VI SA/Wa 7/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Pamela Kuraś - Dębecka (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś - Rosińska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. sprawy ze skargi I. S.A. z siedzibą w W. na decyzję Prezesa Narodowego Banku Polskiego w Warszawie z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie zakazu wykonywania działalności kantorowej oraz wykreślenia z rejestru działalności kantorowej oddala skargę Zaskarżoną decyzją z [...] października 2017 r. Prezes Narodowego Banku Polskiego utrzymał w mocy swoją wcześniejszą decyzję z [...] sierpnia 2017 r. dotyczącą zakazu wykonywania działalności kantorowej przez przedsiębiorcę I. S.A. z siedzibą w W. (dalej skarżąca) oraz z wykreślenia z rejestru działalności kantorowej. Powyższa decyzja została wydana na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. z 2017 r. poz. 679 dalej u.p.d.) oraz art. 127 § 3 w związku z art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. Do wydania zaskarżonej decyzji doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Upoważnieni pracownicy Oddziału Okręgowego Organu w K., w dniach [...] i [...] października 2016 r. przeprowadzili kontrolę u skarżącej w zakresie działalności kantorowej wykonywanej w kantorze w CH Galeria K., przy ul. [...] w K. W toku kontroli ustalono, że czynności bezpośrednio związane z działalnością kantorową wykonywał m.in. pan S. W., zatrudniony na stanowisku koordynatora sprzedaży, który przeprowadził w dniu [...] lipca 2016 r. transakcję sprzedaży 1 sztuki 5 g złotej sztabki Mix, próby 999, o wartości 934 PLN, co potwierdzała wydrukowana z ewidencji kopia dowodu Paragon Kantor Nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r., na której znajduje się nazwisko Pana S. W. jako osoby wystawiającej. Stwierdzono zatem, że skarżąca nie posiada dokumentu potwierdzającego fachowe przygotowanie S. W. do wykonywania czynności bezpośrednio związanych z wykonywaniem działalności kantorowej, w zakresie obrotu złotem dewizowym i platyną dewizową, co - w świetle art. 13 ust. 1 ustawy Prawo dewizowe - stanowi rażące naruszenie warunków wykonywania działalności kantorowej. Organ, pismem z 13 grudnia 2016 r. zawiadomił stronę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności kantorowej i wykreśleniu wpisu z rejestru działalności kantorowej, w związku ze stwierdzeniem rażącego naruszenia art. 13 ust. 1 ustawy Prawo dewizowe, polegającym na wykonywaniu czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową przez S. W. - nieposiadającego dokumentu potwierdzającego fachowe przygotowanie do wykonywania tych czynności, oraz z wykonywaniem działalności kantorowej w jednostkach zlokalizowanych pod adresami: - K., przy ul. [...], CH [...], - P., przy ul. [...], CH [...], - K., przy ul. [...], CH [...], (zmiana adresu jednostki na: ul. [...], wpis z dnia 19 grudnia 2016 r., Nr [...]), - G., przy ul. [...], CH [...] bez wpisu tych jednostek do rejestru działalności kantorowej. W złożonych wyjaśnieniach skarżąca wskazała, że zaewidencjonowanie dokonanej transakcji sprzedaży złota przy użyciu loginu osoby nieuprawnionej było zdarzeniem przypadkowym. Paragon o numerze [...] z dnia [...] lipca 2016 r. został wystawiony i podpisany przez osobę uprawnioną - Panią W. G., która w sposób niezamierzony uchybiła procedurze obowiązku wylogowania uprzedniego użytkownika systemu, tj. koordynatora sprzedaży Pana S. W. i dokonała przedmiotowej transakcji na jego loginie. Odnosząc się do zarzutu, dotyczącego działalności kantorowej skarżąca wyjaśniła, że prowadzenie działalności w czterech jednostkach bez wcześniejszego wpisania ich do rejestru działalności kantorowej wynikało z przyjęcia odmiennej interpretacji przepisów dotyczących działalności kantorowej. Według skarżącej działalność polegająca na jedynie na sprzedaży złota dewizowego nie była traktowana za działalność kantorową. W związku z tym skarżąca nie widziała konieczności wpisywania do rejestru działalności kantorowej jednostek, w których prowadzona działalność gospodarcza polegała wyłącznie na sprzedaży złota dewizowego. Strona podniosła także kwestię logicznego znaczenie spójnika "i" w definicji ww. art. 2 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo dewizowe. Ponadto zawiadomiła, że: "w dniu 16 stycznia 2017 r. dokonała stosownego wpisu do rejestru działalności kantorowej" ( przy czym Organ podnosi, że ww. data jest błędna, ponieważ w rejestrze działalności kantorowej wpis ww. czterech jednostek widnieje pod datą 8 grudnia 2016 r.). Po stosownym zawiadomieniu strony organ przeprowadzi kontrolę w zakresie działalności kantorowej skarżącej wykonywanej w jednostkach mieszczących się w: - G., przy ul. [...], CH [...] - w dniach 24 - 28 marca 2017 r., - K., przy ul. [...], CH [...] - w dniach 21 - 22 marca 2017 r., - K., przy ul. [...], CH [...] - w dniach 24, 27 i 29 marca 2017 r., - P., przy ul. [...] CH [...] - w dniach 24 i 27 marca 2017 r., - P., przy ul. [...], CH [...] - w dniach 24 i 27 marca 2017 r. W wyniku przeprowadzonej kontroli organ stwierdził, że: - w dniu 25 października 2016 r. pan M. M., Prezes Z. S.A., wraz z wnioskiem o dokonanie zmiany wpisu w rejestrze działalności kantorowej, polegającej na dodaniu jednostki mieszczącej się w P., przy ul. [...], CH [...] - złożył niezgodne ze stanem faktycznym oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo dewizowe, w zakresie: kompletności i zgodności z prawdą danych zawartych w przedmiotowym wniosku. Strona, w chwili składania tego oświadczenia, wykonywała działalność kantorową w lokalach: w K. przy ul. [...], CH [...], w G. przy ul. [...], CH [...], w K. przy ul. [...] (obecnie ul. [...]), CH [...] i w P. przy ul. [...], CH [...] lecz jednostki te nie były wpisane do rejestru działalności kantorowej, - posiadania przez stronę, na dzień składania oświadczenia, aktualnych zaświadczeń o niekaralności oraz dokumentów potwierdzających kwalifikacje do bezpośredniego wykonywania czynności związanych z działalnością kantorową osób, które wykonywały te czynności w lokalach mieszczących się: - w K., przy ul. [...], CH [...], tj. p. A. B., p. K. S. i p. B. T., - w G., przy ul. [...], CH [...], tj. p. S. L., p. J. B. i p. M. S., - w K., przy ul. [...] (obecnie ul. [...]) CH [...], tj. p. R. K., p. M. J. i p. L. P. Strona wykonywała działalność kantorową w okresie: - od dnia 28 listopada 2014 r. do dnia 8 grudnia 2016 r. - w lokalu w K. przy ul. [...], CH [...], - od dnia 29 kwietnia 2014 r. do dnia 8 grudnia 2016 r. - w lokalu w G. przy ul. [...], CH [...], - od dnia 10 listopada 2013 r. do dnia 8 grudnia 2016 r. - w lokalu w K. przy ul. [...] (obecnie ul. [...]), CH [...], - od dnia 25 października 2013 r. do dnia 8 grudnia 2016 r. - w lokalu w P. przy ul. [...], CH [...], bez wpisu tych lokali do rejestru działalności kantorowej, co stanowi naruszenie art. 11 ust. 1 ustawy Prawo dewizowe w związku z art. 65 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Ponadto skarżąca dopuszczała do wykonywania czynności bezpośrednio związanych z prowadzeniem działalności kantorowej osoby, które nie posiadały fachowego przygotowania do wykonywania tych czynności, tj.: p. K. S., p. A. B., p. K. S., p. B. T., p. M. S., p. L. F., p. J. H., p. S. L., p. J. B., p. R. K., p. M. J., p. L. P., p. A. K., p. D. P., p. D. K., p. R. S., p. P. M., p. P. G., p. D. B. i p. R. G. - co stanowi naruszenie art. 13 ust.1 ustawy Prawo dewizowe. Jednocześnie skarżąca nie dopełniała obowiązku uzyskiwania, z upływem każdego roku działalności kantorowej, zaświadczeń o niekaralności za przestępstwo skarbowe albo za przestępstwo popełnione w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, dla osób które wykonywały czynności bezpośrednio związane z prowadzeniem działalności kantorowej, tj. dla p. A. B., p. K. S., p. B. T., p. M. S., p. L. F. p. J. H., p. S. L., p. J. B., p. R. K., p. M. J., p. L. P., p. D. P., p. D. K., p. R. S., p. P. M., p. P. G., p. D. B. i p. R. G. - co stanowi naruszenie art. 14 ust. 3 ustawy Prawo dewizowe. W toku prowadzonego postępowania administracyjnego do organu wpływały pisma skarżącej z wyjaśnieniami. I tak, 27 lutego 2017 r. wraz z czterema załącznikami, zostały dołączone do pisma następujące dokumenty: - "Wyjaśnienie" p. W. G. z dnia 12 października 2016 r., adresowane do p. M. M. Prezesa Z. S.A., dotyczące transakcji przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2016 r.; - "Oświadczenie" p. K. S. z dnia 13 października 2016 r., adresowane do p. M. M. Prezesa Z. S.A., dotyczące transakcji przeprowadzonej w dniu [...] lipca 2016 r. - do którego strona nie dołączyła dodatkowych załączników w postaci grafiku i listy obecności, o których jest mowa w tym oświadczeniu; - "Wydruki dotyczące stanów magazynowych - wprowadzający pan S. W."; - Faktura i warunki licencji programu Symfonia Handel. Organ dołączył ww. dokumenty do akt sprawy. Przy piśmie z 14 marca 2017 r., skarżąca złożyła opinię prawną dotyczącą art. 40 c ustawy Prawo dewizowe, sporządzoną przez Kancelarię prof. dr hab. H. D. W dniu 6 kwietnia 2017 r., Prezes NBP przekazał do Ministerstwa Finansów tę opinię prawną prof. dr. hab. H. D. oraz na podstawie art. 8 ust. 2 pkt 8 ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. z 2017 r. poz. 888, z późn. zm.) wystąpił o zajęcie przez Ministerstwo stanowiska w indywidualnej sprawie dotyczącej charakteru działalności wykonywanej przez skarżącą w czterech ww. jednostkach. W dniu 28 kwietnia 2017 r. organ otrzymał stanowisko Ministerstwo Finansów (pismo MF z dnia 27 kwietnia 2017 r. znak: [...]), z którego wynika, że występujący w definicji działalności kantorowej (art. 2 ust. 1 pkt 19 ustawy Prawo dewizowe) spójnik "i" występuje jako spójnik służący do wyliczenia czynności stanowiących działalność kantorową. Dotyczy to także innych czynności określonych w definicji działalności kantorowej, których wykonywanie, niezależnie w jakich odbywałoby się konfiguracjach, powinno podlegać przepisom ustawy Prawo dewizowe dotyczącym działalności kantorowej. W dniu [...] sierpnia 2017 r. Prezes NBP wydał decyzję zakazującą przedsiębiorcy I. S.A. wykonywania działalności kantorowej i wykreślającą wpis przedsiębiorcy z rejestru działalności kantorowej. Po analizie zebranego materiału dowodowego organ stwierdził, że złożone przez stronę wyjaśnienia i przekazane dokumenty nie wniosły żadnych nowych faktów i okoliczności, a argumenty strony nie zasługują na uwzględnienie. We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy skarżąca zakwestionowała zasadność uznania za rażące naruszenie warunku wymaganego do wykonywania działalności kantorowej, określonego w art. 13 ust. 1 ustawy Prawo dewizowe - faktu wykonywania czynności bezpośrednio związanych z działalnością kantorową przez pana S. W., nieposiadającego dokumentu potwierdzającego fachowe przygotowanie do wykonywania tych czynności - co zostało stwierdzone w wyniku kontroli przeprowadzonej w dniach 11 i 12 października 2016 r. w kantorze w CH [...], przy ul. [...] w K. Zakwestionowała także zasadność wszystkich zarzutów sformułowanych na podstawie ustaleń kontroli organu przeprowadzonych w okresie od 24 do 29 marca 2017 r. w skontrolowanych kantorach. Strona odwołała się do przekazanych opinii prawnych i wykładni językowych, pominiętych przez organ przy podejmowaniu decyzji z dnia [...] sierpnia 2017 r. Utrzymując w mocy zaskarżoną decyzję Prezes NBP nie dopatrzył się okoliczności mogących stanowić podstawę do uwzględnienia wniosku. Zdaniem organu bezspornym jest, że strona nie posiada świadectwa ukończenia przez pana S. W. kursu obejmującego prawne i praktyczne zagadnienia związane z prowadzeniem działalności kantorowej w zakresie kupna i sprzedaży złota dewizowego i platyny dewizowej, a nazwisko tej osoby widnieje na paragonie nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. dotyczącym sprzedaży złota dewizowego jako nazwisko osoby wystawiającej dokument - co w sposób rażący narusza warunki wymagane do prowadzenia działalności. Bez znaczenia dla sprawy jest fakt, że pan S. W. był zatrudniony w charakterze koordynatora sprzedaży. W świetle treści art. 13 ustawy Prawo dewizowe nie ma prawnego znaczenia, w jakim charakterze przedsiębiorca zatrudnia osobę dokonującą czynności bezpośrednio związanych z wykonywaniem działalności kantorowej - istotny jest sam fakt dopuszczenia przez przedsiębiorcę osoby, która nie posiada fachowego przygotowania, do wykonywania czynności bezpośrednio związanych z wykonywaniem działalności kantorowej. Nie ma też znaczenia, że do transakcji objętej paragonem nr [...] z dnia [...] lipca 2016 r. doszło w wyniku pomyłki, która polegała na niewylogowaniu uprzedniego użytkownika (pana S. W.) i niezalogowaniu pani W. G., kasjerki, jako właściwego użytkownika systemu dokonującego przedmiotowej transakcji sprzedaży. Zważywszy, że przedsiębiorcy wykonującemu działalność kantorową stawia się wyższe wymagania dotyczące dokładania należytej staranności w stosowaniu przepisów, które to wymagania związane są z charakterem tej działalności - to wykorzystywany przez przedsiębiorcę system komputerowy powinien uniemożliwiać dokonywanie transakcji kupna/sprzedaży wartości dewizowych, będących w obrocie w kantorze, przez osoby nieuprawnione. W tych warunkach dowody złożone przez stronę w postaci wyjaśnień kasjerki oraz innej pracownicy firmy nie miały znaczenia w sprawie. ocenie organu, paragon zawierający dane osobowe pana S. W. wskazuje, że transakcji dokonała osoba wymieniona na tym paragonie. Organ przywołał treść art. 13 ustawy Prawo dewizowe, zgodnie z którym wymogi niekaralności i fachowego przygotowania dotyczą osób wykonujących te czynności w przedsiębiorstwie kantorowym, bez względu na to, jaki jest tytuł prawny wykonywania ich na rzecz przedsiębiorcy - czy jest to umowa o pracę, zlecenie, czy też dotyczy to sytuacji, w których brak jest tego tytułu. Prezes NBP podtrzymał stanowisko co do tego, że w niewpisanych do rejestru działalności kantorowej czterech jednostkach: w G. przy ul. [...], CH [...]; w K. przy ul. [...], CH [...]; w K. przy ul. [...], CH [...]; w P. przy ul. [...] CH [...] - skarżąca wykonywała działalność kantorową. Organ stanął na stanowisku, że w definicji działalności kantorowej określonej w ustawie Prawo dewizowe spójnik "i" nie został użyty jako spójnik koniunkcji, lecz występuje w niej jako spójnik służący do wyliczenia czynności stanowiących działalność kantorową W konsekwencji uznał, że działalność obejmująca wyłącznie sprzedaż wartości dewizowych lub wyłącznie sprzedaż wartości dewizowych oraz pośrednictwo w ich sprzedaży stanowi działalność kantorową w rozumieniu ustawy Prawo dewizowe i w związku z tym powinna być wykonywana we wszystkich lokalach przedsiębiorcy, niezależnie od tego czy jest ona wykonywana oddzielnie, czy razem z kupnem wartości dewizowych oraz pośrednictwem w ich kupnie, na tych samych warunkach, tj. określonych w ustawie Prawo dewizowe dla działalności kantorowej. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w stanowisku Ministerstwa Finansów z 27 kwietnia 2017 r. W tej sytuacji oznacza to, że skarżąca w czterech ww. jednostkach - jako prowadzących działalność kantorową - powinna przedstawić aktualne zaświadczeń o niekaralności oraz przedstawić świadectwa fachowego przygotowania personelu do wykonywania czynności bezpośrednio związanych z wykonywaniem działalności kantorowej. Wśród obowiązków ciążących na stronie prowadzącej działalność kantorową jest także obowiązek złożenia oświadczenia w trybie art. 17 ustawy Prawo dewizowe. Przepis ten w ustępie 1 określa jakie dane powinien obejmować wniosek o wpis do rejestru działalności kantorowej. Wśród tych danych są m.in. siedziby oraz adresy jednostek, w których będzie wykonywana działalność kantorowa, a także oznaczenie zakresu działalności kantorowej wykonywanej przez przedsiębiorcę w poszczególnych jednostkach. Z kolei według art. 17 ust. 2 ww. ustawy, wraz z wnioskiem przedsiębiorca składa pisemne oświadczenie o następującej treści: "Oświadczam, że: 1) dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru są kompletne i zgodne z prawdą; 2) znane mi są i spełniam szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe. Oświadczam także, że posiadam aktualne zaświadczenia o niekaralności i dokumenty potwierdzające kwalifikacje wymagane przepisami ustawy, o której mowa w pkt 2". W rozpoznawanej sprawie strona złożyła oświadczenie wraz z wnioskiem o wpis do rejestru działalności kantorowej jednostki znajdującej się w P. przy ul. [...], które było niezgodne ze stanem faktycznym. Na dzień składania tego oświadczenia, tj. 25 października 2016 r. strona wykonywała działalność kantorową także w czterech jednostkach zlokalizowanych: w G., P., K. i w K. - które nie były wpisane do rejestru działalności kantorowej. Jednostki te nie były również objęte zakresem tego wniosku. Przedsiębiorca składając wniosek o treści określonej art. 17 ust. 2 ustawy Prawo dewizowe, oświadcza, że dane zawarte we wniosku o wpis do rejestru są kompletne i zgodne z prawdą oraz, że znane mu są i spełnia szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w rozdziale 4 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. - Prawo dewizowe. A zatem złożenie na piśmie oświadczenia o treści określonej w przepisie art. 17 ust. 2 - deklaruje wypełnienie przez przedsiębiorcę wymogów ustawowych stawianych przed przedsiębiorcami wykonującymi działalność kantorową. Organ rejestrowy nie bada wiarygodności złożonego oświadczenia przez przedsiębiorcę przed dokonaniem wpisu (ex ante). Kontrola jego prawdziwości jest bowiem dokonywana dopiero po jego złożeniu - a zatem już w trakcie wykonywania działalności regulowanej (ex post). Tym samym cała odpowiedzialność za ocenę spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej regulowanej została przerzucona na przedsiębiorcę. Nawet w przypadku złożenia oświadczenia niezgodnego ze stanem faktycznym, gdy przedsiębiorca jest nieświadomy takiej niezgodności, konsekwencja nie jest łagodniejsza - gdyż organ zobowiązany jest do wydania decyzji o zakazie wykonywania działalności gospodarczej regulowanej. Strona, składając oświadczenie, że spełnia szczególne warunki wykonywania działalności kantorowej określone w Rozdziale 4 ustawy Prawo dewizowe winna posiadać świadomość, że warunki te dotyczą nie tylko jednostki wpisywanej do rejestru działalności kantorowej, ale oświadczenie odnosi się do całej działalności kantorowej wykonywanej przez przedsiębiorcę. Nie dokonując - przed rozpoczęciem wykonywania działalności kantorowej w czterech jednostkach wskazanych w niniejszej decyzji - wpisu tych jednostek do rejestru działalności kantorowej - skarżąca rażąco naruszyła prawo oraz złożyła fałszywe oświadczenie, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Prawo dewizowe. Odnosząc się do złożonego wniosku o zawieszenie natychmiastowej wykonalności decyzji z [...] sierpnia 2017 r. nr [...] - w dniu [...] października 2017 r. organ wydał postanowienie nr [...] o odmowie wstrzymania natychmiastowego wykonania ww. decyzji, z uwagi na bezprzedmiotowość wniosku. Skarżąca – I. S.A. z siedzibą w W. w skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie zarzuciła naruszenie: 1. przepisu prawa materialnego , tj. art. 2 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe (Dz. U. 2017 poz. 679 tj.), dalej: "Prawo dewizowe", poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że użyty w definicji działalności kantorowej spójnik "i" nie ma znaczenia koniunkcyjnego; 2. przepisów prawa materialnego , tj. art. 11, 12 oraz 13 w zw. z art. 2 ust.1 pkt 19 Prawa dewizowego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie, polegające na przyjęciu, że przepisy w zakresie, m.in. obowiązku uzyskania wpisu do rejestru działalności kantorowej oraz wymogów formalnych w odniesieniu do osób wykonujących czynności związane z działalnością kantorową, znajdują zastosowanie w odniesieniu do działalności polegającej wyłącznie na sprzedaży wartości dewizowych; 3. przepisów prawa materialnego, tj. art. 71 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. swobodzie działalności gospodarcze (Dz. U. 2017 poz. 2168 t.j.), dalej - "u.s.d.g." w zw. z art. 17 ust. 2 Prawa dewizowego oraz art. 65 u.s.d.g., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie, polegające na uznaniu że osoby działające w imieniu skarżącej złożyły oświadczenie niezgodne ze stanem faktycznym, podczas gdy w istocie, kierując się uprawnioną literalną wykładnią przepisów Prawa dewizowego, zadeklarowały prawidło, iż wypełniają wymogi ustawowe stawiane przed przedsiębiorcami wykonującymi działalność kantorową, albowiem w odniesieniu do kontrolowanych lokalizacji (w oparciu o taką wykładnie przepisów) nie zmaterializował się obowiązek dokonania stosownych zgłoszeń działalności reglamentowanej; 4. przepisów prawa materialnego, tj. art. 71 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g. w zw. art. 40c Prawa dewizowego, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie, polegające na uznaniu, że skarżąca dopuściła się rażącego naruszenia warunków wykonywania działalności kantorowej, w sytuacji gdy w poglądach doktryny, jak orzecznictwie sądów za rażące naruszanie przepisów prawa uznaje się uchybienia o charakterze bezspornym, oczywistym, o bardzo dużej skali, powtarzające się; 5. przepisów postępowania, tj. art. 7 oraz art. 77 k.p.a., mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na zaniechaniu podjęcia przez organ wszelkich czynności działań niezbędnych dla dokładnego i całościowego wyjaśnienie stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, w tym w szczególności poprzez takie działania jak pominięcie dowodów przedstawionych przez skarżącą na okoliczność, że transakcja z dnia [...] lipca 2016 r. udokumentowana paragonem [...] - dalej "Transakcja", została przeprowadzona przez osobę uprawnioną, w konsekwencji czego organ oparł rozstrzygnięcie na niekompletnym materiale dowodowym, co stanowi istotne naruszenie zasad prowadzenia postępowania dowodowego, tym bardziej, iż wbrew twierdzeniu organu, wskazana okoliczność nie była bezsporna w toku kontroli oraz dalszego postępowania w sprawie; 6. przepisów postępowania, tj. art. 8 oraz art. 80 k.p.a.. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na prowadzeniu postępowania przez organ w sprzeczności z zasadą zaufania do władzy publicznej oraz zasadą proporcjonalności, jak również wydaniu rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie opartego na błędnej i dowolnej ocenie zebranego materiału dowodowego, przez co organ wyszedł poza dozwoloną przepisami k.p.a. swobodną ocenę zebranego materiału dowodowego; 7. przepisów postępowania, tj. art. 8 oraz art. 10 k.p.a., poprzez naruszenie zasady czynnego udziału strony w postępowaniu, mające istotny wpływ na wynik sprawy a polegające na wydaniu decyzji bez możliwości wypowiedzenia się przez skarżącą co do zebranych przez organ dowodów i materiałów przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie; 8. przepisów postępowania tj. art. 7 oraz 107 k.p.a. mające istotny wpływ na wynik sprawy, polegające na braku analizy stanu faktycznego i prawnego przez organ w obu instancjach, co znalazło odzwierciedlenie w treści uzasadnienia stanu faktycznego i prawnego; w tym ostatnim aspekcie (analiza prawna) organ oparł się praktycznie wyłącznie na stanowisku przedstawionym w pisemnej opinii Ministerstwa Finansów, nie odnosząc się w żaden sposób do tez opinii prawnej przedstawionej przez skarżącą; 9. przepisów dotyczących zasad kontroli, tj. art. 79 i n. u.s.d.g. w zw. z art. 33a Prawa dewizowego, poprzez prowadzenie kontroli wbrew zasadom przewidzianym w u.s.d.g., w tym m.in. prowadzenie kontroli w oparciu o upoważnienie Prezesa NBP inne niż zostało wskazane w treści zawiadomienia o zamiarze wszczęcia kontroli, jak również złamanie zakazu prowadzenia kontroli, w przypadku gdy ma ona dotyczyć przedmiotu kontroli objętego uprzednio zakończoną kontrolą prowadzoną przez ten sam organ; oraz 10. przepisu art. 22 oraz 31 ust. 3 Konstytucji w zw. z art. 11 i n. Prawa dewizowego, poprzez ograniczenie wolności działalności gospodarczej, polegające na nieuzasadnionej, w świetle zapisów Konstytucji, reglamentacji działalności kantorowej. Na podstawie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) p.p.s.a. skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji. Na podstawie art. 135 p.p.s.a. wniosła również o rozważenie przez Sąd uchylenia decyzji wydanej w I instancji. Ponadto, na podstawie art. 145 § 1 p.p.s.a. wniosła o umorzenie w całości postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie decyzji o zakazie wykonywam a działalności kantorowej i wykreśleniu z rejestru działalności kantorowej skarżącej. Stosownie do art. 200 p.p.s.a. oraz 205 p.p.s.a., wniosła także o zasądzenie kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W uzasadnieniu skargi podnoszone zarzuty zostały szeroko omówione. W odpowiedzi na skargę Prezes NBP wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Oceniając zaskarżone decyzje Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W niniejszym postępowaniu sądowoadministracyjnym kontroli została poddana decyzja Prezesa Narodowego Banku Polskiego z [...] października 2017 r. utrzymująca w mocy decyzję tego organu z [...] sierpnia 2017 r. o zakazie wykonywania działalności kantorowej przez skarżącą spółkę tj. I. S.A. z siedzibą w W. oraz wykreśleniu tego podmiotu z rejestru działalności kantorowej Oceniając zaskarżone decyzje Sąd uznał, że nie naruszają one prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy. W pierwszej kolejności należy wskazać, że działalność kantorowa jest jednym z przykładów działalności regulowanej. Choć nie istnieje enumeratywny katalog działalności regulowanych, tego rodzaju działalności nie można domniemywać. Istota działalności regulowanej została zawarta w przepisach art. 64-73 u.s.d.g. (v. art. 64 ust. 1 u.s.d.g.: "jeżeli przepis odrębnej ustawy stanowi, że dany rodzaj działalności jest działalnością regulowaną w rozumieniu niniejszej ustawy, przedsiębiorca może wykonywać tę działalność, jeżeli spełnia szczególne warunki określone przepisami tej odrębnej ustawy i po uzyskaniu wpisu w rejestrze działalności regulowanej, z zastrzeżeniem art. 75"). Definicja legalna działalności regulowanej została wyrażona w art. 5 pkt 5 u.s.d.g. ("użyte w ustawie określenia oznaczają: działalność regulowana - działalność gospodarczą, której wykonywanie wymaga spełnienia szczególnych warunków, określonych przepisami prawa"). O tym, czy dana działalność jest działalnością regulowaną, przesądzają definitywnie przepisy odrębnych ustaw zaś w zakresie działalności kantorowej - ustawa Prawo dewizowe. Jak wskazuje się w literaturze, jest to złagodzona forma reglamentacji (obok bardziej rygorystycznej koncesji i zezwolenia) - v. przykładowo: D.R. Kijowski, Pozwolenia w administracji publicznej, Temida 2, Białystok 2000. Niezwykle ważne jest w przypadku działalności regulowanej spełnienie "szczególnych warunków", określonych w przepisach odrębnej ustawy (w przypadku działalności kantorowej jest to ustawa - Prawo dewizowe), jak również uzyskanie wpisu do rejestru działalności regulowanej. Jak podnosi Ł. Maszewski, "weryfikacja tego, czy przedsiębiorca rzeczywiście spełnia wspomniane warunki następuje (...) po wpisie do rejestru (system kontroli ex post). Oznacza to, że stwierdzenie, czy przedsiębiorca był uprawniony do podjęcia danego rodzaju działalności regulowanej nastąpi dopiero na etapie wykonywania tej działalności ( v. Ł. Maszewski, Regulowana działalność gospodarcza a interes publiczny, interes konsumenta oraz interes przedsiębiorcy, [w:] Księga jubileuszowa Profesora Stanisława Jędrzejewskiego red. W. Szwajdler, H. Nowicki, Toruń 2009, s. 320.). Uzupełnieniem definicji pojęcia działalności kantorowej z art. 2 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r.- Prawo dewizowe (zwaną dalej u.p.d.) są przepisy art. 11 ust. 1 u.p.d. ("działalność kantorowa jest działalnością regulowaną w rozumieniu przepisów u.s.d.g. i wymaga wpisu do rejestru działalności kantorowej, zwanego dalej »rejestrem«) oraz art. 16 ust. 1 u.p.d. (organem prowadzącym rejestr jest Prezes Narodowego Banku Polskiego), jak również wspomniane wcześniej art. 5 pkt 5 u.s.d.g., a także art. 64 u.s.d.g. Analizując te przepisy można opisać działalność kantorową, jako regulowaną, wykonywaną w sposób ciągły i zorganizowany działalność zarobkową, polegającą na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży, której podstawę działalności stanowi o wpis do rejestru działalności kantorowej, prowadzonego przez Prezesa NBP. Niewątpliwie decyzja o dokonaniu wpisu przez organ rejestrowy jest pozbawiona elementu uznaniowości. Zgodnie bowiem z art. 65 ust. 1 u.s.d.g. "organ prowadzący, na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą, rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności". Trafne jest zatem stanowisko organu, że na etapie wpisu organ nie kontroluje więc czy przedsiębiorca wypełnił przesłanki materialne. Faktyczna weryfikacja następuje dopiero w trakcie wykonywania działalności. Po drugie , aby rozpocząć działalność kantorową należy spełnić odpowiednie przesłanki materialne, określone w przepisach art. 12 - 14 u.p.d. Złożenie wniosku o wpis oraz dokonanie przez organ wpisu do rejestru działalności kantorowej stanowią warunki formalne, dotyczące każdego rodzaju działalności regulowanej. Do przesłanek materialnych należy, określony w art. 12 u.p.d. wymóg niekaralności. Wymóg ten dotyczy zarówno osób fizycznych wykonujących działalność kantorową, jak i członków władz osób prawnych bądź wspólników spółek niemających osobowości prawnej. Na mocy art. 13 u.p.d. wymóg niekaralności został rozciągnięty również na osoby wykonujące bezpośrednio czynności kantorowe (pracownicy kantoru, kasjerzy walutowi). Ustawodawca zabezpieczył prawidłowe wykonywanie tego obowiązku poprzez warunek corocznego uzyskiwania kolejnego zaświadczenia o niekaralności (art. 14 ust. 2 u.p.d.) Ma to na celu monitorowanie podmiotu prowadzącego daną działalność, gdyż zaświadczenie może ulegać dezaktualizacji. Kolejnym wymogiem jest potwierdzenie posiadania stosownych kwalifikacji. Ustawodawca chcąc zapewnić fachowość działających podmiotów ustanowił ten wymóg, by chronić potencjalnych klientów. W przepisie art. 13 ust. 2 u.p.d. wskazane zostało, jakiego rodzaju doświadczenie uznaje się za fachowe przygotowanie do wykonywania czynności w kantorze. Może być to ukończenie odpowiedniego kursu lub co najmniej roczny staż pracy w banku na odpowiednim stanowisku (opisanym w przepisie). Do warunków, jakie obowiązany jest spełniać przedsiębiorca, należą nie tylko wyżej wskazane przesłanki podmiotowe, ale również wymogi przedmiotowe, sformułowane w art. 14 ust. 1 u.p.d. Ponadto, na mocy dyspozycji art. 65 ust. 1 u.s.d.g. ustawodawca zobowiązuje do składania oświadczenia potwierdzającego spełnienie warunków niezbędnych do prowadzenia działalności kantorowej.(art. 65. 1. u.s.d.g. Organ prowadzący, na podstawie przepisów regulujących daną działalność gospodarczą, rejestr działalności regulowanej dokonuje wpisu na wniosek przedsiębiorcy, po złożeniu przez przedsiębiorcę oświadczenia o spełnieniu warunków wymaganych do wykonywania tej działalności. 2. Oświadczenie składa się do organu prowadzącego rejestr działalności regulowanej. 3. Przedsiębiorca podlegający wpisowi do ewidencji może złożyć wniosek wraz z oświadczeniem również w urzędzie gminy, wskazując organ prowadzący rejestr działalności regulowanej. 4. Treść oświadczenia, sposób prowadzenia rejestru oraz dane podlegające wpisowi do rejestru określają przepisy ustaw regulujących daną działalność. 5. Organ prowadzący rejestr działalności regulowanej wydaje z urzędu zaświadczenie o dokonaniu wpisu do rejestru.). Należy dodać, że zależność między prawem dewizowym a ustawą o swobodzie działalności gospodarczej rozstrzyga zasada lex specialis derogat legi generali. Prawo dewizowe jest regulacją szczególną w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, a więc w zakresie nieuregulowanym dotyczącej działalności kantorowej stosowane są odpowiednio przepisy ustawy swobodzie działalności gospodarczej. Przenosząc powyższe rozważania o charakterze ogólnym na grunt rozpatrywanej sprawy należy stwierdzić, że nie jest prawidłowa interpretacja przepisu art. 2 ust. 1 pkt 19 u.p.d. dokonana przez skarżącą, która podnosi, że norma prawna wynikająca z art. 2 ust. 1 pkt. 19 u.p.d., będąca wynikiem wykładni językowej, przewiduje że aby prowadzoną działalność uznać za działalność kantorową konieczne jest dokonywanie transakcji zakupu, jak i sprzedaży; a nie kupna lub sprzedaży wartości dewizowych. Dlatego też, według skarżącej, nie prowadziła ona działalności kantorowej w kontrolowanych punktach, a zatem nie miały do niej zastosowania wskazane w decyzji przepisy u.p.d. W tej sytuacji, w pierwszej kolejności należy odnieść się do podniesionego przez stronę zarzutu błędnej wykładni art. 2 ust. 1 pkt 19 u.p.d. poprzez uznanie przez Prezesa NBP, że na działalność kantorową składa się wyłącznie sprzedaż wartości dewizowych bez dokonywania ich kupna. Zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 19 u.p.d., w rozumieniu ustawy działalnością kantorową jest regulowana działalność gospodarcza polegająca na kupnie i sprzedaży wartości dewizowych oraz pośrednictwie w ich kupnie i sprzedaży. Z kolei przez "wartości dewizowe" należy rozumieć zagraniczne środki płatnicze oraz złoto dewizowe i platynę (art. 2 ust. 1 pkt 8 u.p.d.). Strona wskazuje, że działalnością kantorową w świetle powyższego przepisu jest zatem kumulatywna aktywność w zakresie zarówno kupna, jak i sprzedaży wartości dewizowych (ewentualnie pośrednictwo w ich kupnie i sprzedaży), o czym świadczy, zdaniem skarżącej, użycie spójnika "i" oznaczającego koniunkcję. Wobec natomiast faktu, że spółka w ww. lokalach prowadziła wyłącznie sprzedaż wartości dewizowych, nie prowadzi więc działalności kantorowej., Odnosząc się do powyższego należy stwierdzić, że jest to stanowisko nieprawidłowe. Zdaniem Sądu, po pierwsze pogląd strony opiera się na błędnym założeniu, że spójnik "i" ma znaczenie wyłącznie koniunkcyjne. Tymczasem w tekście prawnym wzmiankowany spójnik może mieć znaczenie koniunkcyjne albo enumeracyjne. Ponadto skarżąca nie uwzględnia, że nie ma uniwersalnych kryteriów pozwalających jednoznacznie stwierdzić, w którym znaczeniu spójnik "i" występuje w konkretnym przepisie. Dlatego dokonując wykładni przepisów prawa nie można poprzestawać jedynie na rezultacie wykładni językowej, co - jak się wydaje - czyni skarżąca. Na znaczenie wykładni funkcjonalnej m.in. w przypadku braku jednoznacznego wyniku wykładni językowej wskazała m.in. S. Wronkowska (v. S. Wronkowska, Podstawowe pojęcia prawa i prawoznawstwa, Poznań 2005, str. 85-86). Zdaniem Sądu, spójnik "i" w ww. definicji działalności kantorowej nie został użyty, jako spójnik koniunkcji, lecz występuje w niej, jako spójnik służący do wyliczenia czynności stanowiących działalność kantorową. Przez obrót dewizowy należy rozumieć czynność prawną lub inne zdarzenie stanowiące, powodujące lub mogące powodować płatność środkami stanowiącymi wartości dewizowe, bądź przeniesienie własności wartości dewizowych, albo przeniesienie prawa majątkowego, których przedmiotem świadczenia są wartości dewizowe. Uwzględniając cel ustawy Prawo dewizowe związany z reglamentacją działalności kantorowej, jakim jest m.in. ochrona i bezpieczeństwo gotówkowego obrotu dewizowego (w tym przede wszystkim ochrona przez wprowadzaniem fałszywych banknotów), nie do zaakceptowania jest powyższe stanowisko strony skarżącej, gdyż przy przyjęciu proponowanej przez skarżącą wykładni omawianego przepisu część obrotu wartościami dewizowymi pozostawałaby poza kontrolą Państwa. Trzeba natomiast zauważyć, że w ramach wykonywanej działalności dewizowej Prezes NBP zobowiązany został do wykonywania kontroli dewizowej w trzech obszarach: udzielonych indywidualnych zezwoleń dewizowych, działalności kantorowej oraz sprawozdawczości w zakresie przekazywania NBP danych niezbędnych do sporządzania bilansu płatniczego państwa oraz międzynarodowej pozycji inwestycyjnej. Szczegółowy zakres kontroli dewizowej oraz tryb jej dokonania określa ustawa Prawo dewizowe. Prawidłowe realizowanie przez Prezesa NBP funkcji organu kontroli dewizowej powiązane zostało z innymi zadaniami Prezesa NBP. Należy do nich zaliczyć prowadzenie rejestru działalności kantorowej, wydawanie indywidualnych zezwoleń dewizowych oraz gromadzenie sprawozdań od podmiotów zobowiązanych. Kontrola działalności kantorowej opiera się przede wszystkim na kryterium legalności, polega na sprawdzeniu, czy przedsiębiorca wykonuje działalność kantorową zgodnie z warunkami określonymi w ustawie i przepisach szczególnych. Ponadto nie sposób pominąć kwestii związanych m.in. z rachunkowym sprawdzeniem stanu kasy oraz wypełnianiem przez przedsiębiorcę obowiązków, jakie nakłada ustawa o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu. Zakres kontroli działalności kantorowej został objęty ramami ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Interpretacja skarżącej prowadziłaby do dualizmu prawnego, gdyż jeden i ten sam podmiot raz mógłby podlegać przepisom u.p.d., a w innym przypadku tym przepisom nie podlegałby. Uwzględniając powyższe, za prawidłowe należy uznać stanowisko Prezesa NBP, że działalnością kantorową w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 19 ustawy z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe jest działalność prowadzona w zakresie obejmującym kupno i sprzedaż wartości dewizowych oraz pośrednictwo w ich kupnie i sprzedaży, jak i w zakresie, obejmującym kupno i sprzedaż lub tylko sprzedaż wartości dewizowych. (vide: wyrok WSA w Warszawie z 31 stycznia 2017 r., sygn. akt VI SA/Wa 1984/16). Tym samym, wbrew zarzutom skargi, trafnie w zaskarżonej decyzji przyjęto, że działalność skarżącej, polegająca na sprzedaży wartości dewizowych stanowi działalność kantorową w rozumieniu ww. uregulowania. W konsekwencji organ zasadnie uznał, że działalność skarżącej polegająca jedynie na sprzedaży wartości dewizowych w ww. lokalach stanowiła działalność kantorową. W efekcie oznacza to, że na skarżącej spoczywają następujące obowiązki: przedstawienie zaświadczenia o niekaralności, przedstawienie świadectwa fachowego przygotowania personelu, oznaczenie i wyposażenie lokalu, złożenie oświadczenia w trybie art. 17 ust. 2 u.p.d. W konsekwencji za nietrafne Sąd uznał zarzuty sformułowane w punktach 1 i 2 petitum skargi. Jednocześnie Sąd zauważa, że Prezes NBP, dokonując wykładni art. 2 ust. 1 pkt 19 u.p.d. uczynił to w oparciu o pogląd Ministra Finansów zawarty w piśmie tego organu z 27 kwietnia 2017 r. Należy bowiem zauważyć, że regulacje tej części prawa finansowego, jakim jest prawo dewizowe zawarte są w ustawie z dnia 27 lipca 2002 r. Prawo dewizowe oraz przepisach wykonawczych do tej ustawy. Inicjatywa ustawodawcza w materii prawa dewizowego należy do Ministra Finansów, który jest organem właściwym w ramach administracji rządowej - do udzielania wiążących interpretacji tego prawa. Zatem stanowisko Ministra Finansów zawarte w przywołanym wyżej piśmie jest istocie dokonaniem interpretacji pojęcia "Działalność kantorowa", którą należy traktować, jako wykładnię autentyczną w związku z art. 8 ust. 2 pkt 8) ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (tj. Dz. U. z 2016 r. poz. 543 ze zm.). Tym samym za bezzasadny uznano zarzut sformułowany w punkcie 8 petitum skargi, a dotyczący naruszenia przepisów postępowania tj. art. 7 oraz 107 k.p.a. polegający na tym, że organ oparł się praktycznie wyłącznie na stanowisku przedstawionym w pisemnej opinii Ministerstwa Finansów. Co prawda brak odniesienia się do opinii prawnej przedstawionej może być oceniony jako pewne uchybienie organu, lecz nie miało ono istotnego wpływu na wynik sprawy skoro organ oparł się na wykładni autentycznej przedstwionej przez Ministra Finansów. Uwzględniając powyższe okoliczności Sąd uznał za pozbawione uzasadnionych podstaw powiązane z powyższymi zarzutami, zarzuty sformułowane w punktach 3, i 4 skargi naruszenia prawa materialnego. Skoro bowiem, jak to wykazano, prowadzona działalność była działalnością kantorową, to do skarżącej odnosiły się wymogi sformułowane ww. przepisach dotyczące zatrudnienia osób o odpowiednich cechach. Zdaniem Sądu, organ zasadnie uznał wymienione naruszenia warunków wymaganych do wykonywania działalności regulowanej za rażące, gdyż w sposób oczywisty pozostawały w sprzeczności z treścią odpowiednich przepisów u.p.d. To z kolei zaś stanowiło uzasadnioną podstawę do wydania decyzji o zakazie wykonywania przez spółkę działalności objętej wpisem (v. art. 71 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g.). W konsekwencji, zdaniem Sądu nietrafne są również pozostałe zarzuty skargi zawarte w punktach 6,7, 9 i 10 petitum skargi. Co do zarzutu dotyczącego transakcji z [...] lipca 2016 r. ( punkt 5 petitum skargi, ) to w ocenie Sądu zarzut ten pozostaje bez wpływu na ostateczny wynik sprawy. Jednakże Sąd podzielił w tym zakresie stanowisko organu, że zgromadzono dostateczne dowody, iż zakwestionowana transakcja została przeprowadzona przez osobę nieuprawnioną (paragon z [...] lipca 2016 r.). Zdaniem Sądu, późniejsze próby skarżącej wyjaśnienia tej tzw. "pomyłki" zasadnie zostały uznane przez organ za bezskuteczne. Sąd nie dopatrzył się także naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu. Z akt sprawy wynika , że skarżąca na bieżąco oraz każdorazowo była powiadamiana o czynnościach procesowych podejmowanych przez organ w toku postępowania oraz o wpływającej korespondencji. Decyzja zawiera uzasadnienie faktyczne i prawne. Szczegółowo wskazano w niej motywy podjętego przez organ rozstrzygnięcia a to, że nie odpowiada ono oczekiwaniom strony skarżącej nie świadczy, w ocenie Sądu, o naruszeniu zasady sformułowanej w art. 8 k.p.a. oraz przepisów Konstytucji RP. Jak już wyżej wskazano działalność kantorowa jest działalnością regulowaną, co samo przez się zakłada ograniczenie swobody przedsiębiorcy w działalności gospodarczej. Mając na uwadze powyższe, skargę należało oddalić na podstawie art. 151 p.p.s.a.