik. Skarżąca podniosła, że najprawdopodobniej do rejestru zabytków nie jest wpisany cały Plac [...] ale jego część a organ nie odniósł się do rzetelności opinii konserwatorskiej. W opinii skarżącej organy nie przeprowadziły rzetelnie postępowania dowodowego i nie rozważyły wszechstronnie za i przeciw wydaniu zezwolenia, powyższe uzasadnia zarzut dowolności i przekroczenia uznania administracyjnego. Ponadto w ocenie skarżącej decyzja odmowna powinna być wydawana na podstawie art. 40 u.d.p. a nie art. 39 ust. 3 u.d.p. umieszczenie słupa reklamowego w przedmiotowej lokalizacji, zdaniem strony, nie wiąże się z żadną czynnością, o której mowa w art. 39 ust. 1 u.d.p. tj. z czynnościami, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Słup reklamowy miał stać w tak dużej odległości od ulicy, że nie stanowi zagrożenia dla ruchu drogowego. Wielkość i obciążenie słupa reklamowego nie wpływa w żaden sposób na drogę i ewentualne jej uszkodzenie. Powoływanie się przez organ na ten przepis w ocenie strony jest bezprzedmiotowe i niemerytoryczne. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga, jako niezasadna, podlega oddaleniu. Decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. oraz poprzedzająca ją decyzja Prezydenta W. nie naruszają prawa, a podniesione zarzuty i przedstawiona argumentacja skargi nie zasługują na uwzględnienie. W myśl art. 40 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z powyższym przepisem zajęcie pasa drogowego może nastąpić tylko na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwy organ, które może wywierać skutki jedynie na przyszłość. Zezwolenia takiego wymaga m.in zajęcie pasa drogowego na umieszczenie w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam (art. 40 ust. 2 pkt 3 wskazanej ustawy). Regulacje zawarte w ustawie o drogach publicznych związane z korzystaniem z dróg publicznych i zarządzaniem nimi, służą ochronie samych dróg i urządzeń z drogą związanych oraz stworzeniu warunków optymalnie bezpiecznego i wygodnego ruchu drogowego. Zgodnie z art. 4 pkt 1 ww. ustawy pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą. W art. 20 u.d.p. ustawodawca wskazał katalog zadań należących do właściwości zarządcy drogi, zgodnie z pkt 8 wyżej wymienionego przepisu zarządca drogi wydaje zezwolenia na zajęcie pasa drogowego i zjazdy z dróg oraz pobiera opłaty i kary pieniężne, zaś w myśl pkt 16 zarządca drogi utrzymuje zieleń przydrożną, w tym sadzi i usuwa drzewa oraz krzewy. W artykule zaś 39 ust. 1 u.d.p. zostały wskazane zakazy podejmowania jakichkolwiek czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. W szczególności zabrania się m. in. lokalizacji obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego (pkt 1 ww. ustawy). Z powyższego przepisu wynika generalny zakaz lokalizowania w pasie drogowym obiektów budowlanych, czy umieszczania urządzeń niesłużących drodze i infrastrukturze z nią związanej. Wyjątek od tej zasady, został określony w art. 39 ust. 3 u.d.p. w odniesieniu do obiektów budowlanych (tzn. tak jak w przedmiotowej sprawie słupa reklamowego), czy urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, zgodnie z tym przepisem lokalizacja takiego obiektu czy urządzenia wymaga wykazania, że jest to szczególnie uzasadniony przypadek. Wobec powyższego zezwolenie na taką lokalizację oraz zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod taki właśnie obiekt, na podstawie art. 40 ust. 2 pkt 3 u.d.p., jest dopuszczalne tylko wówczas, gdy przemawiają za tym szczególnie uzasadnione względy, a ponadto gdy jego umieszczenie nie zagraża bezpieczeństwu ruchu drogowego. Lokalizacja w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami drogi i ruchu drogowego stanowi wyjątek od ogólnej zasady i ma ona miejsce tylko w szczególnych przypadkach po uzyskaniu zezwolenia właściwego zarządcy drogi. I o taką zgodę skarżąca zwróciła się do zarządcy drogi, bowiem zezwolenie na zajecie pasa drogowego ma charakter czasowy. W konsekwencji czego, przy rozpatrywaniu każdorazowo (na kolejny okres) złożonego wniosku w sprawie o zezwolenie na lokalizację obiektu w pasie drogowym konieczne jest dokonanie przez organ aktualnych ustaleń, czy lokalizacja ta stanowi szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Nie ulega żadnej wątpliwości, że raz udzielone zezwolenie nie powoduje, że kwestia istnienia szczególnie uzasadnionego przypadku została przesądzona dla potrzeb przyszłych postępowań o udzielenie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, nawet gdy chodzi o tą samą lokalizację i ten sam obiekt. Należy podkreślić, że wspomniany przepis, zawsze wiąże procedurę związaną z odstąpieniem od zakazu lokalizowania w pasie drogowym obiektów niezwiązanych z drogą i uzależnia zezwolenie, od zaistnienia szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia pasa, któremu towarzyszyć musi brak przeciwwskazań ze względu na bezpieczeństwo ruchu drogowego. Brak przeciwwskazań jest przesłanką zezwolenia, ale nie przesądza o udzieleniu zgody na zajęcie pasa bez wykazania szczególnie uzasadnionego przypadku zajęcia. Ustalanie warunków związanych z udzieleniem zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, należy do zarządcy dróg, który to kreuje politykę związaną z przedmiotowym zarządem i może decydować o funkcji prowadzonej działalności w obiekcie objętym zezwoleniem. W przedmiotowej sprawie występując z przedmiotowym wnioskiem o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego skarżąca nie wskazała, by lokalizacja ta stanowiła szczególnie uzasadniony przypadek w rozumieniu art. 39 ust. 3 u.d.p. Powoływała się jedynie, że od kilku lat posiadała kolejne zezwolenia na zajęcie pasa drogowego w spornej lokalizacji. Zdaniem Sądu, organy I jak i II instancji nie bez racji odmówiły wydania zezwolenia na zajęcie przedmiotowego pasa drogowego drogi powiatowej poprzez umieszczenie reklamy w postaci podświetlanego słupa reklamowego w okresie od 1 kwietnia do 31 grudnia 2017 r. wskazując na inne plany zagospodarowania tego terenu. Z tego powodu nie sposób odmówić zasadności argumentacji opartej na art. 39 ust. 1 pkt 1 oraz ust. 3 u.d.p. i uznaniu, że w lokalizacja przedmiotowej reklamy nie może zostać potraktowana za przypadek szczególnie uzasadniony, tym bardziej w świetle obu negatywnych opinii: Zarządu Oczyszczania Miasta i Stołecznego Konserwatora Zabytków. W sytuacji, gdy skarżąca nie wskazywała na szczególnie uzasadniony przypadek o jakim mowa w art. 39 ust. 3 u.d.p., gdy organ dysponował dwiema negatywnymi opiniami dotyczącymi przedmiotowej lokalizacji, a ponadto, kiedy już w decyzji z [...] marca 2017 r. Prezydent W., powołując się na zasadę pogłębiania zaufania uczestników postępowania administracyjnego do organów administracji publicznej, zezwolił na funkcjonowanie słupa reklamowego w omawianej lokalizacji w okresie do 31 marca 2017 r. i już wskazywał, że okres ten pozwoli stronie na usunięcie przedmiotowej reklamy z pasa drogowego. Ponadto należy zauważyć, że pozytywne rozpatrzenie wniosku o wydanie zezwolenia stanowi odstępstwo od zasady, że w pasie drogowym nie wolno sytuować żadnych niezwiązanych z drogą budowli czy urządzeń. Strona nie jest uprawniona do narzucania zarządcy drogi własnej koncepcji zagospodarowania pasa drogowego (sadzenia krzewów tak, aby część trawnika zajmował słup drogowy) czyli tak, aby słup reklamowy mógł nadal funkcjonować w pasie drogowym. Zarządca drogi realizując zadania określone ustawą ma prawo do zagospodarowywania terenu pasa drogowego wedle własnego przekonania oraz własnych specjalistycznych opracowań w tym zakresie. Dlatego też osoby trzecie, o ile mogą przekonywać organ do określonych rozwiązań innych niż pierwotnie przyjęte, to nie mogą narzucać tych rozwiązań i czynić zarzutu z tego, że organ przyjął inne, własne koncepcje. W świetle powyższego, analiza okoliczności uzasadniających wydanie odmowy na zajęcie pasa drogowego w niniejszej sprawie, potwierdza stanowisko organów, że umieszczenia w nim reklamy w postaci podświetlanego słupa reklamowo-ogłoszeniowego, nie stanowi szczególnie uzasadnionego przypadku, uzasadniającego wydanie zgody na tego rodzaju zajęcie pasa drogowego. Organ słusznie uznał, że szczególnie uzasadnionym przypadkiem nie jest interes faktyczny skarżącej w eksploatowaniu przedmiotowej reklamy w spornej w niniejszej sprawie lokalizacji, w granicach pasa drogowego. W związku z czym, SKO nie naruszyło art. 39 ust. 3 u.d.p., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie. Ponadto Sąd uznał za nieuzasadnione zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania, w tym art. 7, art. 11, art. 77 § 1, art. 80. Organ realizując zasadę uczestników do władzy publicznej uprzedził już w decyzji z [...] marca 2017 r. stronę o zamierzeniach nasadzania krzewów w przedmiotowej lokalizacji pasie i braku możliwości kontynuowania zajęcia tego pasa po 31 marca 2017 r., dając stronie niejako czas na znalezienie nowej lokalizacji dla słupa reklamowego. Ponadto w myśl art. 80 k.p.a. organy dokonały oceny sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego, w tym dwóch negatywnych opinii Zarządu Oczyszczania Miasta i Stołecznego Konserwatora Zabytków. Jeśli strona kwestionowała treść tych opinii (w szczególności czy cały Plac [...] jest wpisany do rejestru zabytków czy tylko jego część), mogła zwrócić się do wyżej wymienionych podmiotów o wyrażenie aktualnej opinii, czego w niniejszej sprawie nie uczyniła. Dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy nie miał również znaczenia fakt, że słup reklamowy skarżącej funkcjonuje w pasie drogowym od kilku czy kilkunastu lat, albowiem zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest czasowo ograniczone m.in. po to, aby zarządca drogi na przyszłość miał możliwość realizacji swoich zadań w obrębie pasa drogowego. Istotne przy tym jest, że poprzednie zezwolenie (zezwolenia) nie powodują nabywania na przyszłość jakichkolwiek praw do tego pasa drogowego. Uzyskujący zezwolenie musi liczyć się z faktem braku otrzymania zezwolenia w przyszłości, co winno być wkalkulowane w ryzyko prowadzenia działalności gospodarczej w granicach pasa drogowego i dokonywanych tam przez niego inwestycji. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 poz. 1369 ze zm.), orzekł jak sentencji wyroku.