VI SA/Wa 660/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący: Sędzia WSA Dorota Pawłowska Sędziowie Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) po rozpoznaniu w dniu 9 grudnia 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym sprawy ze skargi I. Sp. z o.o. z siedzibą w G. na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2020 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę I. Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej jako "skarżąca", "spółka", "strona", "producent") wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Głównego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] stycznia 2020r. nr [...], który utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego nr [...] z dnia [...] października 2019r. o nałożeniu na producenta kary pieniężnej z tytułu umieszczenia oznakowania CE na wyrobie budowlanym: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów zmc-Cm7, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr [...] z dnia [...].09.2017r. w wysokości 60 000,00 zł. Jako podstawę prawną decyzji wskazał art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r, poz. 2096, z późn zm) – dalej jako "kpa", art. 36b w związku z art. 36j oraz art. 11 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (tekst jednolity: Dz. U. z 2019 r. poz. 266 z późn. zm.) dalej: "uowb". Do wydania powyższych decyzji doszło w następującym stanie faktycznym oraz prawnym: W dniu 8 listopada 2018 r. [...] WINB przeprowadził kontrolę wyrobów budowlanych u sprzedawcy, tj. M. sp. z o.o. z/s w [...] ul. [...], w miejscu kontroli: M. Oddział w [...], ul. [...]. Kontroli podlegał m.in. wyrób budowlany: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, wyprodukowany przez spółkę. Ustalenia kontroli zawarte zostały w protokole kontroli podpisanym w dniu [...] listopada 2018 r" nr akt kontroli: [...]. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] listopada 2018 r., znak: [...], na podstawie art. 22c ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r., poz. 266) organ zabezpieczył ww. wyrób, w ilości 23 worków, przed dalszym przekazywaniem Podczas kontroli pobrano do badań próbkę wyrobu budowlanego wraz z próbką kontrolną. Powyższe czynności udokumentowano w protokole pobrania próbki wyrobu budowlanego/próbki kontrolnej wyrobu budowlanego nr 1 z dnia [...] listopada 2018 r. Badanie zlecono akredytowanemu laboratorium - Instytutowi Ceramiki i Materiałów Budowlanych, Oddział Szkła i Materiałów Budowlanych w [...], Zakład Betonów, Zapraw i Kruszyw, które po ich przeprowadzeniu sporządziło sprawozdanie z badań nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. [...] WINB pismem z 13 marca 2019 r. zawiadomił producenta oraz sprzedawcę o wszczęciu postępowania administracyjnego w sprawie wyrobu budowlanego: zaprawy murarskiej cienkowarstwowej do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, którego producentem jest spółka, niespełniającego wymagań określonych w ustawie o wyrobach budowlanych. Jednocześnie organ poinformował m.in. o wynikach badań, przekazał sprzedawcy sprawozdanie z badań Instytutu Ceramiki i Materiałów Budowlanych, Oddział Szkła i Materiałów Budowlanych w [...], Zakład Betonów, Zapraw i Kruszyw nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. i poinformował o możliwości wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało zakończone decyzjami [...] WINB z dnia [...] kwietnia 2019 r., znak: [...]: nr [...] nakazującą producentowi, tj. I. sp. z o.o. z siedzibą w [...] wycofanie z obrotu wyrobu budowlanego: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, w ilości 22 szt. oraz zakazującą sprzedawcy., tj. M. sp. z o.o. z/s w [...] dalszego udostępniania wyrobu budowlanego: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, w ilości 22 szt., wyprodukowanego przez I. sp. z o.o. z siedzibą w [...]. Producent poinformował [...] WINB, pismem z 18 czerwca 2019 r. o odebraniu od dystrybutora (M. sp. z o.o. Oddział w [...]) 22 opakowań ww. wyrobu budowlanego. W dniu 26 sierpnia 2019 r., [...] WINB wszczął postępowanie administracyjne w sprawie nałożenia kary pieniężnej na producenta za umieszczenie oznakowania CE na wyrobie budowlanym: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, pochodzącym z partii produkcyjnej: 3 września 2018 r., który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr [...] wskazanej na wyrobie, o czym pismem z tego samego dnia zawiadomił producenta. Jako podstawę zawiadomienia organ przywołał art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych. Jednocześnie organ poinformował o możliwości zapoznania się z aktami sprawy oraz wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów. Decyzją nr [...] z dnia [...] października 2019 r., [...] WINB, na podstawie art. 36b uowyb, nałożył na producenta wyrobu budowlanego: zaprawy murarskiej cienkowarstwowej do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7 karę pieniężną w wysokości 60 000 zł. Spółka wniosła odwołanie od ww. decyzji, zarzucając organowi wojewódzkiemu naruszenie prawa materialnego, tj. art. 36j ust. 1 w zw. z art. 36b uowb poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i uznanie, iż nałożona na producenta kara pieniężna w wysokości 60 000 zł jest w pełni uzasadniona, podczas gdy charakter przewinienia, ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu oraz ich wartość, a także poprawna współpraca producenta z organem i bezzwłoczne podjęcie działania producenta celem uniknięcia skutków naruszenia prawa wskazują, iż adekwatną karą pieniężną jest kwota 20 000 zł. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i nałożenie kary pieniężnej w kwocie 20 000 zł z tytułu umieszczenia oznakowania CE na ww. wyrobie budowlanym, nieposiadającym właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr [...] z dnia [...] września 2017 r. Główny Urząd Nadzoru Budowlanego pismem z 18 listopada 2019 r. zwrócił się do wojewódzkich inspektorów nadzoru budowlanego o wskazanie kontroli przeprowadzonych, począwszy od 1 stycznia 2017 r., które wykazały nieprzestrzeganie przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. Żądane informacje zostały przesłane. GUNB pismem z tego samego dnia wezwał producenta do wskazania ilości (partii) obejmującej ww. wyrób budowlany, wykazujący niezgodność stwierdzoną badaniami zleconymi przez organ wojewódzki, z których Instytut Ceramiki i Materiałów Budowlanych, Oddział Szkła i Materiałów Budowlanych w [...], Zakład Betonów, Zapraw i Kruszyw sporządziło sprawozdanie z badań nr [...], z dnia [...] lutego 2019 r. oraz o przedstawienie dokumentacji handlowej stwierdzającej ilość ww. wyrobu budowlanego niezgodnego z wymaganiami ustawy dostarczonego przez producenta w celu dystrybucji lub zastosowania w ramach działalności handlowej odpłatnie lub nieodpłatnie, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Producent przy piśmie z 25 listopada 2019 r. przesłał m in. raport zmianowy z dnia 3 września 2018 r., z którego wynika, iż w tym dniu wyprodukował 1200 kg zakwestionowanego wyrobu. Do pisma załączono również m.in. fakturę VAT nr [...] z dnia [...] września 2018 r" z której wynika, że spółka, sprzedała spółce M. z siedzibą w [...] 3600 kg ww. wyrobu budowlanego oraz fakturę VAT korektę nr [...], stanowiącą dowód odbioru od sprzedawcy zakwestionowanego wyrobu budowlanego Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego rozpoznając odwołanie wskazał na podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej, która jest skutkiem naruszenia norm prawa administracyjnego. Wskazywał na cele, jakie kara ma spełniać, w szczególności prewencyjne. Ma ona motywować producentów, importerów oraz sprzedawców do przestrzegania przepisów ustawy, a jednocześnie wzmacniać poczucie praworządności tych, którzy przepisów przestrzegają. Organ ocenił, że zaistnienie takiej sytuacji potwierdził negatywny wynik badań zakwestionowanego materiału budowlanego. Poza sporem jest bowiem, że producent wystawił w dniu [...] września 2017 r. dla przedmiotowego wyrobu budowlanego deklarację właściwości użytkowych Nr [...]w której, jak również wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE jako producenta wskazano spółkę. Tymczasem art. 5 ust. 1 ww. ustawy wyrób budowlany objęty normą zharmonizowaną lub zgodny z wydaną dla niego europejską oceną techniczną, może być wprowadzony do obrotu wyłącznie zgodnie z rozporządzeniem Nr 305/2011. W art. 4 ust. 1 ww. rozporządzenia ustawodawca zastrzega, że jeżeli wyrób budowlany objęty jest normą zharmonizowaną, producent sporządza deklarację właściwości użytkowych przy wprowadzeniu takiego wyrobu do obrotu. Skoro art. 8 ust. 2 rozporządzenia Nr 305/2011 przewiduje m.in. że oznakowanie CE umieszcza się na wyrobach budowlanych, dla których producent sporządził deklarację właściwości użytkowych, a art. 4 i 6 stanowi, że poprzez umieszczenie lub zlecenie umieszczenia oznakowania CE producent bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z deklarowanymi właściwościami użytkowymi oraz za jego zgodność ze wszystkimi mającymi zastosowanie wymaganiami określonymi w niniejszym rozporządzeniu innym stosownym ustawodawstwie harmonizacyjnym Unii odnoszącym się do umieszczania tego oznakowania, to w konsekwencji niedotrzymania powyższego, na podstawie art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych, karze pieniężnej w wysokości do 100 000 zł podlega producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji. Organ ustalił, że będący przedmiotem kontroli wyrób budowlany objęty jest aktualnie normą zharmonizowaną EN 998-2:2016 Wymagania dotyczące zaprawy do murów - Część 2: Zaprawa murarska (wprowadzoną do zbioru Polskich Norm przez normę PN-EN 998-2:2016-12 o tym samym tytule). Norma EN 998-2:2016 zastąpiła odpowiednio normę EN 998-2:2010 Wymagania dotyczące zaprawy do murów - Część 2: Zaprawa murarska (wprowadzoną do zbioru Polskich Norm przez normę PN-EN 998-2:2012 o tym samym tytule). Okres koegzystencji ww. normy EN 998-2:2016 rozpoczął się z dniem 11 sierpnia 2017 r., a upłynął z dniem 11 sierpnia 2018 r., co oznacza, że od 11 sierpnia 2018 r. norma zharmonizowana EN 998-2:2016 była wyłącznym środkiem służącym sporządzeniu deklaracji właściwości użytkowych dla wyrobów budowlanych objętych tą normą. W niniejszej sprawie, datą wprowadzenia wyrobu do obrotu był 21 września 2018 r. i producent był zobligowany do zastosowania do oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych ww. normę zharmonizowaną EN 998-2:2016., a objęty nią wyrób budowlany powinien spełniać wymagania określone ww. rozporządzeniem. Z protokołu kontroli podpisanego [...] listopada 2018 r., nr akt kontroli: [...] wynika, producent wystawił [...] września 2017 r. dla przedmiotowego wyrobu budowlanego (oznakowanego CE) deklarację właściwości użytkowych nr [...], w której jako normę, którą zastosował do oceny zasadniczych charakterystyk wskazał PN-EN 998-2:2012 (EN 998-2:2010). Producent zadeklarował m.in. wytrzymałość na ściskanie: > 7N/mm2, absorpcja wody: ś 0,2 kg/(m2min0,5), zawartość chlorków: < 0,1% CL, trwałość (odporność na zamrażanie - odmrażanie): ubytek masy po cyklach zamrażania-rozmrażania: < 1,5% oraz spadek wytrzymałości po cyklach zamrażania- rozmrażania: < 30%. Wyniki badań próbki wyrobu budowlanego przeprowadzonych przez ww. akredytowane laboratorium potwierdziły deklarowaną przez producenta trwałość (odporność na zamrażanie - odmrażanie): ubytek masy po cyklach zamrażania-rozmrażania oraz spadek wytrzymałości po cyklach zamrażania-rozmrażania (przeprowadzone według normy PN-85/B-04500 Zaprawy budowlane - Badanie cech fizycznych i wytrzymałościowych) oraz zawartość chlorków (według normy PN-EN 1015-17:2012 wraz ze zmianą PN-EN 1015-17:2012/A1:2005 Metody badań zaprawa do murów - Część 17: Określenie zawartości chlorków rozpuszczalnych w wodzie w świeżych zaprawach). Natomiast nie potwierdziło deklarowanych przez producenta wartości badanie w zakresie właściwości: wytrzymałości na ściskanie (przeprowadzone według normy PN-EN 1015-11:200 Metody badań zapraw do murów - Część 11: Określenie wytrzymałości na zginanie i ściskanie stwardniałej zaprawy, wraz z ze zmianą PN-EN 1015-11:2001/A1:2007) oraz absorpcji wody (według normy PN-EN 1015-18:2003 Metody badań zapraw do murów - Część 18: Określenie współczynnika absorpcji wody spowodowanej podciąganiem kapilarnym stwardniałej zaprawy). Zgodnie z rozdz. 5.4.1 normy PN-EN 998-2:2016 wytrzymałość na ściskanie nie powinna być mniejsza od deklarowanej wytrzymałości na ściskanie lub deklarowanej klasy wytrzymałości na ściskanie. Badanie wytrzymałości na ściskanie wykazało wynik 5,5 N/mm2, podczas gdy deklarowana wartość była wyższa (> 7 N/mm2) - por. nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. Stosownie zaś do rozdz. 5.4.3 normy PN-EN 998-2:2016 absorpcja wody zaprawy murarskiej przeznaczonej do stosowania w zewnętrznych elementach budynków i narażonych na bezpośrednie oddziaływanie warunków atmosferycznych powinna być deklarowana przez producenta. Jeżeli zaprawę pobrano z dostawy zgodnie z EN 1015-2 i zbadano zgodnie z EN 1015-18, absorpcja wody nie powinna być większa niż wartość deklarowana. Badanie absorpcji wody wykazało 0,40 kg/{m2 min05), podczas gdy deklarowana wartość wynosiła < 0,2 kg/(m2-min05) wg sprawozdania z badań nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. Organ odwoławczy uznał, że przedmiotowy wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, albowiem nie posiada on właściwości, która spełniałaby zadeklarowaną przez producenta wytrzymałość na ściskanie oraz absorpcję wody, co wypełnia, wobec producenta, dyspozycję art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych. Mając na uwadze powyższe wyniki badania organ stwierdził, że przedmiotowy wyrób budowlany nie spełnia wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, bowiem nie posiada właściwości zadeklarowanych przez producenta w zakresie: wytrzymałości na ściskanie (przeprowadzone według normy PN-EN 1015-11:200 Metody badań zapraw do murów - Część 11: Określenie wytrzymałości na zginanie i ściskanie stwardniałej zaprawy, wraz z ze zmianą PN-EN 1015-11:2001/A1:2007) oraz absorpcji wody (według normy PN-EN 1015-18:2003 Metody badań zapraw do murów - Część 18): Określenie współczynnika absorpcji wody spowodowanej podciąganiem kapilarnym stwardniałej zaprawy), nie potwierdziło deklarowanych przez producenta wartości. Jeżeli zaprawę pobrano z dostawy zgodnie z EN 1015-2 i zbadano zgodnie z EN 1015-18, absorpcja wody nie powinna być większa niż wartość deklarowana. Badanie absorpcji wody wykazało 0,40 kg/{m2 min05), podczas gdy deklarowana wartość wynosiła < 0,2 kg/(m2-min05) – v. sprawozdanie z badań nr [...] z dnia [...] lutego 2019 r. W ocenie organu odwoławczego, opisane działania producenta wypełniają dyspozycję art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych i stanowią podstawę do nałożenia kary pieniężnej, której górną granicę ustawodawca przewidział do 100 000 złotych, przy uwzględnieniu przesłanek wymienionych w art. 36j ust. 3 ustawy i funkcji, jakie powinna spełniać kara w przypadku, gdy producent w przeszłości, w podobny sposób naruszył przepisy. Istotną dyrektywą wymiaru kary zastosowaną przez organ było uprzednie wielokrotne naruszenie przepisów ustawy zarówno takich samych wyrobów, już uprzednio kontrolowanych; jak i innych wyrobów budowlanych tego samego przedsiębiorcy. Organ ocenił, że w przypadku przedsiębiorcy, który funkcjonuje na rynku od dłuższego czasu i był już kilkukrotnie kontrolowany, a kontrole wykazały nieprawidłowości, to zasadne jest uznanie tej okoliczności jako obciążającej. Z jego ustaleń wynika, że począwszy od 1 stycznia 2017 r. (data wejścia w życie przepisów dotyczących kar pieniężnych), organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nieprzestrzegania przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie takich samych wyrobów (zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7). Niemniej jednak organy nadzoru budowlanego stwierdziły nieprzestrzeganie przez stronę przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie innych wyrobów: 1) [...] WINB - w toku przeprowadzonej kontroli stwierdził nieprawidłowości formalne w sporządzonej przez producenta deklaracji właściwości użytkowych i wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE w odniesieniu do wyrobu budowlanego: wodystyr super 100 EPS EN 13163 T2-L3-W2-Sb5-P5-BS150- CS(10)100-DS(N)5-DS(70,-)2-DLT(1)5-WL(T)2 100 mm. Ponadto została pobrana do badań próbka ww. wyrobu budowlanego, a badania wykazały, że wyrób nie spełnia deklarowanych właściwości; 2) [...] WINB - w toku kontroli przeprowadzonej u sprzedawcy: "A."sp. z o.o. sp. k., ul. [...] - stwierdził nieprawidłowości wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE w odniesieniu do wyrobu budowlanego: Hydrofobowe płyty styropianowe WODYSTYR SUPER 100, gr. 100 mm; 3) [...] WINB - w toku kontroli przeprowadzonej w dniach 22-31 października 2018 r. u sprzedawcy: P.H.U. F., ul. [...] (nr akt: [...]) - stwierdził nieprawidłowości formalne w odniesieniu do wyrobu budowlanego: płyty styropianowe WODOSTYR EPS 100 o gr. 120 mm; 4) [...] WINB - w toku kontroli przeprowadzonej w dniach 8-23 marca 2018 r. u sprzedawcy: Materiały Budowlane "B." sp. z o.o., ul. [...] - stwierdził nieprawidłowości w sporządzonej przez producenta deklaracji właściwości użytkowych nr [...] z dnia [...] listopada 2016 r. i wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE w odniesieniu do wyrobu budowlanego: zaprawa murarska cementowa ZM-cM7. Ponadto stwierdził nieprawidłowości oznakowania CE w odniesieniu do zaprawy tynkarskiej cementowo-wapiennej wytwarzanej w zakładzie ogólnego przeznaczenia (GP), według projektu, niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu I. ZTr-cwM4. Po pobraniu do badań próbki ww. wyrobu budowlanego zlecone badania wykazały, że wyrób nie spełnia deklarowanych właściwości. W toku kontroli przeprowadzonej w dniach 15-22 marca 2019 r. u sprzedawcy: Firma Handlowo-Transportowa A., ul. [...] w miejscu kontroli: [...] (nr akt: [...]), pobrano do badań próbkę wyrobu budowlanego: hydrofobowe płyty styropianowe o obniżonej chłonności wody WODYSTYR SUPER EPS 100, grubość 80 mm; niepowtarzalny kod identyfikacyjny typu wyrobu (według deklaracji właściwości użytkowych nr [...] z dnia [...].10.2016 r., wydanie 2): WODYSTYR SUPER 100 EPS-EN 13163-T2-L3-Sb5-P5-BS150- CS(10)100-DS(N)5-DS(70,-)1 -DLT(1 )5-WL(T)2. Zlecone badania wykazały, że wyrób budowlany nie posiada zadeklarowanych przez producenta właściwości użytkowych: przepuszczalność wody - nasiąkliwość wodą przy długotrwałym zanurzeniu; 5) [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego - stwierdzono nieprawidłowości w sporządzonej przez producenta deklaracji właściwości użytkowych i wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE w odniesieniu do wyrobu budowlanego: klej do glazury i terakoty mrozoodporny; 6) [...] WINB - w toku kontroli prowadzonej u sprzedawcy: O. sp. z o.o., z siedzibą w [...], miejsce kontroli: ul. [...], stwierdził nieprawidłowości w zakresie informacji towarzyszących oznakowaniu CE oraz w deklaracji właściwości użytkowych sporządzonej dla wyrobów budowlanych: zaprawy murarskiej cienkowarstwowej według projektu do cienkich spoin (T) o niepowtarzalnym kodzie identyfikacyjnym typu wyrobu: I. ZMC- cM oraz zaprawy murarskiej cementowej według projektu ogólnego przeznaczenia (G) o niepowtarzalnym kodzie identyfikacyjnym typu wyrobu: zaprawa murarska cementowa ZM-cM7. Zlecone badania pobranej próbki ww. wyrobów budowlanych. wykazały niespełnianie zadeklarowanych właściwości użytkowych. W 2018 r. kontrolowano wyrób budowlany: zaprawę murarską cementową według projektu ogólnego przeznaczenia (G) o niepowtarzalnym kodzie identyfikacyjnym typu wyrobu: zaprawa murarska cementowa ZM-cM7 w odniesieniu do którego stwierdzono nieprawidłowości formalne. Przeprowadzone badania wykazały, że wyrób nie spełnia zadeklarowanych właściwości użytkowych; 7) Główny Inspektor Nadzoru Budowlanego - w toku kontroli przeprowadzonej w dniach 7-10 października 2019 r. u sprzedawcy, tj. M. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą S., ul. [...] w miejscu kontroli: ul. [...] stwierdził nieprawidłowości formalne wśród informacji towarzyszących oznakowaniu CE oraz w deklaracji właściwości użytkowych sporządzonej dla wyrobu budowlanego: zaprawy murarskiej cementowo- wapienna, 25 kg. Dokonane powyżej ustalenia doprowadziły organ do uznania, że wyroby tego producenta były wielokrotnie kontrolowane i badane przez organy nadzoru budowlanego i w większości przypadków stwierdzano nieprawidłowości, a badania wykazywały, że wyrób nie spełnia deklarowanych właściwości. Uzasadnia to zwiększenie wysokości kary pieniężnej. Przy wymierzaniu kary pieniężnej organ wziął pod uwagę liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy. Wskazał na zasadę, że niewielka ilość wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym wyrobów budowlanych mogłaby stanowić okoliczność łagodzącą i skutkować obniżeniem wysokości kary pieniężnej i odwrotnie, znaczna lub duża ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnie z przepisami prawa, może stanowić okoliczność obciążającą i skutkować podwyższeniem kary pieniężnej. Na gruncie niniejszej sprawy organ uwzględnił fakt, że producent wyprodukował 1200 kg przedmiotowego wyrobu budowlanego, niezgodnego z wymaganiami ustawy. Wziął pod uwagę że mała ilość wyrobu budowlanego wprowadzonego do obrotu, niezgodnego z wymaganiami ustawy, uzasadnia obniżenie wysokości kary pieniężnej. Miarkując wysokość kary pieniężnej wziął pod uwagę współpracę z organem wymierzającym sankcję i przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Takie zachowanie może stanowić okoliczność łagodzącą i skutkować obniżeniem kary przewidzianej za dane naruszenie. Natomiast utrudnianie prowadzenia postępowania może być podstawą potraktowania takiego zachowania jako okoliczność obciążającą i podwyższenia kary. W niniejszej sprawie producent po otrzymaniu ww. decyzji [...] WINB nr [...] z dnia [...] kwietnia 2019 r., nakazującej wycofanie z obrotu wyrobu budowlanego: zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7 i uzyskaniu informacji o niezgodności w zakresie właściwości użytkowych, wycofał przedmiotowy wyrób z obrotu i okazał stosowne dowody to potwierdzające. Ponadto w postępowaniu odwoławczym udzielił odpowiedzi na wezwanie organu. Takie zachowanie może stanowić okoliczność łagodzącą i skutkować obniżeniem kary przewidzianej za dane naruszenie. Reasumując, powyższe okoliczności łagodzące oraz okoliczności obciążające organ stwierdził, że wymierzona kara pieniężna 60 000 zł jest adekwatna do okoliczności sprawy i stopnia zawinienia producenta. Nie znalazł podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej orzeczonej przez organ wojewódzki. Na powyższą decyzję skarżący złożył skargę do tut. Sądu, w której zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 36j ust. 1 w zw. z art. 36b ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r., poz. 266), poprzez ich błędną wykładnię polegającą na uwzględnieniu jako dyrektywy wymiaru kary pieniężnej jedynie tych literalnie wyrażonych w ww. przepisach, przy jednoczesnym pominięciu innych, istotnych z punktu widzenia wymiaru kary okoliczności, takich jak stopień przyczynienia się strony, na którą nakładana jest administracyjna kara pieniężna, do powstania naruszenia prawa oraz wysokość korzyści, którą strona osiągnęła, lub straty, której strona uniknęła, a nadto błędne uznanie, iż nałożona na producenta I. sp. z 0.0. z siedzibą w [...] kara pieniężna w wysokości 60 000 zł jest w pełni uzasadniona, podczas gdy charakter przewinienia, ilość wyrobów wprowadzonych do obrotu oraz ich wartość, a także poprawna współpraca producenta z organem i bezzwłocznie podjęte działania przez producenta celem uniknięcia skutków naruszenia prawa wskazują, iż adekwatną karą pieniężną jest kwota 20 000 zł. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 ust. 1a p.p.s.a., wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji na podstawie art. 61 § 3 ww. ustawy, zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie ma uzasadnionych podstaw. Na wstępie należy przypomnieć, że sądy administracyjne, zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U.2019.2167), sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powyższego artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, dokonywana jest kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Sąd przy tym rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy – ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2019.2325 ze zm., dalej jako "p.p.s.a"). Powyższe kryteria stanowią, zdaniem Sądu o zasadności rozstrzygnięcia, które znajduje oparcie w bezspornym stanie faktycznym i zastosowanych przepisach prawa materialnego. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest wysokość nałożonej kary 60 000 złotych. Stan faktyczny ustalony przez organ nie był kwestionowany. Producent wystawił w dniu [...] września 2017 r. dla przedmiotowego wyrobu budowlanego: zaprawy murarskiej cienkowarstwowej do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, pochodzącego z partii produkcyjnej: 3 września 2018 r., (oznakowanego CE) deklarację właściwości użytkowych nr [...], w której jako normę, do oceny zasadniczych charakterystyk zastosował PN-EN 998-2:2012 (EN 998-2:2010). Producent zadeklarował m.in. wytrzymałość na ściskanie: > 7N/mm2, absorpcja wody: ś 0,2 kg/(m2min0,5), zawartość chlorków: < 0,1% CL, trwałość (odporność na zamrażanie - odmrażanie): ubytek masy po cyklach zamrażania-rozmrażania: < 1,5% oraz spadek wytrzymałości po cyklach zamrażania- rozmrażania: < 30%. Jednakże kontrola wykazała, co jest w sprawie bezsporne, że umieszczenie oznakowania CE na zaprawie murarskiej cienkowarstwowej do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7, pochodzącym z partii produkcyjnej: 3 września 2018 r., nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych nr [...] wskazanej na wyrobie. Nie potwierdziła zatem deklarowanych przez producenta wartości badanie w zakresie właściwości: wytrzymałości na ściskanie (przeprowadzone według normy PN-EN 1015-11:200 Metody badań zapraw do murów - Część 11: Określenie wytrzymałości na zginanie i ściskanie stwardniałej zaprawy, wraz z ze zmianą PN-EN 1015-11:2001/A1:2007) oraz absorpcji wody (według normy PN-EN 1015-18:2003 Metody badań zapraw do murów - Część 18: Określenie współczynnika absorpcji wody spowodowanej podciąganiem kapilarnym stwardniałej zaprawy). Obowiązek spełnienia wymagań dotyczących zaprawy do murów (Część 2: Zaprawa murarska wprowadzona do zbioru Polskich Norm przez normę PN-EN 998-2:2016-12 o tym samym tytule) wynikał co do zasady z art. 4 i 5 ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych. Art. 4 stanowi, że wyrób budowlany może być wprowadzony do obrotu, jeżeli nadaje się do stosowania przy wykonywaniu robót budowlanych, w zakresie odpowiadającym jego właściwościom użytkowym i przeznaczeniu, to jest ma właściwości użytkowe umożliwiające prawidłowo zaprojektowanym i wykonanym obiektom budowlanym, w których ma być zastosowany w sposób trwały, spełnienie podstawowych wymagań, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane.. Art. 5 ust. 1 ustawy o wyrobach budowlanych stanowi, że wyrób budowlany objęty normą zharmonizowaną lub zgodny z wydaną dla niego europejską oceną techniczną, może być wprowadzony do obrotu wyłącznie zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) Nr 305/2011 z dnia 9 marca 2011 r.. ustanawiające zharmonizowane warunki wprowadzania do obrotu wyrobów budowlanych i uchylające dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz.U.UE.L.2011.88.5). Jak wynika z pktu 2) preambuły ww. rozporządzenia Nr 305/2011 "Przepisy te mają bezpośredni wpływ na wymagania w odniesieniu do wyrobów budowlanych. W konsekwencji wymagania te znajdują odzwierciedlenie w krajowych normach dotyczących takich wyrobów, krajowych aprobatach technicznych i innych krajowych specyfikacjach technicznych i przepisach związanych z wyrobami budowlanymi. Ze względu na rozbieżności takich wymagań stanowią one przeszkodę w handlu na terytorium Unii". Art. 4 ww. rozporządzenia Nr 305/2011 wyjaśnia, co oznacza deklaracja właściwości użytkowych: 1. Jeżeli wyrób budowlany objęty jest normą zharmonizowaną lub jest zgodny z wydaną dla niego europejską oceną techniczną, producent sporządza deklarację właściwości użytkowych przy wprowadzeniu takiego wyrobu do obrotu. 2. Jeżeli wyrób budowlany objęty jest normą zharmonizowaną lub jest zgodny z wydaną dla niego europejską oceną techniczną, informacje w każdej formie o jego właściwościach użytkowych w odniesieniu do zasadniczych charakterystyk, jak określono w mającej zastosowanie zharmonizowanej specyfikacji technicznej, można podać wyłącznie, o ile zostały włączone do deklaracji właściwości użytkowych i w niej wyszczególnione, z wyjątkiem przypadków, gdy zgodnie z art. 5 nie sporządzono deklaracji właściwości użytkowych. 3. Przez sporządzenie deklaracji właściwości użytkowych producent przyjmuje na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z zadeklarowanymi w ten sposób właściwościami użytkowymi. O ile brak obiektywnych wskazań, że jest inaczej, państwa członkowskie przyjmują, że deklaracja właściwości użytkowych sporządzona przez producenta jest dokładna i wiarygodna. Ten ostatni ustęp 3, w którym sporządzenie deklaracji właściwości użytkowych oznacza dla producenta przyjęcie na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z zadeklarowanymi w ten sposób właściwościami użytkowymi, koreluje z art. 8 ust. 2 rozporządzenia Nr 305/2011. Z tego ostatniego wynika bowiem, że oznakowanie CE umieszcza się na wyrobach budowlanych, dla których producent sporządził deklarację właściwości użytkowych zgodnie z art. 4 i 6, oraz że poprzez umieszczenie lub zlecenie umieszczenia oznakowania CE producent wskazuje, że bierze na siebie odpowiedzialność za zgodność wyrobu budowlanego z deklarowanymi właściwościami użytkowymi oraz za jego zgodność ze wszystkimi mającymi zastosowanie wymaganiami określonymi w niniejszym rozporządzeniu innym stosownym ustawodawstwie harmonizacyjnym Unii odnoszącym się do umieszczania tego oznakowania. Konsekwencją niestosowania ww. zasad jest art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych, który stanowi, że producent, który umieszcza oznakowanie CE albo znak budowlany na wyrobie budowlanym, który nie posiada właściwości użytkowych określonych w deklaracji właściwości użytkowych lub krajowej deklaracji, podlega karze pieniężnej w wysokości do 100 000 zł. Powyższy przepis nie budzi żadnych wątpliwości interpretacyjnych. Stan faktyczny potwierdza bowiem, że przedmiotowy wyrób budowlany nie spełniał wymagań określonych ustawą o wyrobach budowlanych, ponieważ nie posiada właściwości, która spełniałaby zadeklarowaną przez producenta wytrzymałość na ściskanie oraz absorpcję wody, już wypełnia, wobec producenta, dyspozycję cyt. wyżej art. 36b ustawy o wyrobach budowlanych Należy wskazać, że zapis cytowanego art. 36b o "podleganiu karze pieniężnej" w przypadku braku zadeklarowanych właściwości użytkowych wyrobu budowlanego oznacza, że decyzja o nałożeniu sankcji "w wysokości do 100 000 zł" ma charakter związany. Co do zasady tryb nakładania kar reguluje art. 36j w ust. 1- 4 uowb. Ustalenie wysokości kary, której górną granicą jest kwota 100 000 zł reguluje dyrektywa określona w art. 36j ust. 3 uowb. Stanowi ona, że ustalając wysokość kar pieniężnych, właściwy organ uwzględnia w szczególności stopień, okoliczności naruszenia przepisów ustawy, liczbę wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, uprzednie naruszenie przepisów ustawy, a także współpracę z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Ust. 4 tego przepisu przewiduje także odstąpienie organu od nałożenia kary pieniężnej, jeżeli producent, importer lub sprzedawca podlegający karze przedstawił dowody potwierdzające wykonanie postanowień, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 1 i art. 31 ust. 1 pkt 1. Na gruncie niniejszej sprawy, nałożona kara wyniosła 60 000 zł, zaś skarżąca nie wnosiła o odstąpienie od nałożenia kary, a o jej zmniejszenie do kwoty 20 000zł. W ocenie Sądu, zasadność tego wniosku, kwestionowanie nałożonej kary w wysokości 60 000 zł mogła być zatem rozpatrywana w oparciu o katalog ustawowych dyrektyw (przesłanek) ustalenia wysokości kar określonych w normie szczególnej: art. 36j ust. 3 uowb i poczynionych w tym zakresie przez organ ustaleń faktycznych. Wszystkie okoliczności objęte ww. katalogiem, który poprzez określenie "w szczególności" należy uznać jako otwarty, obligowały organ do uwzględnia przy wymiarze kary: -stopnia naruszenia, -okoliczności naruszenia przepisów ustawy, -liczby wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu lub udostępnionych na rynku krajowym niezgodnych z wymaganiami ustawy, -uprzedniego naruszenia przepisów ustawy, -współpracy z właściwym organem prowadzącym postępowanie, w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organ poczynił wyczerpujące ustalenia i dokonał prawidłowej ich oceny w zakresie pozwalającym na ustalenie wysokości kary adekwatnej do naruszenia prawa, w sytuacji, gdy skarżąca w wysokim stopniu naruszyła prawo, nawet przy uwzględnieniu okoliczności łagodzących. Okoliczność, że wyrób nie spełniał dwóch, z czterech przebadanych, deklarowanych przez producenta właściwości użytkowych, wytrzymałości na ściskanie i absorpcji wody. Uwzględniał spełnienie pozostałych deklarowanych cech: trwałości (w zakresie odporności na zamrażanie - odmrażanie), ubytku masy po cyklach zamrażania-rozmrażania oraz spadku wytrzymałości po cyklach zamrażania-rozmrażania oraz zawartości chlorków, co pozwoliło organowi na ustalenie wysokiego stopnia naruszenia ww. przepisów. Przy tym organ uwzględnił, że 5.4.1 normy PN-EN 998-2:2016 wytrzymałość na ściskanie nie powinna być mniejsza od deklarowanej wytrzymałości na ściskanie lub deklarowanej klasy wytrzymałości na ściskanie. Badanie wytrzymałości na ściskanie wykazało wynik 5,5 N/mm2, podczas gdy deklarowana wartość była wyższa (> 7 N/mm2). Z kolei w rozdz. 5.4.3 normy PN-EN 998-2:2016 absorpcja wody zaprawy murarskiej przeznaczonej do stosowania w zewnętrznych elementach budynków i narażonych na bezpośrednie oddziaływanie warunków atmosferycznych powinna być deklarowana przez producenta. Jeżeli zaprawę pobrano z dostawy zgodnie z EN 1015-2 i zbadano zgodnie z EN 1015-18, absorpcja wody nie powinna być większa niż wartość deklarowana. Badanie absorpcji wody wykazało 0,40 kg/{m2 min05), podczas gdy deklarowana wartość wynosiła < 0,2 kg/(m2-min05). Ma rację organ odwoławczy, że istotne znaczenie z punktu widzenia oceny stopnia naruszenia przepisów ustawy mają obowiązujące dla poszczególnych wyrobów budowlanych systemy oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych. Im wyższy system, tym wpływ wyrobu na spełnienie podstawowych wymagań związanych z bezpieczeństwem obiektów budowlanych jest wyższy. Producent zastosował do oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych przedmiotowego wyrobu system 2+, zgodnie z Tabl. ZA.2 normy zharmonizowanej EN 998-2:2016 (por. deklarację właściwości użytkowych Nr [...]), a więc jeden z wyższych możliwych systemów oceny i weryfikacji stałości właściwości użytkowych. Uwzględniając zatem, że omawiany wyrób nie spełnia dwóch z czterech (przebadanych) deklarowanych przez producenta właściwości użytkowych, ale zakres odstępstw faktycznych od wartości deklarowanych wynosi 21,4 % w zakresie wytrzymałości na ściskanie i 100% w zakresie absorpcji wody, to organ trafnie ocenił, że stopień naruszenia przepisów ustawy jest wysoki. Drugą kwestią istotną jest uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Stosując tę dyrektywę należy określić czy i w jakim odstępie czasu miało miejsce uprzednie naruszenie przepisów ustawy o wyrobach budowlanych. W przypadku przedsiębiorcy, który funkcjonuje na rynku od dłuższego czasu i był już kilkukrotnie kontrolowany i kontrole te wykazały nieprawidłowości, zasadne było potraktowanie tej okoliczności jako obciążającej Począwszy od 1 stycznia 2017 r. (data wejścia w życie przepisów dotyczących kar pieniężnych), organy nadzoru budowlanego nie stwierdziły nieprzestrzegania przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie takich samych wyrobów (zaprawa murarska cienkowarstwowa do betonu komórkowego i silikatów ZMC-cM7). Natomiast organy nadzoru budowlanego stwierdziły w wielu sprawach nieprzestrzeganie przez producenta przepisów ustawy o wyrobach budowlanych w zakresie innych wyrobów, których postepowania zostały opisane w stanie faktycznym: Wszystkie te kwestie zostały uzasadnione, nie budzą wątpliwości, co do ich zaistnienia i obciążają skarżącą w sposób przyczyniający się do podwyższenia stopnia naruszenia. To z kolei przekłada się na wyższą kwotę nałożonej kary pieniężnej. Uprzednie naruszenie przepisów ustawy, mimo przyjętej współpracy z organem prowadzącym postępowanie, bądź jej brak, a w szczególności przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania mają istotny wpływ na wynik sprawy. Należy się zgodzić, że dokonane powyżej ustalenia doprowadziły organ do trafnego uznania, że wyroby tego producenta były wielokrotnie kontrolowane i badane przez organy nadzoru budowlanego i w większości przypadków, czyli wielokrotnie, stwierdzano nieprawidłowości, a badania przeprowadzane przez certyfikowane laboratoria wskazywały na nie spełnianie przez wyrób deklarowanych właściwości. Te wszystkie okoliczności realnie uzasadniały jednak zwiększenie wysokości kary pieniężnej do kwoty przekraczającej połowę jej maksymalnej wartości, jako przekraczającą w całokształcie umiarkowany stopień naruszenia. Właśnie kwota 60 000 zł spełnia te wymogi, bowiem przy miarkowaniu wysokości kary pieniężnej, współpraca z organem wymierzającym sankcję i przyczynienie się do szybkiego i sprawnego przeprowadzenia postępowania może stanowić okoliczność łagodzącą i skutkować obniżeniem kary, ale i przeciwnie. Może być uznana jako utrudnianie prowadzenia postępowania, które może być okolicznością obciążającą i prowadzącą do podwyższenia kary. Ostatecznie organ ocenił stopień naruszenia przepisów ustawy jako umiarkowany oraz jako okoliczność obciążającą brak współpracy z organem prowadzącym postępowanie odwoławcze i uniemożliwienie ustalenia rzeczywistej liczby wyrobów budowlanych wprowadzonych do obrotu niezgodnych z wymaganiami ustawy oraz uprzednie naruszenie przepisów ustawy. Na tej podstawie Sąd uznał, że wysokość kary pieniężnej orzeczona przez organ I instancji i utrzymana przez organ odwoławczy jest adekwatna do okoliczności sprawy i stopnia zawinienia producenta. Spełnia przy tym funkcje jakie powinny spełniać kary, a one powinny być - w przypadku naruszenia przepisów - skuteczne, współmierne i odstraszające. Ich zaostrzenie uzasadnia przypadek, gdy dany podmiot w przeszłości naruszył wielokrotnie obowiązujące do normy. Z tych wszystkich względów Sąd skargę oddalił na mocy art. 151 p.p.s.a. orzekając w trybie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 t.j.).