VI SA/Wa 690/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Magdalena Maliszewska Protokolant referent Julia Murawska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 września 2017 r. sprawy ze skargi [...] S.A. z siedzibą we W. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia prawa ochronnego w części oddala skargę Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej (w skrócie: Urząd Patentowy, UP) decyzją z [...] stycznia 2017 r., znak: [...], wydaną na podstawie art. 245 ust. 1 w zw. z art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. 2013 r., poz.1410 z późn. zm.), dalej: p.w.p., po rozpoznaniu wniosku L. S.A. z siedzibą we [...] (dalej: spółka, skarżąca) o ponowne rozpatrzenie sprawy - utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] lipca 2015 r., znak: [...] o częściowej odmowie udzielenia prawa ochronnego w zakresie usług: generalne wykonawstwo oraz kierowanie i nadzorowanie robót budowlanych zewnętrznych i wewnętrznych, usługi budowlane w zakresie infrastruktury technicznej, usługi budowlane konstrukcyjne, usługi budowlane wykończeniowe, usługi budowlane instalacyjne w tym grzewcze, wodociągowe, wentylacyjne, klimatyzacyjne, nadzór budowlany, usługi w zakresie generalnego wykonawcy i inwestora zastępczego robót budowlanych; wynajem sprzętu budowlanego; sprzątanie i czyszczenie obiektów (kl. 37); usługi w zakresie projektowania architektonicznego, budowlanego i urbanistycznego, doradztwo budowlane, badania, ekspertyzy, opinie i analizy techniczne w zakresie budownictwa, badania, ekspertyzy i pomiary geologiczne i geodezyjne dla budownictwa, pomiary inwentaryzacyjne budowlane powykonawcze (kl. 42) na znak towarowy [...] zgłoszony przez spółkę pod numerem [...] Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia: W dniu [...] lutego 2012 r. Spółka zgłosiła do ochrony znak towarowy słowno - graficzny [...], przeznaczony do oznaczania usług w klasach: 36: agencje nieruchomości, agencje pośrednictwa w handlu nieruchomościami, pośrednictwo w sprawach majątku nieruchomego, administrowanie nieruchomościami, agencje nieruchomości, agencje pośrednictwa w handlu nieruchomościami, dzierżawa nieruchomości, wynajmowanie mieszkań, wycena nieruchomości, wynajmowanie pomieszczeń biurowych, zarządzanie majątkiem nieruchomym, rozliczenia finansowe transakcji związane z kupnem i sprzedażą nieruchomości, doradztwo w sprawach finansowych i ubezpieczeniowych, ekspertyzy oraz analizy finansowe i inwestycyjne; 37: generalne wykonawstwo oraz kierowanie i nadzorowanie robót budowlanych zewnętrznych i wewnętrznych, usługi budowlane w zakresie infrastruktury technicznej, usługi budowlane konstrukcyjne, usługi budowlane wykończeniowe, usługi budowlane instalacyjne w tym, grzewcze, wodociągowe, wentylacyjne, klimatyzacyjne, nadzór budowlany, usługi w zakresie generalnego wykonawcy i inwestora zastępczego robót budowlanych; wynajem sprzętu budowlanego; sprzątanie i czyszczenie obiektów; 42: usługi w zakresie projektowania architektonicznego, budowlanego i urbanistycznego, doradztwo budowlane, badania, ekspertyzy, opinie i analizy techniczne w zakresie budownictwa, badania, ekspertyzy i pomiary geologiczne i geodezyjne dla budownictwa, pomiary inwentaryzacyjne budowlane powykonawcze; 43: usługi hotelowe i restauracyjne, kawiarnie, bary, kafeterie, usługi agencji zakwaterowania, obsługa turystów i podróżnych, wynajmowanie sal na szkolenia i posiedzenia, catering. Urząd Patentowy decyzją z [...] lipca 2015 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na omawiany znak w części dotyczącej usług zgłoszonych w klasach 37 i 42, powołując się na podobieństwo w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 z późn. zm., dalej: p.w.p.) do zarejestrowanego na rzecz L. z pierwszeństwem od [...] marca 2006 r. znaku towarowego [...]. Ten ostatni znak został przeznaczony do oznaczania usług w klasach: 37: usługi budowy obiektów użyteczności publicznej i budynków mieszkalnych, budowy obiektów przemysłowych, budowy obiektów wodnych, usługi montażu i remontu instalacji elektrycznych, alarmowych, gazowych, usługi remontowe i konserwacji obiektów budowlanych, renowacji zabytków, usługi nadzoru budowlanego, przygotowanie terenu pod budowę, usługi zastępstwa inwestycyjnego w zakresie budownictwa obiektów przemysłowych i mieszkalnych; 42: usługi z zakresu badań technicznych, opracowania dokumentacji projektowo – konstrukcyjnych, architektonicznych i urbanistycznych, doradztwa, wydawania opinii, ekspertyz inżynieryjnych, zwłaszcza z zakresu budownictwa. Spółka wystąpiła z wnioskiem o ponowne rozpatrzenie sprawy. Uważała, że samo podobieństwo oznaczeń nie może skutkować nieudzieleniem prawa ochronnego, skoro według art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. konieczne jest wykazanie kumulatywnego istnienia wszystkich wyrażonych w nim przesłanek. Wnioskodawczyni zażądała uchylenia kwestionowanej decyzji oraz udzielenia prawa ochronnego na wskazany znak towarowy, także dla usług w klasie 37 i 42. Przywołaną na wstępie decyzją z [...] stycznia 2017 r. UP utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. Przytaczając treść art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. organ wyjaśnił, że podobieństwo znaków powinno być rozpatrywane w aspekcie podobieństwa samych znaków oraz podobieństwa towarów/usług, do oznaczania których znak został przeznaczony. Konsekwencją występującego podobieństwa oznaczeń i towarów jest niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów oznaczonych tymi znakami. Urząd Patentowy wyjaśnił, iż przy ocenie podobieństwa towarów/usług należy wziąć pod uwagę wszystkie czynniki, które charakteryzują relacje pomiędzy tymi towarami/usługami, jak: ich rodzaj, przeznaczenie, sposób i czas użytkowania, dystrybucji, czy konkurują ze sobą czy są komplementarne względem siebie, krąg odbiorców, do których są skierowane, czy nabywcy mogą sądzić, że towary/usługi są wytwarzane bądź świadczone przez to samo przedsiębiorstwo. Przy czym ocena podobieństwa towarów/usług stanowi kwestię wstępną przy ocenie przesłanek z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Kierując się powyższymi kryteriami, UP doszedł do wniosku, że występuje jednorodzajowość usług w obrębie klas 37 i 42 w porównywanych znakach. Kierując się danymi zgromadzonymi w aktach sprawy i zakresem żądania wyrażonym w podaniu o ochronę znaku, UP przyjął, że usługi sygnowane przez zgłoszony znak nie są ograniczone do budowy jednego obiektu w konkretnym miejscu, przynależą do szeroko pojętej grupy usług budowlanych, projektowych i architektonicznych i mieszczą się w grupie usług objętych zarejestrowanym znakiem. Zgłaszający mógłby je świadczyć na terenie całego kraju, a nie tylko na terenie [...]. Organ nie zgodził się ze spółką, że odbiorcami usług objętych zgłoszonym oznaczeniem są głównie profesjonaliści (wysoko wykwalifikowany młodzi ludzie z dobrym statusem majątkowym oraz studenci, którzy po zakończeniu edukacji osiedlają się we [...]). Według niego odbiorcami są dwie grypy: podmioty profesjonalne, jak i nieprofesjonaliści – przeciętni odbiorcy, chcący skorzystać z drobnych usług remontowych, budowlanych, instalacyjnych, itp. Kierując się modelowym przeciętnym odbiorcą jako osobą w miarę uważną i rozważną, i w miarę dobrze poinformowaną, UP zauważył, że przy tak dużym podobieństwie porównywanych oznaczeń może taki odbiorca odnieść wrażenie, iż towary pochodzą z tego samego źródła, że są świadczone przez to samo przedsiębiorstwo. Odnosząc się do podobieństwa oznaczeń, organ zauważył, że prawdopodobieństwo wprowadzenia odbiorców w błąd należy oceniać całościowo, na podstawie postrzegania ocenianych towarów przez właściwy krąg odbiorców, przy uwzględnieniu wszystkich istotnych okoliczności. Ocena podobieństwa oznaczeń odbywa się na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej lub koncepcyjnej i opiera się na wywołanym przez nie ogólnym całościowym wrażeniu, z uwzględnieniem w szczególności ich znamion odróżniających i dominujących. Dla konsumenta bowiem podstawowe znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń, gdyż nabywca z reguły zapamiętuje jedynie ogólny zarys oznaczenia, którego poszukuje. W przypadku znaku złożonego z kilku elementów należy rozpatrywać znak jako całość, co nie wyklucza analizy każdego ze składników w celu określenia elementów dominujących. Wskazał też, że nie analizuje genezy powstania oraz sposobu wykorzystywania w kampanii reklamowej części składowych (logotypu) zgłoszonego znaku, gdyż skupia się na danym konkretnym oznaczeniu przedstawionym w formie takiej, jak w zgłoszeniu. Organ doszedł do wniosku, że znak zgłoszony i zarejestrowany są do siebie podobne w wysokim stopniu. Posiadają zbieżny element słowny [...] w obu znakach najbardziej charakterystyczny, dominujący, poprzez swoje umiejscowienie (na pierwszym miejscu w szyku w zdaniu na górze), wielkość (wyraźnie większy niż pozostałe elementy słowne) i charakter (użyta ta sama kolorystyka, zapisany w bardzo podobny sposób). Na ten element zostanie zwrócona uwaga odbiorcy. Zdaniem UP pozostałe elementy porównywanych znaków: [...] i [...] są wyrażeniami informacyjnymi oraz opisowymi, w znaku zarejestrowanym wskazującymi na profil działalności firmy uprawnionego, a w zgłoszonym nawiązującymi do architektury [...] (tutaj: [...]). Oba oznaczenia posiadają taki sam układ, w słowie [...], pomimo zastosowania odmiennej czcionki, niezauważalnej jednak dla przeciętnego odbiorcy bez głębszego porównania wyraźnie widać wizualne podobieństwo. Znaki te jako całość nie mają charakteru opisowego względem usług z klas 37 i 42. Urząd Patentowy nie podzielił zdania spółki, że słowo [...] wskazuje na rodzaj usług. Przyjął, że ma ta fraza charakter fantazyjny. Nie jest bowiem powszechnie używane sformułowanie: [...] dla określenia usług budowlanych, remontowych, instalacyjnych, itd. Ponadto bardzo podobna, oparta na zbliżonej koncepcji przedstawieniowej, forma graficzna zastosowana w przeciwstawionych znakach, dodatkowo nadaje dystynktywny charakter temu określeniu. Organ nie dopatrzył się również różnicy w warstwie znaczeniowej, chociaż słowo [...] może pośrednio kojarzyć się części odbiorców z usługami z klasy 37 i 42.Niemniej jednak jest oznaczenie fantazyjne dodatkowo zapisane w postaci graficznej i w obu znakach ma takie samo znaczenie w odniesieniu do sygnowanych usług. Zdaniem UP, w odniesieniu do wskazanych usług z klasy 37 i 42 słowo "lokum" nie weszło do języka potocznego lub do prowadzonych w dobrej wierze praktyk handlowych jako oznaczenia towarów lub usług, dla których znak został zgłoszony do rejestracji (art. 129 ust. 2 pkt 3 p.w.p.). W tej sytuacji nie wykazała spółka, iż zgłoszony znak wskutek długotrwałego używania nabrał wtórnej zdolności. Znak ten ma pierwotną zdolność odróżniającą. W konsekwencji, mimo pewnych różnic występujących w oznaczeniach, UP uznał, że istnieje duże prawdopodobieństwo pomylenia oznaczeń. Badając czy wystąpiło niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia usług sygnowanych spornymi oznaczeniami, organ podał, że niebezpieczeństwo takie polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości przypisania przez przeciętnego odbiorcę zgłaszającego jako uprawnionego z rejestracji danego znaku towarowego. Niebezpieczeństwo to jest rezultatem podobieństwa towarów/usług i podobieństwa oznaczeń, których przeciętny odbiorca nie rozdziela. Kierując się zasadą, że podobieństwo znaków ocenia się według ich cech wspólnych, a nie według występujących w nich różnic, zauważył, ze gdy dominują różnice – ryzyko pomyłki jest mało prawdopodobne, a w rezultacie podobieństwo, w rozumieniu p.w.p., nie zachodzi. Inaczej jest, gdy dominują cechy wspólne, nawet gdy występują różnice. Wówczas kupujący może zostać wprowadzony w błąd. Chodzi więc o obiektywny bilans podobieństw i różnic, a ich sumę należy odnosić do przeciętnej uwagi rozsądnego kupującego. Odnosząc przyjęte zasady do ocenianych oznaczeń, UP, stwierdził, że w obu znakach dominujące elementy są zbudowane z tych samych liter, ułożonych w tej samej kolejności, przedstawione za pomocą grafiki opartej na bardzo podobnej koncepcji, dodatkowo spełniają w oznaczeniu pierwszoplanową rolę. Powoduje to, że przeciwstawione wyrazy wizualnie wyglądają bardzo podobnie, a w warstwie słownej brzmią identycznie. Organ uwzględnił kolejną regułę wynikającą z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., że do stwierdzenia podobieństwa wystarczy jedynie możliwość pomylenia znaków przez odbiorcę, na co wpływ mają zbieżne elementy. Doszedł do wniosku, że pojawienie się w obrocie znaku podobnego, opartego na tym samym elemencie- [...] może sugerować, że zgłoszony znak jest tylko odmianą wcześniej zarejestrowanego znaku i pochodzi od tego samego przedsiębiorcy, a zgłoszony znak jest elementem serii znaków tego samego przedsiębiorstwa bądź też nową wersją dotychczasowego oznaczenia. Zatem, zdaniem UP, przeciwstawione oznaczenia są bardzo podobne i służą do sygnowania zbieżnych (jednorodzajowych) usług. W tej sytuacji konsumenci, mając do czynienia z usługami opatrzonymi porównywanymi znakami, będą je utożsamiać jako pochodzące od tego samego podmiotu, względnie przedsiębiorców ściśle ze sobą powiązanych Oznacza to, że porównywane oznaczenia będą wprowadzać odbiorców w błąd, również w formie ryzyka skojarzenia ze znakiem wcześniejszym. Zauważając, że ochrona znaku towarowego rozciąga się na terytorium całego kraju, UP nie podzielił argumentu o znikomej możliwości wprowadzenia odbiorców w błąd z uwagi na inny obszar działania zgłaszających ([...]) i uprawnionego ([...]). Podniósł, że uprawniony może prowadzić swoją działalność (inwestowanie w budowę i sprzedaż nieruchomości) na terenie [...]. Organ także uwzględnił interes uprawnionego do zarejestrowanego znaku. Uprawniony bowiem powinien mieć zagwarantowane, że UP nie zarejestruje identycznego (podobnego) znaku służącego do oznaczania identycznych (podobnych) usług, co pozwoli odbiorcom na jasność wyboru konkretnych towarów na podstawie konkretnego znaku. Opinię tę potwierdził sam uprawniony, który w sprawie dotyczącej zgłoszenia przez spółkę jeszcze innego znaku ([...]) do udzielenia ochrony, zaprotestował przeciwko wnioskowi skarżącej, z uwagi na duże podobieństwo usług i oznaczeń. Organ podniósł również, że przy istnieniu jakichkolwiek wątpliwości dotyczących podobieństwa znaków, należy je rozstrzygać na korzyść uprawnionego do znaku wcześniejszego. Podsumowując, UP stwierdził, że ogólne wrażenie, jakie wywołują porównywane znaki towarowe jest bardzo podobne i może prowadzić to do pomyłek wśród odbiorców co do pochodzenia usług oznaczanych tymi znakami towarowymi. Jednocześnie organ zapewnił, że po uprawomocnieniu się omawianej decyzji, udzieli prawa ochronnego dla usług zgłoszonych, ale nie objętych odmową, to jest w klasie 36 i 43. Ze stanowiskiem Urzędu Patentowego nie zgodziła się Spółka i wystąpiła ze skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zarzuciła decyzji: 1. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy: a) art. 7, art. 8, art. 77 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: k.p.a.) poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie przez organ dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie przesłanek określonych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2015 r., poz. 21615, dalej: ustawa zmieniająca), przejawiające się w braku kompleksowej i wyczerpującej analizy dowodów dotyczących cech odróżniających zgłoszony znak słowno – graficzny [...] od zarejestrowanego znaku towarowego [...] co doprowadziło do błędnego uznania, że porównywane znaki są podobne w rozumieniu p.w.p., a w konsekwencji do odmowy ochrony zgłoszonego przez skarżącą znaku towarowego; b) art. 80 k.p.a. oraz art. 107 § 3 k.p.a. poprzez ich niezastosowanie przejawiające się w braku przekonującego wyjaśnienia przez organ administracyjny odmowy uznania, że zgłoszony znak posiada wtórną zdolność odróżniającą, a tym samym dokonanie oceny stanu faktycznego z pominięciem tej okoliczności w sprawie, które to naruszenie przepisów mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania w taki sposób, że skutkowało niewłaściwym zastosowaniem art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej; 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy: a) poprzez niezastosowanie art. 130 p.w.p. w tejże sprawie i przyjęcie przez UP, że zgłoszony znak słowno – graficzny nie uzyskał wtórnej funkcji odróżniającej, podczas gdy skarżąca wykazała, że w wyniku używania zgłoszonego znaku w świadomości jego odbiorców wytworzył się związek pomiędzy oznaczeniem a określonymi towarami/usługami pochodzącymi z przedsiębiorstwa skarżącej, co w konsekwencji doprowadziło do odmowy udzielenia ochrony na zgłoszony znak; b) poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w zw. z art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej, polegające na zastosowaniu tego przepisu w wyniku przeprowadzenia analizy porównawczej znaków, z pominięciem przez organ przy całościowej ocenie ich charakteru, dominującego znaczenia warstwy wizualnej porównywanych znaków, pomimo że poszczególne elementy słowne obu znaków posiadają charakter opisowy, a drugi człon zgłoszonego i zarejestrowanego znaku ponadto charakter odróżniający. Mając na uwadze powyższe zarzuty Spółka wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji także UP w części dotyczącej usług przyporządkowanych do klas 37 i 42; 2) zasądzenie na rzecz skarżącej kosztów postępowania według norm przypisanych. W odpowiedzi na skargę Urząd Patentowy RP podtrzymał dotychczasową argumentację i wnosił o oddalenie skargi. Na rozprawie przed Sądem w dniu 27 września 2017 r. pełnomocnik skarżącej podniósł, że prawo do znaku [...] wygasło z dniem [...] marca 2016 r. Obecny na rozprawie pełnomocnik UP potwierdził tę okoliczność. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy Wojewódzki Sąd Administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną z punktu widzenia jej zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Ponadto, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z późn. zm.), dalej: "p.p.s.a.". W ocenie Sądu analizowana pod tym kątem skarga nie zasługuje na uwzględnienie, albowiem zaskarżona decyzja UP z dnia [...] stycznia 2017 r. i decyzja ją poprzedzająca nie naruszają prawa (ani procesowego, ani materialnego) w stopniu uzasadniającym ich uchylenie. Co do prawa, które miało zastosowanie w niniejszej sprawie, należy zauważyć, że znak towarowy [...] został zgłoszony przez spółkę w dniu [...] lutego 2012 r. pod numerem [...], a decyzja ostateczna zapadła w dniu [...] stycznia 2017 r. W trakcie kontrolowanego postępowania nastąpiła istotna nowelizacja ustawy – Prawo własności przemysłowej na podstawie wspomnianej ustawy zmieniającej, obejmująca także postępowanie w przedmiocie udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy. Jednakże w myśl art. 2 ust. 1 ustawy zmieniającej do postępowań o udzielenie prawa ochronnego na znaki towarowe oraz postępowań toczących się na skutek wniesienia sprzeciwu wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy, wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy, stosuje się przepisy dotychczasowe. Ustawa zmieniająca weszła w życie w dniu 14 kwietnia 2016 r. na mocy jej art. 3. Dlatego w kontrolowanym postępowaniu uprawniony do znaku [...] nie mógł wystąpić ze sprzeciwem, a jedynie mógł zająć stanowisko (według art. 143 p.w.p. - O zgłoszeniu znaku towarowego Urząd Patentowy dokonuje ogłoszenia niezwłocznie po upływie 3 miesięcy od daty dokonania zgłoszenia. Od dnia ogłoszenia osoby trzecie mogą zapoznać się ze wskazanym w zgłoszeniu znakiem towarowym oraz wykazem towarów, dla których znak jest przeznaczony, jak też zgłaszać do Urzędu Patentowego uwagi co do istnienia okoliczności uniemożliwiających udzielenie prawa ochronnego.), co też uczynił. Należy podnieść, że okoliczność, iż prawo ochronne na zarejestrowany, przeciwstawiony znak wygasło z dniem [...] marca 2016 r., nie miała wpływu na wynik sprawy. Należy mieć na uwadze, że według art. 144 p.w.p. wydanie decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy następuje po sprawdzeniu przez Urząd Patentowy, czy są spełnione ustawowe warunki wymagane dla uzyskania prawa. Z kolei zgodnie z art. 315 ust. 3 p.w.p. ustawowe warunki wymagane do uzyskania patentu, prawa ochronnego albo prawa z rejestracji ocenia się według przepisów obowiązujących w dniu zgłoszenia wynalazku, wzoru użytkowego, znaku towarowego albo topografii układów scalonych w Urzędzie Patentowym. Wobec tego ustawowe warunki wymagane dla uzyskania prawa ochronnego dla zgłoszonego znaku towarowego oceniać należało na dzień 24 lutego 2012 r. (według brzmienia p.w.p. opublikowanego w Dz. U. z 2003 r., Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.). W tym czasie przeciwstawiony znak korzystał z ochrony prawnej i późniejsze jego wygaśnięcie nie miało wpływu na badanie przez Urząd Patentowy ustawowych przesłanek wymaganych dla uzyskania prawa ochronnego dla znaku [...]. Należy też zauważyć, że spółka wnosiła o udzielenie prawa ochronnego na znak towarowy [...], który miał służyć do oznaczania usług w klasach: 36, 37, 42, 43. Urząd Patentowy decyzją z [...] lipca 2015 r. odmówił udzielenia prawa ochronnego na omawiany znak towarowy w części dotyczącej usług z klas 37, 42. Wskutek wniosku spółki o ponowne rozpatrzenie sprawy kwestionującej powyższą decyzję w zakresie odmowy udzielenia prawa ochronnego w odniesieniu do usług z klasy 37, 42, UP zaskarżoną decyzją utrzymał w mocy wcześniejsze rozstrzygnięcie. Opisany sposób procedowania organu znajdował oparcie w art. 145 ust. 3 p.w.p., stanowiącego, że w przypadku gdy brak ustawowych warunków wymaganych do uzyskania prawa ochronnego na znak towarowy dotyczy tylko niektórych towarów, UP w pierwszej kolejności odmawia udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy dla tych towarów. Po uprawomocnieniu się decyzji w tej sprawie Urząd Patentowy udziela prawa ochronnego na znak towarowy dla towarów, dla których może być ono udzielone. Mówiąc o towarach, organ rozumiał także usługi, zgodnie z definicją towarów zawartą w art. 120 ust. 3 pkt 2 p.w.p. (towarami są w szczególności wyroby przemysłowe, rzemieślnicze, płody rolne oraz produkty naturalne, zwłaszcza wody, minerały, surowce, a także, z zastrzeżeniem art. 174 ust. 3, usługi). Organ w zaskarżonej decyzji wyraził stanowisko w odniesieniu do usług z klas: 36 i 43. Należy zauważyć, że podstawą prawnomaterialną odmowy udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy [...] w zakresie usług z klasy 37 i 42 był art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Przepis ten stanowił (w brzmieniu z dnia zgłoszenia znaku), że nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Jak wynika z treści tego przepisu dla wypełnienia jego dyspozycji konieczne było spełnienie łącznie następujących przesłanek: - identyczność lub podobieństwo towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone; - identyczność lub podobieństwo znaków towarowych; - ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów lub usług oznaczonych tymi znakami. Organ w przeprowadzonym postępowaniu dla oceny zgłoszonego oznaczenia przyjął wyżej zaprezentowane rozumienie treści art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Spółka również akceptowała taką wykładnię omawianego unormowania. Podnieść także należało, że znaki były oceniane w takiej formie, w jakiej zostały zarejestrowane i zgłoszone, a nie w jakiej były używane. Nadto ochrona rozciąga się na obszar całego kraju (art. 153 ust. 1 p.w.p.) i tłumaczenie skarżącej co do ograniczenia rynku działania jej znaku do obszaru Wrocławia nie było przekonujące w świetle uprawnień wynikających z zarejestrowania znaku, jak i faktu, że spółka jest notowana na giełdzie i zasięg jej odbiorców stał się szerszy (skarga, s. 11). Co więcej, skarżąca nie kwestionowała metodologii dokonywania oceny powstania niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd ze względu na kolizję zgłoszonego znaku ze znakiem z wcześniejszym pierwszeństwem przyjętej przez UP (por. s. 6 skargi). Przechodząc do oceny zaskarżonego rozstrzygnięcia, należy zauważyć, że spółka w skardze podzieliła pogląd organu co do podobieństwa usług sygnowanych przeciwstawionymi znakami (s. 6 skargi). Urząd Patentowy konsekwentnie w obu decyzjach twierdził, że usługi z klas 37 i 42, objęte obydwoma oznaczeniami, są jednorodzajowe i zachodzi pomiędzy nimi wysokie podobieństwo. Organ wskazał, jakie czynniki wziął pod uwagę przy ocenie podobieństwa towarów/usług (rodzaj towarów, ich przeznaczenie, warunki zbytu, sposób użytkowania, czy towary konkurują ze sobą, czy są komplementarne). Swoje stanowisko obszernie i wyczerpująco przedstawił. Sąd tę opinię akceptuje. Skarżąca także nie zakwestionowała przyjętego przez UP modelu i kręgu odbiorców towarów/usług oznaczanych zgłoszonym znakiem w klasach 37, 42 jako przeciętnego odbiorcę – osobę należycie, dobrze poinformowaną, należnie uważną i ostrożną. Wątpliwości co do tego zagadnienia zgłaszała we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, ale w skardze już ich nie podnosiła. Sąd podzielił argumentację organu. W skardze spółka próbowała jedynie podważyć przyjęty przez organ sposób postrzegania zgłoszonego znaku przez tak określonego odbiorcę. Należy przy tym zauważyć, że kwestia podobieństwa bądź niepodobieństwa znaków towarowych, identyczności bądź podobieństwa towarów czy usług nie należy do sfery prawa materialnego, lecz przepisów o postępowaniu administracyjnym, gdyż dotyczy stanu faktycznego, a nie prawa. W szczególności w omawianej ustawie - Prawo własności przemysłowej, w tym w powołanym w skardze art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie ma definicji, czy też bliższego określenia znaku podobnego. O podobieństwie znaków towarowych decydują zatem ustalenia faktyczne (por. wyrok NSA z dnia 20 marca 2013 r., sygn. akt II GSK 2360/11, Lex nr 1304143). Przepisy prawa materialnego określają jedynie kryteria według, których należy oceniać identyczność/podobieństwo towarów/usług, podobieństwo oznaczeń. Jak już podniesiono, UP przyjął prawidłowe rozumienie kryteriów ujętych w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., zresztą tak samo pojmowanych przez skarżącą. W ocenie Sądu organ dokonał oceny podobieństwa kolidujących oznaczeń, a następnie ryzyka konfuzji z punktu widzenia właściwie określonego odbiorcy. Uczynił to prawidłowo, w sposób całościowy, z uwzględnieniem wszystkich czynników istotnych w danej sprawie. Wymaga podkreślenia, że sposób oceny oznaczeń – ich podobieństwa przyjęty przez UP pozostawał w zgodzie z oczekiwaniami spółki. Obie strony stanęły na stanowisku, że przy porównywaniu znaków towarowych należy uwzględnić ogólne wrażenie, jakie porównywane znaki wywierają na odbiorcy, dla którego decydujące znaczenie mają elementy dominujące występujące w porównywanych znakach i jeżeli elementem dominującym są ich cechy wspólne, to podobieństwo stwarza ryzyko konfuzji, w znaczeniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. (por. też wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 25 maja 2017 r. , sygn. akt II GSK 2512/15, opubl. Lex nr 2314800). Ponadto porównania należy dokonać poprzez analizę danych znaków towarowych postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden lub kilka z jego składników (por. wyrok NSA z dnia 22 marca 2017 r., sygn. akt II GSK 2506/15, opubl. Lex nr 2274783). W przypadku znaku słowno – graficznego, który z reguły łączy w sobie poprzez szczególne powiązanie znak słowny z graficznym, musi być dokonany rzetelny bilans podobieństwa i różnic. Na gruncie przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., podobieństwo spornego znaku i znaków przeciwstawionych, ocena podobieństwa prowadzona jest w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem ich dystynktywnych i dominujących elementów. W ocenie Sądu organ uwzględnił przedstawione kryteria. Dokonał wyczerpującej oceny przeciwstawionych oznaczeń na płaszczyźnie fonetycznej, wizualnej, koncepcyjnej. Wyjaśnił wyczerpująco i logicznie, dlaczego element [...] uznał za element dominujący i odróżniający. Element ten wyróżniał się bowiem w warstwie słownej (umieszczony na początku każdego z porównywanych znaków i podczas wymowy najbardziej przyciąga uwagę odbiorcy), wizualnej (w obu znakach umieszczony na pierwszym miejscu w szyku na górze, wyraźnie większy niż pozostałe elementy słowne, użyta bardzo podobna kolorystyka, zapisany ten element w obu znakach w bardzo podobny sposób, przy czym różnica w czcionce, jak i grafika litery "O" w słowie [...] nie dominują nad podobieństwami tychże oznaczeń) oraz koncepcyjnej ([...] stanowi element fantazyjny, nie powodujący bezpośredniego skojarzenia z usługami, które sygnuje). Ponadto zauważył, że słowo [...] miało jednak charakter odróżniający, chociaż może w nieznacznym stopniu, ale nie opisowy czy informacyjny, jak to sugerowała spółka. Urząd Patentowy także prawidłowo argumentował, dlaczego uznał w porównywanych znakach elementy: [...] [...] za mające charakter opisowy i informacyjny. Sąd zgodził się z tą opinią. Przecież znak [...] uzyskał ochronę prawną, czyli posiadał pierwotną zdolność odróżniającą co przy ubogiej grafice oznaczenia i nie budzącym wątpliwości informacyjnym charakterze sformułowania [...] oznaczało, że słowo [...] miało zasadniczy wpływ na przypisanie tej cechy temu znakowi. Spółka nie przedstawiła przekonywających argumentów, które podważyłyby ocenę zgłoszonego znaku i jego podobieństwa do znaku wcześniej zarejestrowanego. Była to polemika, nie znajdująca oparcia w zebranym materiale dowodowym oraz przepisach i wyjaśniających je judykatach. W tej sytuacji wobec identyczności oraz wysokiego podobieństwa usług sygnowanych porównywanymi znakami, wysokiego podobieństwa samych oznaczeń, organ doszedł do prawidłowego wniosku, że może dochodzić do pomyłek wśród odbiorców co do pochodzenia usług oznaczonych omawianymi znakami towarowymi. Wobec powyższego jako nieuzasadnione należało potraktować zarzuty skargi podnoszące naruszenie przepisów postępowania. Organ oparł się na kompletnym materiale dowodowym, także tym przedstawionym przez spółkę (zgodnie z art. 7, art. 8, art. 77 § 1 k.p.a.), dokonał kompleksowej i wyczerpującej analizy zgromadzonych dowodów (w myśl art. 80 k.p.a.) i znalazło to odzwierciedlenie w uzasadnieniu kwestionowanego rozstrzygnięcia (zgodnie z wymogami art. 107 § 3 k.p.a.). Sąd nie dopatrzył się także naruszenia art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ani w zakresie jego wykładni, ani zastosowania. Akceptując stanowisko UP, że przeciwstawiony znak towarowy [...] jak i jego element [...] mają pierwotny charakter odróżniający w rozumieniu art. 120 ust. 1 p.w.p. (Znakiem towarowym może być każde oznaczenie, które można przedstawić w sposób graficzny, jeżeli oznaczenie takie nadaje się do odróżnienia towarów jednego przedsiębiorstwa od towarów innego przedsiębiorstwa.) i art. 129 p.w.p., nie można było przyjąć za słuszne stanowiska skarżącej, że zgłoszony znak [...] posiada także wtórną zdolność odróżniającą. Z treści art. 130 zd. drugie p.w.p. wynika, że odmowa udzielenia prawa ochronnego na podstawie przepisu art. 129 ust. 1 pkt 2 (Nie udziela się praw ochronnych na oznaczenia, które nie mają dostatecznych znamion odróżniających.) nie może nastąpić w szczególności, jeżeli przed datą zgłoszenia znaku towarowego w Urzędzie Patentowym znak ten nabrał, w następstwie jego używania, charakteru odróżniającego w przeciętnych warunkach obrotu. W myśl tego przepisu oznaczenie początkowo pozbawione zdolności odróżniającej może zostać zarejestrowane, jeśli w wyniku jego używania w obrocie uzyskało ono charakter odróżniający, czyli tzw. wtórną zdolność odróżniającą. Omawiany przepis wyraźnie wskazuje na to, że wtórną zdolność odróżniającą mogą uzyskać jedynie oznaczenia, o których mowa w art. 129 ust. 1 pkt 2 p.w.p., czyli oznaczenia początkowo pozbawione konkretnej zdolności odróżniającej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19 czerwca 2014 r. w sprawie Oberbank AG i inni v. Deutscher Sparkassen- und Giroverband eV, sygn. C-217/13, opubl. Lex nr 1477707, J. Sitko, Komentarz do art. 130 ustawy – Prawo własności przemysłowej, LEX, 2015; M. Ziółkowski, Wtórna zdolność odróżniająca jako przesłanka udzielenia prawa ochronnego na znak towarowy, Przegląd Prawa Handlowego, czerwiec 2016). Takie też stanowisko zajął organ w zaskarżonej decyzji (s. 11). Wobec tego nie można podzielić zarzutów skargi, że doszło do naruszenia przez organ art. 130 p.w.p. wskutek niezastosowania tego przepisu. Organ prawidłowo nie zastosował tego przepisu z uwagi na argumenty wyżej przedstawione. Z powyższych względów skargę [...] jako pozbawioną usprawiedliwionych podstaw należało oddalić na mocy art. 151 p.p.s.a.